明思律谈(原创文章)

12
2019/08
明思律师代理8亿股票委托代持上诉案,经最高法院二审撤销原审败诉判决并发回重审

由广东明思律师事务所高级合伙人高艳岚律师领衔的民商律师团队代理北京某上市公司的股东A,在与北京王某的一宗涉及上市公司价值8亿元股权的委托合同(股权代持)纠纷上诉案件中,经中国最高人民法院二审后,撤销原审败诉判决并裁定发回重审。

该案原审北京市高级人民法院判决股东A名下持有的上市公司价值8亿元股权属于王某并承担巨额支付义务。一审败诉后,败诉方委托明思民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院提起二审,经最高人民法院三次公开开庭或听证后,撤销原审判决并裁定将本案发回重审,案号:(2018)最高法民终184号。

最高法院生效裁定中采纳了明思律师的多个上诉观点:1.一审原告王某根本不是案涉合同权利人;2.王某就案涉合同支付的资金大部分来源于孟某控制的公司;3.案涉合同的签订可能存在当事人多层嵌套、损害上市公司及其股东、债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定。

委托人系多部知名影视剧的制片人、编剧,全国“德艺双馨”电视剧艺术工作者,多次被评为全国“十佳电视剧制片人”,对弘扬民族文化、国家影视发展作出了杰出贡献。

本案由明思律所广州总部高级合伙人律师高艳岚主办,执行合伙人律师方先波等参与承办。


11
2019/07
要求同一合同中多个相对方分别承担违约责任是否构成必要共同诉讼

《民事诉讼法》及其解释虽规定了共同诉讼制度,但并未从法条上对必要共同诉讼和非必要共同诉讼进行严格区分。实践中当事人一方为多个时,是否构成必要共同诉讼,因所涉具体情形不同存在较大争议。由于多个共同当事人承担责任所涉诉讼标的大小、当事人住所地各不相同等问题,是否构成必要共同诉讼对民事案件的级别和地域管辖问题具有重要影响。

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的一起涉外股权转让纠纷案,近日收到最高人民法院作出的(2019)最高法民辖终248号《民事裁定书》,该裁定完全采纳了明思律师的意见,认为明思律师代理的原告、要求同一合同中的三个相对方作为共同被告、分别承担违约责任构成必要共同诉讼,并驳回了三名被告的管辖权异议上诉。

一、案情简介:

明思律师代表的原告作为合同乙方(股权受让方)与三名被告作为合同甲方(股权出让方)签订《远期股份转让协议》,约定在满足合同约定的条件下,三名被告分别向原告转让其名下持有的上市公司限售股,并约定了违约责任等内容。

然而,原告支付股权转让款预付款后,且合同约定的过户条件已经满足的情况下,三名被告却未履约过户股权。原告委托明思律师通过诉讼途径维权,明思律师代理的原告向法院请求确认股权转让协议解除、三名被告分别承担违约责任。

二、争议焦点及明思律师意见:

本案一审受理后,三名被告分别提起管辖权异议,经山东省高级人民法院(2018)鲁民初213号民事裁定驳回异议请求后,三名被告均上诉最高法。

被告方认为:1.本案不符合共同诉讼的法定情形,转让协议约定三名被告将股权转让给原告,转让价款分别支付、标的股权分别交割。原告与三名被告之间分属不同的法律关系,各自构成独立的诉讼标的,不属于必要共同诉讼。合并审理未经当事人同意,不构成普通共同诉讼。2.三个独立请求均未达到山东省高级人民法院的管辖标准,应将案件移送至济南市中级人民法院管辖。

明思律师代理的原告方认为:1.根据合同相对性原则,原告对三名被告的诉讼请求基于同一股权转让合同,原告有权在同一案件中请求解除该合同并同时要求三名被告承担违约责任,符合合同约定和法律规定。2.本案诉讼标的属于山东省高级人民法院管辖的范围。

三、裁判结果:

本案经山东省高级人民法院一审、最高人民法院二审,均完全采纳了明思律师的意见,认为根据《民事诉讼法》第五十二条第一款规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”本案中,虽然转让方是三名自然人股东,但共同作为转让方与原告签订了一份转让协议。原告的诉讼请求包括确认转让协议已经解除,该请求必然同时影响三名被告。因此,本案存在诉讼标的共同的情形,应当合并审理。同时,根据原告的诉讼请求,达到一审法院的级别管辖标准,应由一审法院审理。三名被告的上诉请求不能成立,全部驳回。

明思律师在收到该起案件后,多方调查并迅速分析、取证、立案,在收到三名被告的管辖权异议申请、管辖权异议上诉材料后,积极组织答辩,最终协助委托人高效、快速取得山东省高院及最高人民法院的裁决,推动案件的进度,最大限度且最快捷地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


15
2019/05
高院改判行政行为合法,明思律师代理政府获二审全胜

广东明思律师事务所于近期收到湖南省高级人民法院作出的(2019)湘行终63号行政判决书,判决支持明思律师代理的永兴县人民政府上诉请求,驳回原告永兴某矿的上诉请求及诉讼请求。

本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获,本所律师团队在遇到本疑难案件时,顶住压力,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,引导案件争议焦点,切实维护了委托人的合法权益。该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:永兴县政府的行为属于执行国家政策的行为,非行政处罚或行政强制,关闭程序正当,不应当承担原告诉请的赔偿责任。

一、基本案情

委托人根据201310月起至20145月期间,国务院、省、市政府政策的相关要求,依法启动煤矿关闭工作,关闭辖区内9万吨/年及以下不具备安全生产条件的煤矿。

永兴县落后小煤矿关闭退出领导小组办公室在召集相关会议(原告董事长参与了讨论会),委托人制定了退出评分办法、退出评分标准,并组织人员对小煤矿进行评分。结果经公示,原告的设计生产能力、核定生产能力均为6万吨/年,不满足保留矿井要求,且主动申请关闭,故该矿不再保留,直接关闭退出。委托人与原告就关闭时间、补偿金额问题多次协商,未达成一致意见。

2014114日,委托人组织人员对原告进行强制拆除、关闭矿井。矿井关闭后,委托人仍就奖补金问题继续与原告协商,未达成一致意见。

原告向长沙市中级人民法院提起行政诉讼,后依法移送至郴州市中级人民法院审理。郴州市中院一审判决认为委托人行政行为违法并向原告赔偿10117100元及赔偿鉴定费200000元。

委托人与原告均不服,向湖南省高级人民法院上诉。原告上诉请求改判赔偿金额超过5000万元,委托人上诉请求改判驳回原告诉讼请求。

二、争议焦点

明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,通过上诉意见引导二审法庭变更原审争议焦点、并重新归纳争议焦点为:1.委托人作出关闭决定的行政行为如何认定。2.委托人封闭原告矿井的行为是否合法,是否造成了该矿合法财产的损失。3.原告在关闭中的损失如何处理。

三、明思观点及裁判结果

明思律师代表委托人针对二审争议焦点主要提出观点为:

第一,委托人的行为属于“政策性关闭”,非原审判决认定的撤回行政许可。

第二,委托人作出关闭决定及实施关闭的行为是执行“政策性关闭”的合法行为,并不违法。

第三,本案委托人与原告之间非行政赔偿关系,无需向原告赔偿损失。双方只能根据政策规定的标准及程序申请政府拨付奖补资金。

湖南省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,支持了委托人的上诉请求,确认委托人行政行为的合法性,驳回原告的全部上诉请求。

本案由明思律所广州总部蒋银华律师主办,青年律师姜子婧及其他律师助理等参与承办。明思税商团队、明思破执管理团队对本案亦有支持。

蒋银华博士团队简介

蒋银华博士:资深律师,法学博士(后),教授,硕士研究生导师,广州大学法学院副院长,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会理事。

姜子婧律师:明思所青年律师,明思所政府顾问团队成员,担任多家国企、银行、房地产企业法律顾问,擅长处理行政、商品房买卖、融资纠纷。


15
2019/05
高院改判行政行为合法,明思律师代理政府获二审全胜

  广东明思律师事务所于近期收到湖南省高级人民法院作出的(2019)湘行终63号行政判决书,判决支持明思律师代理的永兴县人民政府上诉请求,驳回原告永兴某矿的上诉请求及诉讼请求。

  本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获,本所律师团队在遇到本疑难案件时,顶住压力,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,引导案件争议焦点,切实维护了委托人的合法权益。该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:永兴县政府的行为属于执行国家政策的行为,非行政处罚或行政强制,关闭程序正当,不应当承担原告诉请的赔偿责任。

一、基本案情

  委托人根据201310月起至20145月期间,国务院、省、市政府政策的相关要求,依法启动煤矿关闭工作,关闭辖区内9万吨/年及以下不具备安全生产条件的煤矿。

  永兴县落后小煤矿关闭退出领导小组办公室在召集相关会议(原告董事长参与了讨论会),委托人制定了退出评分办法、退出评分标准,并组织人员对小煤矿进行评分。结果经公示,原告的设计生产能力、核定生产能力均为6万吨/年,不满足保留矿井要求,且主动申请关闭,故该矿不再保留,直接关闭退出。委托人与原告就关闭时间、补偿金额问题多次协商,未达成一致意见。

    2014114日,委托人组织人员对原告进行强制拆除、关闭矿井。矿井关闭后,委托人仍就奖补金问题继续与原告协商,未达成一致意见。

  原告向长沙市中级人民法院提起行政诉讼,后依法移送至郴州市中级人民法院审理。郴州市中院一审判决认为委托人行政行为违法并向原告赔偿10117100元及赔偿鉴定费200000元。

委托人与原告均不服,向湖南省高级人民法院上诉。原告上诉请求改判赔偿金额超过5000万元,委托人上诉请求改判驳回原告诉讼请求。

二、争议焦点

  明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,通过上诉意见引导二审法庭变更原审争议焦点、并重新归纳争议焦点为:1.委托人作出关闭决定的行政行为如何认定。2.委托人封闭原告矿井的行为是否合法,是否造成了该矿合法财产的损失。3.原告在关闭中的损失如何处理。

三、明思观点及裁判结果

  明思律师代表委托人针对二审争议焦点主要提出观点为:

第一,委托人的行为属于“政策性关闭”,非原审判决认定的撤回行政许可。

第二,委托人作出关闭决定及实施关闭的行为是执行“政策性关闭”的合法行为,并不违法。

第三,本案委托人与原告之间非行政赔偿关系,无需向原告赔偿损失。双方只能根据政策规定的标准及程序申请政府拨付奖补资金。

  湖南省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,支持了委托人的上诉请求,确认委托人行政行为的合法性,驳回原告的全部上诉请求。

  本案由明思律所广州总部蒋银华律师主办,青年律师姜子婧及其他律师助理等参与承办。明思税商团队、明思破执管理团队对本案亦有支持。

蒋银华博士团队简介

  蒋银华博士:资深律师,法学博士(后),教授,硕士研究生导师,广州大学法学院副院长,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会理事。

  姜子婧律师:明思所青年律师,明思所政府顾问团队成员,担任多家国企、银行、房地产企业法律顾问,擅长处理行政、商品房买卖、融资纠纷。

30
2019/04
4亿质押回购案获各方和解,明思律师助力民企解困

  由广东明思律师事务所青年律师组成的明思调查综合律师团队代理的被告某上市民企大股东所涉的质押式证券回购纠纷案,经云南省高级人民法院(2018)云民初90号案审理,各方协商和解后,以原告同意撤诉结案。和解方案完全采纳了明思律师的意见:原告某证券公司同意免除被告正常本息以外的全部费用(包括但不限于违约金、罚息、律师费等超过亿元赔偿),并同意给予被告六个月的回购展期。

  该案中,明思律师团队代理的被告方系多年老字号民营上市公司大股东,于20186月收到云南省高级人民法院送达的原告诉请材料,原告某证券公司要求借款人及委托人立即支付全部本息回购质押股票,并赔偿超过数亿元的违约金、罚息、律师费等。

  明思综合调查律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,从助力民营企业经营发展的角度出发,就原告诉请一方面据理力争,主要提出观点为:

  第一,原告与委托人于质押股票价格已经跌破平仓线后、签订的保证合同是出借双方及委托人重新达成的三方合意,变更了违约条件及责任范围。第二,原告在约定的违约条件已经变更后,在借期未满时,提起诉讼并冻结相关证券,主张超出合意的巨额诉请,属违约在先。

同时,明思律师也积极协调各方当事人多番沟通,在委托人处于极为不利的情况下,有理、有据、有节地向原告提出了委托人的调解方案,经过近一年的时间,最终协助委托人与原告方达成和解协议,完全采纳了明思律师提出的和解方案,免除了正常利益以外的全部费用(违约金、罚息、律师费等超过亿元赔偿),维护了委托人及委托人投资管理的民企利益,为民企纾困解难。

  本案由明思律所广州总部青年律师庞晨光晓律师、张灵聪律师主办,资深合伙人高艳岚律师及其他律师助理等参与承办。明思国际业务团队、明思刑民交叉团队对本案亦有支持。

  明思调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

  成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

  成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

  成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

  最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。


22
2019/03
终审担保责任全免除,明思律师为担保人挽回2亿损失

  由广东明思律师事务所青年律师组建的明思调查综合律师团队办理的一宗银行借贷担保纠纷中,近日经广西自治区高级法院作出(2018)桂民终726号终审生效裁决书,该裁决确认担保人就2亿元贷款本息的担保责任全部免除,明思律师代理的担保人在本案中获得全胜。

  该案中,明思律师团队代理质押担保人,抗辩免除全部担保责任。虽然《担保法》第三十条规定,“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”;《担保法解释》第四十条规定,“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理”。然而,上述法律规定能否适用于质押担保人?能否有证据证明原告银行存在欺诈?难度极高!

  明思律师团队通过认真、有序地调查取证和分析后,认为本案原告银行存在隐瞒已知事实,构成欺诈,且担保法及担保司法解释适用于本案质押担保人:

  第一、明思团队通过调查发现该案银行的放贷存在先放贷后找担保人补充担保;

  第二、明思团队重新走访签约现场并对相关人员人与物进行公证,以证明当时银行未告知先放贷后补充担保的事实;

  第三、明思团队另提起诉讼并申请证据保全核实当时银行内部放贷审查程序的合法性;

  第四、明思团队发现在本案贷款发前债务人已存在不能履行债务且已被执行的情形;

  第五、最高法院有大量判例可以借鉴于本案,即《担保法》第三十条与《担保法解释》第四十条可以适用于质押担保。

  经过大量调查与举证,广西自治区高级法院组织各方调解,原告银行当庭同意直接免除担保人的全部担保责任,明思律师最终协助委托人免除近2亿元的损失。

  本案由明思律所广州总部青年律师庞晨光晓律师、孔滢滢律师主办,资深合伙人高艳岚律师及其他律师助理等参与承办。明思国际业务团队、明思刑民交叉团队对本案亦有支持。

  明思调查综合团队律师尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

  成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

  成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

  成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

  最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

03
2018/11
明思案例:买受人逾期支付拍卖价款 能否重启拍卖?

强制拍卖中,买受人逾期支付拍卖价款是否重启拍卖,司法实践中并无直接法律依据。由明思调查综合律师团队经办的(2018)粤2072执03830、03831、03832号系列案中,同样遇到了买受人逾期支付拍卖价款的情形,当事人与经办法官对是否重启拍卖产生了严重分歧。在经办律师的协调下,当事人从对法院执行局的投诉转变为理解,直到最后表示歉意和感激,最终形成了双赢的结果。

一、案情简介

在(2018)粤2072执03830、03831、03832号系列案中,申请执行人对执行标的享有部分优先债权。该执行标的于2018年08月24日成功强制拍卖,成交价为人民币19483034.4元。买受人除已交纳保证金3896000元外,另分别于《竞买公告》约定的截止日(2018年9月13日)支付价款350万元、288万元,其余价款9207034.4元逾期至2018年9月18日支付。

二、争议焦点

当事人认为,逾期支付即构成违约,依《拍卖公告》、《竞买须知》相关规定,买受人逾期支付拍卖价款属于法院执行局强制监督下的违约,应当重启拍卖。

法院执行局认为,在执行法院催告后仍未拒不支付或无法支付,且导致拍卖目的无法实现的则构成根本违约,经催告后虽逾期支付但不影响拍卖目的实现的不构成违约。

三、明思观点:能否重启拍卖,关键看拍卖目的能否实现

当事人对法院同意买受人延期付款的行为表示不理解,并向有关部门进行投诉,同时要求执行法院没收保证金并重新拍卖。

经办律师查阅大量判例、法律法规、司法解释,及时跟法院解释当事人的焦虑及希望尽快取得执行款的初衷,并与当事人解释了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》【法释〔2004〕16号】第二十五条的规定,明思律师团队认为能否重启拍卖,关键看拍卖目的能否实现:买受人虽迟延支付拍卖余款但未影响拍卖目的实现,买受人逾期支付拍卖价款,但买受人后续已付清全部拍卖价款,涉案拍卖的目的得以实现,执行法院可不予重新拍卖。该意见最终被委托人接纳。

明思律师经办该系列案件,不仅化解了当事人与法院的矛盾与误解,并由最初的投诉转为理解与感谢,最终达成了执行的双赢结果。


明思调查综合律师团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益。


22
2018/10
明思案例:抵押人违约未办理抵押登记,能否要求承担连带清偿责任?

广东明思律师事务所青年律师周小龙领衔的明思调查综合律师团队代理的标的逾千万元的担保合同纠纷一案,经广州市中级人民法院作出(2017)粤01民终6829号生效裁决。该裁决完全采纳了明思律师的意见,判令未办理抵押登记的抵押人承担连带清偿责任(含全额律师费、担保费)。

一、争议事实:

该案中,明思律师团队代理原告,请求多名被告承担对主债务人约1500万元借款本息、律师费、担保费等合理支出承担连带清偿责任。其中,某被告与原告之间签署《借款担保合同》中原约定的担保形式为抵押担保,该被告以其名下物业抵押给原告,作为债务人履行主合同义务的担保。合同签订后,抵押物业处于被法院查封状态,未能立即办理抵押登记。然而,抵押物业解除查封后,该被告不仅未及时履约办理抵押登记,还擅自将抵押物业转让给了主债务人。根据我国法律规定,抵押权采取登记生效主义,本案原告依法无法实现《借款担保合同》中的抵押权。

二、明思观点及裁判结果:

明思综合调查律师团队及时转换角度,并未局限于要求该被告承担抵押责任,而是大量检索现有司法判例,通过认真、有序地进行调查和分析,基于《借款担保合同》的约定及法律法规的相关规定,提出要求该被告对全部债务承担连带清偿责任的请求。该请求符合本案的客观事实和法律规定,明思律师主要提出以下理由:

第一,根据《物权法》第十五条的规定,未办理无权登记的,不影响合同效力。因此原被告之间《借款担保合同》已经生效。

第二,根据《借款担保合同》约定,该被告当时提供的抵押物价值在当时远高于原合同约定的债务本息之和,足见该被告有为主债务人承担连带保证责任之真实意思表示。

第三,《借款担保合同》约定,抵押人未履行合同义务视为违约,违约责任为向守约方赔偿实际损失。该被告未及时办理抵押登记,且将抵押物业转让给债务人,具有明显过错。原告在本案中的实际损失即借款本息、律师费、担保费等,且原担保范围也包含了借款本息及债权人实现债权的一切费用。

在原告已经无权实现对抵押物业优先受偿权的情况下,明思律师团队及时调整诉讼方案,提出的观点经海珠区法院、广州市中院两审审查确认,被生效裁决全面采纳,判决该被告对借款本息、全额律师费、担保费等逾1500万元债务承担连带清偿责任,维护了委托人的合法权利,得到委托人高度好评。 

最高法案例延伸:

最高法生效裁判要旨:不动产抵押合同成立但未办理抵押登记的,债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任,但不能就抵押物主张优先受偿

最高法(2015)民申字第3299号生效裁决认定:“关于众邦公司是否应在抵押担保的土地使用权范围内承担连带清偿责任的问题。……众邦公司与侯某某达成了上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效,原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。”“原审认为抵押合同成立,抵押权并未设立,侯某某可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任,但不能就土地使用权主张优先受偿……”

 

明思调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

17
2018/10
明思案例:股东知情权的范围是否及于子公司

明思民商律师团队代理上诉人某公司的案件,获得广州市中院就某公司所涉股东知情权纠纷作出的(2017)粤01民终5896号生效判决该判决采纳了明思律师的意见:股东知情权所涉的财务会计报告不涉及公司子公司财务报表,亦不能要求公司提供与子公司的合并财务报表或合并会计报告据此,广州中院依法撤销了一审法院要求某公司提供合并财务报表的判项并驳回了某公司股东的该项诉讼请求。

一、争议焦点

公司股东即本案相对方认为,某公司作为集团公司,根据《企业财务会计报告条例》的规定,企业集团的母公司应当编制合并会计报表。股东的知情权包括财务会计报告,该财务会计报告及于子公司且某公司应当编制合并会计报告及会计报表供其查阅、复制。

明思律师代表的公司方认为:根据《企业集团登记管理暂行条例》的规定,“企业集团”有明确的法律定义,公司及其子公司之间并未组建法律上的“企业集团”,公司不属于“企业集团”的母公司,不符合《企业财务会计报告条例》中“需要编制合并会计报表的企业集团”的条件。如判决要求公司提供合并会计报告,不仅远超《公司法》第三十三条规定的股东知情权的范围,没有法律依据,更是以判决的方式强制要求公司做出高于国家财务会计工作规范要求的财务会计报告,也完全不符合会计实践情况。

二、裁判结果及明思评析

本案一审法院接受了公司相对方的意见,判决公司将财务会计报告(含合并会计报表)提供给相对方查阅、复制。广州中院则采纳了明思律师的代理观点,撤销一审该判项,驳回了公司相对方的该项诉讼请求。

广州中院的生效判决符合《公司法》第三十三条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称“《公司法解释四》”)的相关规定,对平衡公司与股东权利具有重要的社会实践意义。

《公司法》第三十三条规定的股东知情权范围包括:公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、公司会计账簿。《公司法解释四》第七条对股东知情权的范畴进行了扩充,增加了“公司章程的规定”。即股东知情权的范围包括:(1)法定的知情权,即《公司法》第三十三条规定的内容;(2)约定知情权,即公司章程约定的股东知情权内容。

对于公司子公司的相关材料,在公司章程没有约定的情况下,司法判决不应超出《公司法》第三十三条的规定,强制公司提供给母公司的股东。这也体现了我国民商事法律中对法人人格独立性的尊重。

公司相对方的观点,不仅明显违反我国《公司法》及财务会计制度的要求,加重公司的义务与负担,完全不符合实践情况。甚至将影响我国民商事法律多年来构建的法人人格独立、权利义务对等原则。如任一母公司的股东均越过母公司直接要求行使对子公司的“股东知情权”,不仅不符合法律规定,更涉嫌侵犯母公司作为子公司股东的法定权利。

该案件就母公司股东是否具有直接查阅子公司财务报表的权利,经一审、二审双方多次激烈庭辩并质证,在一审判决支持相对方查阅子公司财务报表的情况下,明思律师团队凭借数十起股东知情权纠纷的诉讼经验,多方调查并组织证据、搜集裁判规则,最终协助委托人二审改判,撤销原判项并驳回相对方的该诉请,维护了委托人的合法权利。


明思民商律师团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

·成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

·成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

·成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

·成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

·成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

·成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益。

21
2018/09
明思案例:涉8亿重大组织、领导传销活动案,明思律师成功为被告人争取适用缓刑


    近日,广东明思律师事务所收到广州市南沙区人民法院作出的林某、许某等人组织、领导传销活动案一审判决。判决采纳明思律师作为被告人许某辩护人的辩护意见,判处其有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金。

    本案是明思刑辩律师团队严格依据法律规定及刑法适用原则成功为被告人争取罪责刑相适应的又一典型案例,既体现明思律师对当前国务院对于开展扫黑除恶专项斗争、最高人民检察院关于严查互联网金融等重点领域案件各项工作的支持,也是明思律师在积极响应最高法院、司法部关于“刑事全覆盖”工作要求的前提下,依法代理刑事案件,保障刑事案件犯罪嫌疑人及被告人合法权益的重要表现。

一、基本案情

    被告人林某于2015年3月在广州市南沙区设立被告单位某旅游公司(注册资本8000余万,未实缴)并出任法定代表人。后在未获国家有关主管部门批准、未取得发行股票等资格的情况下,与总经理蒲某等人发起众筹该旅游公司30%注册资本的股权众筹平台,通过“零风险及高回报率”的宣传及发展下线的方式吸纳资金、高额返利。至2016年10月,股权众筹平台累计滚动交易金额近8亿人民币,下线层级近20级,牵连数万人。

    被告人许某于2016年3月加入该旅游公司,先后担任宣传部副部长及公司总经理职位,日常负责平台内的答疑与宣讲,协调并管理公司运营。

    2017年7月,广州市南沙区人民检察院以涉嫌组织、领导传销活动罪对该旅游公司、林某、蒲某等人提起公诉,并于同年12月追加起诉包含许某在内的另外四人。

二、明思点评

    被告人许某在曾担任被告单位总经理等领导要职的情况下,之所以成功从轻获判并适用缓刑,在于本所两位辩护人准确把握刑事案件定罪量刑原则,充分考虑案件特殊情况,灵活适用刑事法律规定,强调被告人许某犯罪情节轻微,虽然曾任要职,但名下团队规模不大,亦未从中获利,提出许某未对传销组织扩大影响起到重要及关键性作用的辩护意见:

1.    许某自2016年3月加入被告单位至2016年6月初离开,工作时间极短,且任职的培训部副部长及总经理基本系对外宣传需要,未实际参与被告单位的决策与管理;

2.    许某于前任总经理蒲某在2016年5月离开被告单位后接手总经理一职,各被告人供述皆可印证许某司职总经理对被告单位的扩大影响微乎其微;尤为重要的是,许某恰恰是在任职总经理后基于这一职位的特殊管理权限发现股权众筹平台后台存在违法漏洞,随即离开被告单位。

明思律师仔细查阅案件材料,寻找、归纳有利被告人许某的事实情况,并积极疏导其坦白犯罪行为、配合案件调查。

    一审法院充分考虑本案事实,完全采纳本所律师上述辩护意见,认为许某的任职并不必然导致直接认定其对传销组织存在关键性作用,同时考虑许某到案后的坦白、悔罪等情节,最终判处适用缓刑。被告人许某对此判决服判,宣判后当庭表示不予上诉。

/5
GO

22
2019/04
从“正当防卫权”的认定看国家社会治理理念的变化

2019年两会期间,在谈及民法典修订时,部分学者和代表提出了在民法中写入见义勇为无条件免责条款,以昭示国家对见义勇为的鼓励态度。目前,对于见义勇为应当无条件免责还是有条件免责,尚在进一步的讨论当中,但仅从该项讨论的引发即可看到我国社会治理理念的某种深刻变化。

实际上,如果说民法还是在社会矛盾尚未激化时的规范,那么作为社会矛盾激化时所使用的刑法规范中蕴藏的变化,则更能代表一个国家社会治理理念的更新。以下,笔者拟从刑事司法政策尺度的变化一窥社会治理理念的发展现状。

一、刑事司法政策调整下私力救济原则的确认

一般认为,大陆法系国家与英美法系国家相比,更加重视国家安全。国家安全对外表现为主权不受任何明确或潜在的危险,对内层面则表现为社会秩序的稳定。就国内法治层面而言,大陆法系国家重视国家安全表现为当国家安全与个人自由、正义价值发生冲突时,立法、司法、与执法皆偏向于维护整体的社会秩序而牺牲部分的自由、正义价值。这种偏向性,用通俗的语言来表达,便是“稳定压倒一切”的社会治理理念。

然而,近年来,虽然“稳定压倒一切”仍然是中国社会治理的首要原则,但就刑事司法领域而言,也开始重视自由与公正的价值,并突出表现在对私力救济原则的部分确认。2018年昆山反杀案,被公认为是私力救济原则重新确立的标志性事件。

实际上,在昆山反杀案之前,我国刑法即明确规定了正当防卫的免责条款。但在司法过程中,基于社会稳定的要求,一般对正当防卫构成要件中的“不法行为”、“未明显超过必要限度”、“侵害正在进行”等进行严格判断,导致实践中认定正当防卫十分困难,正当防卫几乎沦为看起来很美、实际上却很疏远的“冰美人条款”。昆山反杀案的法制史意义并不是改变了法律,而是重塑了正当防卫条款的适用尺度,并通过个案价值扩散影响了相似案件的处理。

昆山反杀案后,全国的司法系统先后公布了一批典型案例,进一步承认了私立救济原则在公众生活中的重要价值。如果这些案例还仅代表个案的话,那2019年3月份在北京召开的两会对私力救济原则的重申则可理解为中央治理观念的转变。会议期间,人大代表、最高人民法院、最高人民检察院等通过工作报告、答记者问等形式重新诠释了“赋予公民私力救济权利”等内容。

所谓私力救济原则,是指公民在法律允许的范围内依靠自身力量使自己或他人免遭非法侵害的权利。从逻辑上看,包括但不限于正当防卫,还包括其他私力救济的行为。事实上,自私力救济行为逐渐为立法与司法者采纳后,其他案件的处理呈现出一种前后对比的明显变化。以敲诈勒索罪为例,在2018年前后涌现了不少“索债型”的无罪案例。

所谓“索债型”敲诈勒索,是指行为人与相对人之间存在争议的债权债务关系,行为人为有效实现自己的债权而以上访、举报偷税漏税等方式相威胁,后因相对人告发等原因被刑事立案的类型。从法理上讲,由于当事双方之间存在争议的债权债务关系,故难以认定行为人有非法占有的故意。若无法确定非法占有的故意,从疑罪从无的角度出发,只能认定行为人无罪。但是,从防止举报权利被滥用从而影响社会秩序的角度出发,司法系统时常会将“索债型”敲诈勒索入罪,或者认定当事人索取债务虽然有一定的依据,但明显偏离法律与常理支持的范围,也构成敲诈勒索罪。

不过,近年来对索债型的敲诈勒索入罪门槛正在提高,以去年判决生效的(2018)冀06刑终728号判决为例,法官即以行为人的要求“基于在租赁土地中享有一定的民事权利提出的”为由认定行为人无罪,从正面的角度论述公民拥有通过选择不同的方式对私权进行救济的权利。这些无罪案例的出现意味着对非法占有故意的排除从“当事人必须有明确的债权依据”转变为“当事人有一定的债权依据”即可,属于对私力救济的一种正面肯定。这种肯定的直接效果是赋予公民更多的权利救济途径,过往只能通过报警、付诸调解与诉讼方可合法解决的争端,如今可以通过更为灵活有效的私力手段进行救济。

显然,从上述刑事司法政策的变化,可以明确看到国家相关治理部门已经意识到,基本的稳定仍然是中国社会发展的首要价值,但在首要价值之外也对自由与正义等个案价值进行了兼顾。这种价值上的角度,直接表现为对基于正当理由的私力救济原则的肯定。从局部来看,这种转变引起人们对社会秩序遭受破坏的担忧,但同时被更多人认为是一种更先进的社会治理观念。

二、社会治理理念变化的原因

2013年11月9日,党的十八届三中全会提出,“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”在具体的制度层面,中央为应对顽固的贪腐问题,理清党的纪律检查职能与国家行政监察的关系,开启了国家监察体制改革,并对财政、税收等政府部门进行了改革。

但是,国家治理体系与治理能力的现代化进程绝不仅仅是制度设计的更新,更是一种治理理念的调整。以社会稳定与社会公平关系为例,法理上一直认为大陆法系国家重视国家安全,为防止因私力救济所造成的社会秩序的动荡,国家一般不提提倡公民私力救济的行为。即便是完全基于正当理由的私力救济,在政策层面也存在诸多限制。实际上,从域外法的相关规定来看,大陆法系对国家安全的维护也是有界限的,公权力部门并未垄断提供救济的权力。譬如,德国《刑法典》第323条c项规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助,根据行为人当时的情况有可能急救,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的,处以1年以下限制自由刑或罚金。”,此即通过惩罚不作为的手段鼓励公民通过私人力量对他人的困境进行救济。

我国虽为社会主义法系国家,但社会治理理念受大陆法系国家安全至上原则与国家历史传统的影响颇深。从历史传统上看,秦朝商鞅即下令“有军功者,各以率受上爵,为私斗争,各以轻重被刑”,对私力救济行为的绝对否定一方面维持了王朝的稳定,另一方面又使得社会稳定至上原则陷入僵化,在许多情况下牺牲了自由与正义。这种封建国家的治理理念一直影响至今,甚至影响了政治选拔制度。即只有在方法论上深刻理解私力救济会破坏社会稳定的人才适合管理国家,并获得擢升的机会。对于自由正义价值的阐述,无论在逻辑与情感上如何有力,都将被视为无政府主义的倾向。在此氛围下,造成了许多为了维护稳定混淆是非的做法。譬如,张明楷教授即直言,“在司法实践中,对故意伤害的正当防卫,几乎全部被认定为相互斗殴”。应该说,传统的社会治理理念对社会秩序的维护发挥了重要作用,但从逻辑上看也蕴涵了大量社会问题被不当处置的危险,这些潜在的社会危险同样会危机社会稳定。因此,无论是从价值兼顾还是从维护稳定的角度来看,都有必要对“稳定即一切”的治理理念进行调整。

更为重要的是,自计划经济转变为市场经济以来,“稳定即一切”的理念已然不能满足社会发展的客观需要。萧功秦教授在其《中国的大转型》中即指出,高速发展的经济是中国社会在过往三十多年维持稳定的重要支撑。但当改革从三十年进入改革四十年后,经济增长速度放缓,社会经济进入新常态。在此情况下,因追求稳定而导致的个案不公所带来的负面作用越发明显。如果说在高经济增长之下,人们尚且可以因为经济福利忍受贪腐等社会不公的问题,在经济福利下行的情况下,人们对于社会公平的追求便与日俱增。此时,通过国家层面进行的监察体制改革,可有效解决腐败问题,减少社会不满情绪的源头;在社会层面对私力救济的认可,则有利于民众情绪的部分释放,同时维护自由与公正的价值,从整体上有利于社会的长期稳定。由此可见,社会状况经济状况的变化是治理理念变化的根本原因。

17
2019/04
从顾雏军再审案结果看民营企业家涉嫌刑事犯罪的裁判尺度变化

写在最前:顾雏军一案之所以引起社会各界的广泛关注,不仅在于本案由最高人民法院再审,更在于宣判的时间节点。近年来出于保护民营企业产权的客观需要,中央陆续出台了一批指导性文件,肯定了民营企业对市场经济的贡献并强调对企业家的法律保护。问题在于,中央文件在具体个案中的效果究竟如何?顾雏军案可谓当前刑事司法政策的温度计。

2019年4月10日,最高人民法院于北京对顾雏军等人虚报注册资本,违规披露、不披露重要信息,挪用资金再审一案进行公开判决,再审认定顾雏军不构成虚报注册资本罪与违规披露、不披露重要信息罪,但构成挪用资金罪判决有期徒刑五年。

简言之,最高院认定顾雏军部分无罪。从各界的反应来看,该判决结果并未带来任何惊喜,但基本能为大多数人所勉强接受,可谓一份相当“中庸”的判决。由于本案属于我国最高司法权威通过再审作出的判决,本案的最终结果已成定局。透过该案,可一窥民营企业的刑事法律风险及我国刑事司法政策的新尺度。

要点一:谨慎适用违规披露、不披露重要信息罪

79年刑法颁布之时,我国社会主义市场经济尚未建立,不存在因公司违规披露自身信息而造成社会危害的问题。但随着市场经济体系的建立与完善,部分公司违规披露重要信息的问题日趋严重,可能危害股东或者其他人的利益。 11995年2月28日,全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,其中第四条将公司向股东和社会公众提供虚假财会报告的行为明确规定为犯罪。97年修订刑法典时吸收上述规定,并加以修改补充,形成刑法第一百六十一条,最高人民法院、最高人民检察院将该罪罪名确定为提供虚假财会报告罪。2006年6月29日,全国人大常委会通过《刑法修正案(六)》,对刑法第一百六十一条进行了修改,“两高”也将罪名相应地调整为违规披露、不披露重要信息罪。根据刑法的规定,上市公司等负有信息披露义务的主体,若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告,或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者,涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从实践来看,通过官方公布的违规披露、不披露重要信息罪案件不多,最受关注的即为顾雏军案。根据本案裁判文书的记载,一二审法院认定科龙电器在2000年、2001年连续亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定,若连续三年亏损,科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格,指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润,向社会提供上市公司虚假的财会报告,剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权,对社会作出了错误的诱导,给股东和社会造成了严重的损失,据此判决顾雏军构成本罪。最终,顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑二年(并因其他犯罪执行有期徒刑十年)。顾雏军刑满释放后,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“(2016)最高法刑申271号”的再审决定书,本案再次重回公众视野。

2019年4月10日,最高人民法院就本案作出再审判决认为,“科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为……原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清,证据不足”,依法判决顾雏军不构成违规披露、不披露重要信息罪。

根据最高院再审裁判文书的说理,顾雏军不构成本罪的核心原因在于现有证据无法证明其违规披露重要信息的行为造成了严重的损害后果。根据最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定(现已被最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》替代失效),“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”,或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。但是,现有证据无法证明顾雏军的行为符合上述情况。

实际上,原审曾调取了部分可证明严重损害后果的证据,但被最高法一一否决:1、侦查机关收集的四名股民证言可证明科龙的行为给他们造成了300万损失,最高院认为取证程序违法应予排除;2、原审检察机关调取了一百余份科龙公司与公民的民事调解书用于证明股民的损失,最高院认为调解书只体现了科龙公司与股民之间的调解结果,并不能直接证明实际损失。综合而言,本案证据无法确实、充分地证明顾雏军的行为造成了严重后果。

最高院此次严格审查了违规披露信息行为与危害结果之间的关系,对原审未经法定程序获取的证据予以排除,体现了谨慎适用本罪的司法精神。从法理上看,在现有证据无法确实、充分证明犯罪行为存在时推定为无罪也是贯彻疑罪从无原则的基本要求。

要点二:刑法总则在无罪判决中的适用

原审检察机关指控顾雏军为收购科龙公司于2001年10月22日设立顺德格林柯尔企业发展有限公司(以下简称格林柯尔),股东顾雏军以货币出资1.8亿元、以无形资产出资9亿元,共10.8亿元,占出资额的90%。根据公司法的规定,关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%。为了通过注册年检,顾雏军等人通过来回转账的方式取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进账单。由于对账单上没有形成余额,不符合验资要求,顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂预付货款6.6亿元的虚假《供货协议书》,被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资。同年12月23日,顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记手续。变更后的顺德格林柯尔的股权情况为:股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元,占出资额的20%,股东天津格林柯尔以货币出资9.6亿元,占出资额的80%。

最高院在再审中认为,顾雏军等人存在虚报注册资本的行为,但由于社会危害性较小不构成犯罪:1、法律发生变化。本案发生时,因公司法规定无形资产在注册资本中所占比例不得超过20%,原审被告人顾雏军等人以不实货币置换的超出法定上限的无形资产为6.6亿元,占全部注册资本的55%。但全国人民代表大会常务委员会于2005年10月对公司法进行了修订,将包含无形资产在内的非货币财产的作价出资比例上限提高至70%,据此,本案以不实货币置换的超出法定上限的无形资产所占比例已由55%降至5%;2、顾雏军等人虚报注册资本的行为得到了当地政府的支持,当地政府亦有部分责任。3、原审被告人顾雏军等人虚报注册资本的行为,并未减少顺德格林柯尔的资本总额。用作注册的无形资产,最终转作公司的资本公积金。综上所述,最高院认为顾雏军等人实施了虚报注册资本行为,但情节显著轻微不认为是犯罪。

最高院从社会危害性方面进行审查认定本案不构成虚报注册资本罪,可谓是刑法总则在具体案件中适用的典范。根据我国刑法第十三条的规定,“一切危害……社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该条文的逻辑是,即便从形式上看某一行为已经符合刑法分则关于犯罪具体构成的规定,依法应当构成犯罪,但若从实质上判断若该行为的社会危害性不大,则不构成犯罪。司法实践中,该条款使用的频率不高。此番最高院从犯罪必须具有严重社会危害性的角度出发论证顾雏军等人的行为不构成犯罪,对类似情况的处理无疑具有巨大的指导意义。

从法理上看,某一符合刑法分则规定的行为是否属于“犯罪情节显著轻微”属于一个相对主观的判断,属于公安司法机关自由裁量的范围。就外在因素而言,刑事司法政策对该条款的启动作用明显。以本案为例,倘若发生在民营企业不被重视的政策环境中,公安司法机关显然不会主动援引该款的规定,而是倾向于直接适用分则的规定定罪处罚。此外,公司法关于注册资本的立法变化,也是导致本案最终被认定不构成虚报注册资本罪的关键。

要点三:保护产权与打击犯罪的微妙平衡

刑事审判的最终结果,有两个因素尤为重要:其一是案件的事实,此为法律适用的基础;其二为特定的刑事司法政策。本次最高院的再审并非全然无罪的判决,而是部分有罪,这种折中的判决结果也体现了我国司法在保护民营企业产权与打击经济犯罪之间的矛盾。

自改革开放以来,随着市场经济活动的频繁,我国开始通过各类民事乃至刑事立法对各类经济行为进行规制。“违法刑法的行为构成犯罪”本是法理学的基本概念,但由于民营企业家一旦被采刑事措施将使企业运转陷入困境,故舆论一般认为应审慎对待民营企业家的经济问题。同时,应当看到在某种具体的制度环境与社会现实中,民营企业的部分行为确实出于无奈,适用刑法时应保持相当的克制。

十八大以来,习近平总书记多次强调,要加强产权保护制度建设,从保护民营企业家的角度出发纠正一批冤假错案。随后,2016年11月,中共中央、国务院即联合发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称意见)。该意见特别指出,应当“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”。该表述的言下之意,即承认民营企业在发展的过程中确实存在种种不规范的问题,但这些问题的存在与社会主义初级阶段的具体国情密切相关,对于这些问题的处理应当谨慎,不可贸然动用刑法。 

同时,《意见》还直言,“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生;知识产权保护不力,侵权易发多发”,已经对民营企业的生产与经营造成严重影响,并提出“应准确把握经济违法行为入刑标准,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,防范刑事执法介入经济纠纷,防止选择性司法”。此后,中央领导人在多次讲话中均提及民营企业的保护问题。中央文件的支持与领导人的关注,对民营企业而言无疑是重大的利好。

但是,也应当看到,虽然就宏观层面而言中央政策支持民营企业的保护,但尚未形成具体的制度,导致未能在审前程序阻却错案的发生。最近几年平反的几个涉及民营企业的错案(譬如张文中案)的纠正都有某种偶然的因素推动,而非主要依靠制度本身的修复功能。鉴于此,部分人大代表提出要从制度的层面为企业家松绑。譬如,在今年的两会上,来自广东的政协委员朱政夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

要点四:司法理念更新,未来更加光明

意识形态的变化,显然与特定的历史条件有关。改革开放以来,我国民营经济在经济总量中所占的比例日趋增长,早已成为国民经济不可缺少的一部分。近年来,随着经济发展下行压力的加大,国家也十分需要各种所有制的成分抱团取暖,共度时艰。在这种情况下,对产权的保护便成了民营企业发展的重要动力。我国对民营企业的产权保护虽然尚未确定具体的制度,但在意识形态层面已经发生了转变。这种转变虽然尚未覆盖普遍的个案,但显然释放了一种保护产权的强烈信号。

具体而言,我国开始在具体行动上将民营经济作为国民经济的重要组成部分并加以保护。就整体环境而言,虽然对民营企业的某种歧视仍然存在,但高层已经意识到问题的严重性并通过会议讲话、发布规范性文件等方式加以纠正,高层的此种持续性关注无疑会对具体的案件操作产生影响。就个案而言,虽然平反的个案不多,但已在司法系统内部形成了某种系统性压力。以本次的顾雏军案为例,虽然并未完全改判无罪,但再审程序的启动本身就意味着一种胜利。从宏观数据上看,我国再审案件非常少、再审启动非常困难,最高院连续为了民营企业家启动再审程序颇为难得。从2018年的到今年的顾雏军案,一批具有代表性的民营企业家经济犯罪案件被陆续平反,充分显示了我国产权保护不可阻挡的趋势。当然,从另一方面讲,无罪不等于合规。我国民营企业在发展过程中存在的不规范现象并非个案,要想从整体上杜绝刑事风险,仍然需要企业家们提高法律意识,防患于未然。

02
2019/04
执行判决、裁定类犯罪——高悬的达摩克利斯之剑

根据刑法399条第三款的规定,司法工作人员“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑”。该款规定了执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪,这两项罪名的确立(以下简称两罪),可谓悬在司法工作人员头上的一把达摩克利斯之剑。

一、两罪立法背景

司法的生命在于公正,但公正能否最终实现还得依赖于执行。若司法工作人员在执行过程中徇私枉法、损害当事人利益,将对司法的权威造成重大破坏。执行腐败作为典型的司法腐败现象之一,其防治与惩罚长期受到各方关注。

2002年,为进一步规范执行活动,全国人大常委会在《刑法修正案(四)》中对刑法第399条新增一款,即司法工作人员“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

2009年10月前后,最高人民法院相继出台了一些规范执行工作的文件,以期促进执行工作的合理与合法进行。2016年3月,最高人民法院明确提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”。2019年3月两会期间,最高人民法院在工作报告中称三年以来人民法院大力解决执行难问题,“解决了一批群众反映强烈的突出问题”。不过,在全国法院决战执行难的浪潮中,也出现了极个别法官基于某种原因消极执行的情况。这种消极执行的情况如果情节严重,很有可能构成犯罪。两罪自确立以来,已有部分司法判例,作为一把悬在司法执行人员头上达摩克利斯之剑之剑,起到了一定的震慑作用,但在司法实践中,两罪在具体适用过程中存在争议。

二、两罪司法认定

(一)两罪犯罪主体的认定

从刑法的表述俩看,两罪的主体为司法工作人员。根据刑法第94条的规定,“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。结合罪状来看,两罪的主体应为司法工作人员中的执行人员,但执行人员也是一个模糊的概念。一般认为,本罪的主体包括以下几类:1、列入国家编制的司法工作人员中具体执行案件判决、裁定的人员;2、未列入国家编制但代表国家机关行使执行案件判决、裁定公务的人员;3、对案件的执行工作具有指挥权的分管领导(院长、副院长、庭长等);4、协助执行工作的司法警察(包括正式编制与聘用编制)。

(二)两罪客观方面的认定

两罪均属于结果犯,只有行为造成了一定的严重后果才构成犯罪。因此,两罪的客观方面包括行为与结果两个方面:

首先是行为要素。根据刑法的规定,该两个罪名的行为表现为“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施”。具体而言,执行判决、裁定失职罪表现为违法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,包括应当采取而不采取保全、执行措施情况,也包括未能及时采取保全、执行措施的情况。在司法实践中,部分执行人员怠于采取保全措施,在收到当事人申请后未能及时执行,若造成了严重的后果,则可能涉嫌本执行判决、裁定滥用职权罪表现为违法采取保全、强制执行措施,包括不应采取保全、执行措施而采取保全、执行措施的情况,也包括不当采取保全措施、执行措施的情况。

关于执行人员“严重不负责任”或者“滥用职权”的具体标准,应当参照相关的执行规范进行判断。譬如,根据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》,执行款应当实行专款管理、专款专付。若执行法官在执行判决的过程中,因严重不负责任或滥用职权未按照此规定处分财产并造成严重后果,则可能涉嫌构成这两项罪名。值得注意的是,执行规范不仅包括全国通用的法律法规,也包括法院的内部文件等规范。以文书裁判网披露的案号为(2014)佛中法刑二终字第330号的关某某执行判决、裁定失职案为例,佛山市中院认为,“肇庆中院的执行规则虽然不是法律,但可以作为判断被告人关某某是否存在过失的依据”。

其次是结果要素。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第八条的规定,执行判决、裁定失职案的立案标准包括“1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的……5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形”;执行判决、裁定滥用职权罪的立案标准包括“1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的……5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形”。

另外,司法解释并未规定本罪中“特别重大损失”的标准(可判处五年以上十年以下有期徒刑)。一般认为,可以参照滥用职权罪、玩忽职守罪的相关司法解释进行认定。

(三)两罪主观要件与客体的认定

两罪虽然规定于刑法的相同条款,但犯罪的主观故意不同。执行判决、裁定罪失职罪的主观故意是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,即行为人因严重不负责任未意识到自己的行为可能对当事人、他人的利益造成重大损害,或者虽然意识到自己的行为可能对当事人、他人的利益构成重大损害但自信能够避免。执行判决、裁定滥用职权罪的主观是故意,包括直接故意与间接故意,即行为人明知其自己滥用职权的行为会造成当事人或者他人的利益的严重损害,仍然希望或者放任该结果的发生。

两罪的客体一致,即人民法院的正常执行活动。执行的对象则为人民法院的判决、裁定,即“人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公正债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”(参见《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》)。值得注意的是,部分学者认为两罪中的“判决、裁定“不包括刑事判决和裁定,理由为执行刑事判决与裁定违法很少造成当事人或他人利益的重大损失。笔者认为,从刑法即相关司法解释的规定来看,并未将刑事判决、裁定排除在外,不能仅因执行刑事裁定、判决较少出现损害后果而将其排除在规制范围之外。

三、两罪与它罪的竞合处理

刑法第397条的规定,“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,构成玩忽职守罪与滥用职权罪。从逻辑上看,玩忽职守罪与滥用职权罪属于普通罪名而执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪属于特殊罪名,触犯后者的行为必定触犯前者。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,“国家机关工作人员玩忽职守,符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的,按照该特殊规定追究刑事责任”,故两罪竞合时,应定执行判决、裁定失职罪或执行判决、裁定滥用职权罪。

另外,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,“司法工作人员利用职权,与他人共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的,从重处罚;同时构成滥用职权罪,民事枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”由于执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪与玩忽职守罪、滥用职权罪相比是重罪,故当两罪竞合时,应以执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪定罪处罚。

综上,笔者认为,在打赢执行难攻坚战的过程中,司法工作人员应永怀敬畏之心,勤勉尽责,在执行工作中应该积极主动,而不应消极怠慢。执行工作关系到执行人的切身利益,关系到老百姓对司法执行工作的信任程度,最终关系到司法机关在公众中的公信力。执行工作做的好不好,做的到不到位,是司法工作好与坏最直观、最基础的衡量标准之一。因此,作为司法执法者,应时刻保持警醒,因为达摩克利斯之剑时刻高悬于司法执行人员的头顶。

27
2019/03
非法经营同类营业罪——国企高管的罪与罚

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

一、本罪的主体

根据刑法第165条的表述,本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。显然,私有制企业的董事、监事非本罪主体,但关于何为国有公司、企业的董事、经理,则存在不同理解。

1、董事与经理的理解。根据《公司法》的相关规定,董事包括董事长、副董事、执行董事和一般的董事,经理则限定为《公司法》第49条规定中“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权……”的涵盖范围。其它日常生活中说称呼的”董事”、“经理”,若不符合公司法的特定程序要求,也不能评价为本罪的主体。另外,独立董事虽然在字面上也可以理解为董事的一种,但由于其并未参与公司的管理经营,缺乏构成本罪所需的权限,不能评价为本罪的主体。

2、国有公司、企业的理解。从文义上看,公司是企业的下位概念,包含于企业。但由于刑法将国有公司与企业并列,故应将国有企业理解为未依据《公司法》的相关要求取得公司法人资格的企业。我国刑法行未对国有公司、企业的概念作出明确定义,故学理上对国有公司、企业的概念涵盖范围一直存在分歧。

持狭义说的学者认为国有公司、企业是指财产完全属于国家的经济组织(包括两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司);持广义说的学者则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有资本控股的公司、企业和国家资本参股的公司、企业;折衷说则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有控股的经济组织。司法实践中,一般对国有公司、企业持折衷的解释,即包括国有独资公司、企业和国有控股公司、企业。在本罪主体是否适格的判断上,司法实践经常参照《中华人民共和国企业国有资产法》第五条中关于“国家出资企业”概念的规定,对国有公司、企业的范围作出界定,即“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”,并将国有参股但未控股的公司排除在本罪主体之外(因从文义上看,很难讲国家出资只占少数的公司、企业理解为“国有”)。

同时,由于国有控股公司与国有独资公司毕竟存在性质上的差别,故须对国有控股公司的董事和经理作出限定。具体而言,在国有控股公司公司中代表国有资本参与管理的董事、经理可评价为本罪的适格主体,但代表非国有资本参与管理的董事与经理则非本罪的适格主体。对董事、经理是否属于代表国有资本代表参与管理,则须通过任命的主体是否为国有资产监督部门、是否有行政级别等因素进行综合判断。

3、子公司与分公司。关于国有公司、企业的下属子公司与分公司能否评价为本罪主体,也存在一定的争议。一般认为,国有公司下属的子公司具备独立的法人资格,能够独立行使民事权利并履行民事义务,故其依据公司法设立的董事与经理皆可认定为本罪主体;反言之,由于分公司不具备独立的法人资格,无法独立行使民事权利并履行民事义务,故分公司的董事与经理不可认定为本罪主体。

笔者认为,本罪中的国有公司、企业的董事、经理包括国有独资公司、国有控股公司的董事、经理,也包括部分国有参股公司中的董事和经理。原因在于,根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定,“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论”。从该解释的语义来看,显然肯定了国有控股、参股公司的董事、经理若属于接受国有公司、企业指派并从事公务的情形的即可评价为国有公司、企业的董事、经理。

二、本罪的客观方面

本罪的客观方面表现为国有公司的董事与经理利用职务上的便利,为自己或他人经营与所在单位相同营业获取非法利益数额巨大的行为,包括结果与行为两个要件:

1、结果要件。本罪属于结果犯,要求行为造成一定的严重后果方才构成犯罪。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条的规定,“同类营业案(刑法第一百六十五条)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。”

2、行为要件。本罪要求行为人利用职务之便,为自己或他人经营同类营业,但对于何为职务之便与同类营业则存在一定的争议:

我国法律并未对利用职务之便作出定义,而且在不同罪名中对利用职务之便的理解也不一样。譬如在职务侵占中一般理解为“利用管理、保管,经手本单位的财物”,显然,该定义不适用于非法经营同类营业罪。目前,较为通行的理解是,本罪中的“利用职务之便”是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理的职务,掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件,但不包括因工作而形成的进入工作场合、接触相关工作人员等无实质职权内容的便利。

关于如何界定“同类营业”,一般认为是经营项目属于同一类别的企业,既包括相同、相似的营业,也包括相关联的营业。国有公司、企业的经营范围可根据其工商登记的内容进行界定,超出法定范围的营业因不受法律保护而不在本罪的辐射范围之内。但对于行为人而言,即便其实际经营的业务超出工商登记的内容,也可以认定为经营同类营业。同时,营业一词应该理解为长期性、规模性、经常性的交易活动,若是因为偶然的原因达成的一次性交易,则不宜认定为刑法规定的经营。另外,从刑法谦抑性原则的角度出发,由于刑法并未对同类营业作出界定,故对同类营业的理解应当从文义上作限制解释,具有上下产业链关系的营业也不能评价为同类营业。譬如,“通过个人所经营的钢材销售公司向其所任职的造船公司供应钢材”,即不能评价为本罪中的同类营业。

此外,关于何为为自己经营和为他人经营,前者是指以自己的名义注册经营公司企业,或者在他人经办的公司中入股并参加经营的行为;后者是指虽不直接入股但协助他人经营管理的行为。

三、本罪的主观与客体

本罪的主观要件为故意,包括直接故意和间接故意,过失不构成本罪。根据我国刑法理论,直接故意是明知自己行为的后果且希望结果的发生,而间接故意则是指明知自己行为的后果但放任行为发生。具体而言,本罪要求行为人明知自己的行为属于经营同类营业,并会对所在单位造成损害后果。另外,本罪位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,故其侵犯的客体为国有公司、企业的管理秩序。

四、本罪与它罪的区分

1、本罪与贪污罪的区别。根据刑法第382条的规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从主观上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,贪污罪的主体则为国家工作人员和根据法律规定可以视为国家工作人员的人,贪污罪的主体范围比本罪大;从主观上看,贪污罪具有直接侵占公司、企业财物的非法故意,而本罪则是通过经营同类营业间接获得利益。从客观上看,本罪表现为利用职务之便经营同类营业,而贪污罪的表现为利用职务之便侵吞、窃取或以其他手段将公司财物据为己有。

2、本罪与为亲友非法牟利罪的区别。根据刑法第166条的规定,为亲友牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务上的便利将单位业务交由亲友进行经营的行为。从主体上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,为亲友非法牟利罪的主体则为国有公司、事业单位的工作人员;从主观上看,本罪的主观目的是为自己谋取非法利益,而为亲友牟利罪的主观目的是为亲友谋取非法利益;从客观方面来看,本罪是利用职务之便经营同类营业,而为亲友牟利罪则是利用职务上的便利为亲友牟利,譬如高价买进亲友的产品或低价向亲友卖出公司的产品。一般来说,经营同类营业是指长期、规模性的营业行为,而为亲友非法牟利罪是一次性买进卖出的行为,性知识不可认定为“经营”。但是,如果在经营同类营业的过程中存在高买低卖的行为,则同时构成本罪与为亲友非法牟利罪。根据想象竞合犯的一般愿意,应择一重罪进行处罚。

22
2019/03
刑民交叉案件中民事诉讼能否阻却刑事流程?——以敲诈勒索罪为例

改革开放以来,随着市场经济的发展,市场交易主体之间的纠纷越来越多。经济纠纷大致上属于民商事纠纷,一般由民商事法律进行规范与调整。但是,随着民事矛盾的激化,可能导致民商事法律关系与刑事犯罪共存的局面,也产生了民事诉讼程序与刑事诉讼程序竞合之下如何处理的问题。

在“刑事优先”与“刑民分立”的原则之下,大量刑民交叉案件的处理结果受到刑事诉讼的影响。但是,反过来,民事诉讼能否阻却刑事流程,从而影响刑事案件的处理结果?本文拟对该问题作简单探讨。

一、刑事优先与刑民分立的适用

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济规定》)第十、十一条的规定,“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”

该规定自1988年通过以来至今有效,成为我国法院处理刑民交叉案件的主要指导规范。从规范的规定来看,刑民交叉案件的处理分两种情形:若经济纠纷涉及的主要事实与刑事案件基本一致时,以刑事优先为原则,民事案件须驳回起诉;若经济纠纷涉及的事实与刑事案件虽有关联,但并非同一法律关系,则案件刑事部分与民事部分分别处理。这两种情形的不同处理方式便是刑民交叉案件中的“刑事优先原则”与“刑民分立原则”。

关于这两个原则的区分适用,2015年的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(以下简称《商事规定》)也做出了类似的规定,即“如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同,那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理……如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据,那么在刑事案件尚未审结时,应当中止商事案件审理。”由此可见,刑民交叉案件的处理采用“刑事优先”模式还是“分别处理”模式,取决于刑事案件与民事案件是否基于同一事实。如果两者之间相互独立,则应当分别处理;如果两者之间互相牵连,民事案件的结果须以刑事案件的结果为依据,则应当坚持刑事优先的原则进行处理。 

刑事优先原则意味着若案件涉及刑事犯罪,应暂停或终止民事案件的处理程序,具体而言:1、在民事立案阶段发现涉嫌犯罪,应当不予立案移交公安机关等部门处理(《商事规定》第十条);2、民事案件在已经立案后发现涉嫌犯罪,应当驳回起诉并移交公安机关处理(《经济规定》第十二条);3、民事判决生效后或执行过程中发现涉嫌犯罪,应当将案件移送公安机关等部门处理,民事部分则可通过审判监督程序等依法改判。

由此可见,适用刑事优先的案件一般不会出现民事诉讼阻却刑事流程的问题(因为此时民事诉讼已经中止或者终止,刑事判决将先行作出),只有刑民分立的案件方才产生民事诉讼能否阻却刑事流程的问题。

二、民事诉讼对刑事流程的影响——以敲诈勒索案为例

刑民交叉案件若通过刑民分立的方式进行处置,由于民事案件的判决既有可能在刑事判决之前,也有可能在刑事判决之后,故民事诉讼可能对刑事流程产生一定的影响。在刑民交叉案件中,敲诈勒索罪通过“刑民分立”进行处理的案件颇多。根据我国刑法的规定,敲诈勒索罪是指行为人以“非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,非法占用被害人公私财物的行为”。从敲诈勒索行为是否存在特定原因出发,可将敲诈勒索区分为“事出有因型敲诈勒索”与“无原因的敲诈勒索”。“索债型敲诈勒索”属于事出有因型敲诈勒索的一个子类,是指当事人为索取债务,通过恐吓、威胁等方法实现债权的行为。在此类行为中,由于民事争议与刑事犯罪嫌疑共存,很容易产生程序之间互相影响的问题。

以笔者办理的一起敲诈勒索罪案件为例,在该起案件中,被告人甲与被害人乙公司存在特许经营合同纠纷。双方就赔偿问题进行过多次协商,但因数额问题始终未达成一致意见。在此情况下,为尽快获得赔偿,甲通过寄送往来账单的方式督促被乙公司尽快赔偿。乙公司存在严重税务问题,收到账单后,认为甲寄送账单的目的是通过举报偷税漏税的方式敲诈勒索,遂报案。

本案一审认定甲通过举报偷税漏税的方式索取他人财物,构成敲诈勒索罪。二审期间,笔者通过另行就特许经营纠纷提起民事诉讼的方式说服法官将本案发回重审。笔者认为,在案件的刑事部分与民事部分分案处理的情况下,将产生以下几个问题:

1、关于本案应否分案处理的问题。根据《经济规定》的精神,民事与刑事案件虽有牵连关系,但非同一法律事实的,应当分别通过民事与刑事诉讼处理。本案中,敲诈勒索行为的起因是债权债务纠纷,直接决定了行为人是否占有的主观目的,与刑事案件有直接的牵连关系。但同时敲诈勒索罪的构成模式为“非法占有目的+敲诈、勒索的行为”,其包含的事实除了双方之间的债权争议,还包括是否有存在敲诈勒索的客观行为及二者之间的关系,民事纠纷所涉事实与犯罪所涉事实并非同一法律事实,故分案处理并无不当。

2、刑事裁决对民事裁决的影响。学理上,刑事判决对同一案件的效力被称作刑事既判力。我国立法并未系统规定刑事既判力原则,仅在部分法条中涉及刑事既判力的部分内容。譬如,根据刑诉法解释181条的规定,“依照本解释第二百四十二条规定(即宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查撤回起诉的理由,作出是否准许的裁定)裁定准许撤诉的案件,没有新的事实、证据,重新起诉的,应当退回人民检察”。我国刑诉法的此种表述又称为一事不再理原则,属于刑事既判力的表现之一。

刑诉法解释仅确定了刑事裁判对刑事案件自身的影响,并未明确刑事裁决对民事诉讼的影响。学理上一般认为,由于刑事案件的证明标准高于民事诉讼,故民事诉讼认定的事实不得与刑事认定相矛盾。同时,民诉法解释第93条即规定,“下列事实,当事人无须举证证明:……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”,这其中所谓人民法院发生法律效力的裁判即包括刑事裁判。以上述案例为例,若刑事法官在判决中认定甲、乙之间不存在债权债务关系,则该事实在民事诉讼中属于免证事实,诉讼双方无须举证证明。

但是,刑事裁判对民事诉讼的约束力并不是绝对的,根据民诉法93条的相关规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实虽然属于免证事实,法院应当采纳,但若当事人有相反证据足以推翻生效判决认定的除外。笔者认为,立法上的此种考虑无疑是正确的,毕竟刑事诉讼中收集的证据不一定能够全面包含民事诉讼证据,且在民事诉讼中当事人有自认、放弃主张等自由处分权利,民事判决的事实认定便有可能与刑事判决并不一致。

3、民事裁决对刑事流程的影响

关于民事裁决对刑事流程的影响,学理上并没有相符的概念。与之相关的概念是民事既判力原则,但该原则限定于生效民事裁判所确定的诉讼标的对当事人和法院的约束,并不能扩大到刑事审判,原因有三:一、民事审判一般根据诉讼双方之间的争议焦点查明事实,并不实行全面审理原则,其对事实的认定可能存在片面性;二、民事主体之间的举证能力有限,且常根据自身立场选择性举证,并可根据诉讼的具体情况作出自认、放弃诉讼请求等行为,法庭据此查明的案件事实不能保证真实性;三、刑事案件的证明标准为证据确实充分、排除合理怀疑,而民事案件的证明标准为优势证据原则,前者的证明标准高于后者。故民事诉讼根据优势证据原则认定的事实不能当然适用于刑事案件。

由上分析可知,民事裁判原则上对刑事流程并不产生具有强制力的约束。但是,在某些特殊情况下,刑事法官应慎重考虑民事裁判所认定事实的效力。譬如,在上述所举的敲诈勒索罪中,若民事法官在判决中认为甲对乙的索赔要求合理合法,并判决甲方胜诉,而在刑事诉讼中法官基于相同(或大致相同)的证据认定甲对乙的索赔没有合理合法的依据并认定甲构成敲诈勒索罪。假设民事法官的认定是正确的,则刑事法官的认定有违法之嫌:如果被告人甲对被害人乙的索赔合理合法,则甲在刑事诉讼中提出的“甲对乙的索赔合理合法”的抗辩理由至少可以达到合理怀疑成立的效果。毕竟该合理怀疑在民事诉讼中已达到高度盖然性的证明标准,高于合理怀疑成立所需的证明标准,故刑事法官无法排除该合理怀疑。若无其它特殊情况(譬如出现民事诉讼证据之外的其它新证据等),刑事法官应根据疑罪从无的原则,对被告人甲作出无罪判决结果。

综上所述,笔者认为,任何一部法律都不是孤立单独存在的,每一部法律之间都是相互衔接和内部互通的。随着社会经济的发展,法律关系竞合越来越普遍,刑民交叉、刑行交叉法律问题越来越显得突出和重要。笔者在此呼吁,正确处理好刑事与民事之间的法律适用问题,本着刑事谦抑、民事自治原则,慎用刑法刑罚,给社会经济发展充分的市场活力。这也是社会主义市场经济发展的本质要求。

13
2019/03
以华为系列案为视角看加国的引渡法律

近日,华为宣布起诉美国政府禁止联邦机构使用华为的产品,并指美国政府的行为违反宪法的正当程序条款,据此宣示华为通过法律手段维护自身利益的坚定决心。另外,孟晚舟已对加拿大政府提起民事诉讼,称对她的拘留已严重侵犯了其宪法权利。舆论普遍认为,该项起诉与孟晚舟的引渡听证相关。

笔者试图以与华为相关的一系列事件为例,浅析加拿大与美国的相关法律规定。

一、争端缘起:孟晚舟被美国通缉、华为产品被禁售

特朗普竞选总统时提出了“Make America Great Again”(让美国再次伟大)的口号,引起了部分美国人的共鸣。为使制造业重回美国,以增加更多的就业岗位,特朗普在位期间施行了多项打击国外进口产品的措施。“中国制造”,成为特朗普的首要对手。

2018年,华为副董事长孟晚舟因涉嫌欺诈被美国通缉。由于美国与加拿大之间存在引渡协议,加拿大当局应美国之请在温哥华国际机场逮捕了孟晚舟。此后,孟晚舟于2018年11月获准保释,等待即将到来的引渡听证程序。如果美国检察官的指控得到加拿大当局的认可,孟晚舟将被引渡至美国,接受美国法院的裁决。此后,美国参、众两院通过《2019财年国防授权法》,并由特朗普签署后实施,该法包含对部分华为产品的禁售条款。

二、加拿大的引渡规定

2018年12月11日,加大拿当局在温哥华机场逮捕孟晚舟。此后,孟晚舟被保释,其当前面临的主要问题是引渡听证,听证的结果将决定孟晚舟是否会被引渡至美国。

国际法上一般认为引渡属于国际司法协助内容而非国际义务,这意味着加拿大是否应美国之请引渡孟晚舟取决于两国之间的约定。譬如,1994年钱其琛外长代表代表中国政府与加拿大签订了《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》,但条约仅规定了刑事诉讼文书送达、调查取证和获取有关人员的陈述、搜查和扣押等九项内容,并无引渡条款。这意味着加拿大与中国之间无法进行相互引渡。值得注意的是,华远特大走私案主犯赖昌星潜逃至加拿大后回国接受制裁是通过加拿大的遣返程序而非引渡。

上述所言之引渡的前提,也适用于加拿大。根据加拿大引渡法的规定,一般只有在两国之间存在双边引渡条约的情况下,方可向国外提供引渡协助。但是,根据现行加拿大《引渡法》的规定,在两国之间不存在双边引渡条约的情况下,若能征得司法部长的同意,加拿大政府仍可执行某一国的引渡请求。1976年,美国与加拿大签订了《加美引渡条约》。根据协议内容,引渡的条件包括以下几点:a、双重犯罪原则。即被请求引渡者的行为必须同时在美国与加拿大构成犯罪,缺一不可;b、重罪引渡原则。即被请求引渡者所犯的罪行,须同时在美国与加拿大至少可能被判处两年以上监禁刑;c、证据原则。即对被请求引渡者的指控必须有明确的罪名,并提供充分的证据加以证明。

此外,加拿大引渡法还确立了非政治原则。若引渡是出于政治、种族、宗教、性别、政治见解等原因提出的,则加拿大司法部长有权拒绝。从媒体报道的内容来看,美国指控孟晚舟欺诈,而欺诈在美国与加拿大都可能构成犯罪。至于在两国构成的罪名是否相同,不影响引渡的成立。另外,有媒体报道美国指控华为违反了对伊朗的制裁禁令。由于美国和加大拿都有法律规定对伊朗的制裁令,且刑罚可达两年以上,故仅从形式上美国可向加拿大发出引渡申请。至于美国当局能够提出充分的证据证明被申请引渡者有罪,由于信息不对称,目前无法判断。若美国政府仅出于贸易战等政治原因要求引渡,并未提供充分的实体证据,则加拿大很有可能拒绝该引渡申请。

从程序上看,根据加拿大引渡法的规定,他国的引渡请求须先向加拿大司法部提出。司法部长同意后签发授权书给检察总长,再由检察总长向省法院法官申请传唤或者逮捕被请求引渡人。省法院法官收到检察总长的申请后将进行相应的审讯,并给予审讯的结果决定是否签发拘押令。目前,孟晚舟案便是处于法官审查的阶段。

据报道,加拿大的法院不久将就孟晚舟的引渡举行听证,主要审查美国当局是否具有足够的证据和理由指控孟晚舟。根据加拿大刑事诉讼法的规定,对指控犯罪的证据要求极高,但该证据标准并不直接使用于引渡听证程序。根据加拿大引渡法的规定,引渡证据采取片面证据标准,只要求提交满足起诉的简易证据即可。这意味着,引渡程序的证据标准低于加拿大国内法院刑事审判程序的证明标准,对孟晚舟不利。由于引渡的证据标准并不严格,加拿大引渡法自公布之日起便备受争议。中国新闻周刊报道称,加拿大著名学者加里·伯廷指责该“法律使得加拿大法官不假思索地在引渡请求上盖章。

案件进入听证流程后,加拿大法院将根据听证情况裁决美国当局(检方)是否有足够的证据起诉孟晚舟。若法院认定证据充分,加拿大司法部长将有权决定是否继续引渡程序,将孟晚舟引渡至美国。另外,加拿大引渡法规定了上诉程序。孟晚舟如果对主审法官的裁决和司法部的引渡决定不服,可向上诉法院上诉。对上诉法院的裁决不服的,则可上述至加拿大联邦最高法院。

三、孟晚舟诉加拿大政府

根据《环球邮报》的报道,孟晚舟已于2019年3月1日向卑诗省最高法院提交民事起诉书,称加拿大政府严重侵犯其宪法权利,要求对“官员的不当行为和非法监禁”进行赔偿。当前,孟晚舟的诉求能否得到法院支持尚不明确。不过,孟晚舟确实有提起诉讼的权利。

加拿大与美国一样,都是典型的实行“三权分立”的联邦制国家。这意味着,在加拿大,立法权、行政权与司法权是相互独立、互相监督的。具体到行政权与司法权的关系,一般认为行政权较为强势,但司法权具有对行政权的监督功能且地位超然。孟晚舟向法院提起的诉请,正是基于司法权对行政权的监督关系。当然,任何国家的司法独立都不是绝对的,只能保持相对的独立。即便是在美国、加拿大等强调司法独立的国家,其司法权的行使仍会收到党派等政治力量的影响。譬如,在孟晚舟引渡一案中,加拿大司法部长可决定是否启动引渡程序并决定是否引渡。由于司法部长属于行政官员,须对上级负责,难免不受到行政上峰与选民的影响,不可能保持完全的独立。 

回到孟晚舟案,孟晚舟的代理律师在诉讼书中称,孟晚舟在温哥华国际机场被拘留搜查的过程中,加拿大官员多次违反法律规定,现要求相关人员就其渎职与非法拘禁行为对孟晚舟进行赔偿。孟晚舟的律师认为,加拿大官员以常规边境检察为名对孟晚舟进行了拘捕,并在随后对其非法拘禁、搜查和审问。此外,孟晚舟还被禁止与律师交谈。根据加拿大法律的规定,被拘留者有权获得律师的帮助。目前,加拿大政府有无非法逮捕、拘禁等行为,尚待法院进一步审理。不过可以确定的是,一旦确认行政违法,加拿大政府必须给予相应的赔偿,违法行为人亦须承担相应的责任。

对政府非法逮捕、拘留的行为所造成的后果进行赔偿是世界各国法律的普遍现象。以中国为例,我国在2012年发布了《中华人民共和国国家赔偿法》,该法第二条即规定,“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

四、华为起诉美国国会

2019年3月7日,华为宣布对美国国会通过的《2019财年国防授权法》第889条提起诉讼,称该针对华为的销售限制条款违反美国宪法。在该条款中,美国以国家安全为由禁止联邦机构适用华为的产品。华为在官宣中表示,“第889条是建立在众多错误未经证实和未经验证的主张的基础上的。法案里的假设是不符合事实的,华为并不为中国政府所拥有,也不受其控制……美国并没有提供任何有关安全问题的证据。”

1、关于华为的诉权基础。本案华为提起的是“违宪审查之诉”,根据美国的宪法惯例,美国联邦最高法院有权对此类诉讼作出裁决。

作为三权分立国家,美国的立法、司法与行政权相互独立、彼此制衡。到华为诉美国案中,华为公司正是利用了美国司法机关对立法机关的监督权提起诉讼。自1803年马伯里诉麦迪逊案以来,美国联邦最高法院在事实上获得了审查国会的立法是否违反了宪法的权利。如果确有华为公司能充分证明美国国会的国防立法违反了宪法中的公权法案条款,正当程序条款,则美国联邦最高法院可以宣布该条款因违反宪法而无效,美国政府对华为的销售禁令也就随之取消。

不过,并非所有的法人都能提起合宪性审查。由于华为公司为中国法人,其是否有权对具有公法性质的《2019年度国防法案》提起合宪性审查,存在争议,联邦法官仍有可能以主体不适格为由驳回华为的起诉。

2、关于胜诉的可能性。美国属于判例法国家,基于“先例拘束”原则,华为此次能否胜诉很大程度上取决于美国司法的先例。

华为此次提起诉讼的实体法依据为美国宪法中的《剥夺公权法案》及第五修正案中的《正当程序条款》。根据前者的规定,“不得通过…剥夺公权的法案”;根据后者的规定,“未经正当法律程序,任何人不得…被剥夺生命、自由或财产。”,而美国国会在未提供充分证据与说明的情况下通过立法禁售华为的产品,已经违反了上述规定。

实际上,这并非外国公司首次起诉美国政府对其产品的禁止令。根据纽约时报的报道,俄罗斯的网络安全公司卡巴斯在两年前曾起诉美国政府,称国土安全部根据国会通过的法律在2017年下令联邦机构从政府系统删除该公司软件的行为已构成侵权。2018年5月份,美国哥伦比亚特区法官驳回了卡巴斯的起诉,裁定美国的上述举措是为了保护政府的计算机网络不受俄罗斯入侵,上诉法院也维持了这一判决。虽然华为诉美国案与卡巴斯基案并不不尽相同,但毕竟有许多相似之处,联邦法院的法官很有可能受到此类裁决的影响。考虑到这些先例,华为在美国提起的诉讼还有许多工作要推进。不过,我们仍然希望,华为能够走得更远。

27
2019/02
《阿丽塔·战斗天使》的刑事法律分析:自由意志、赏金猎人与制宪革命

电影春节贺岁档后期,最火的影片要数《阿丽塔·战斗天使》(下简称战斗天使)。该片凭借好莱坞成熟的科幻技术,电影在特效上的展示近乎完美,但其剧情方面争议较大。撇开特效和剧情,笔者从刑事法律等角度进行分析,却着实耐人寻味。

战斗天使的故事发生遥远的未来,随着人类科技的进步,人类向宇宙的各大星球进行殖民活动。后来,不受控制的殖民地人民向地球本土发起了战争,在取得胜利后开始限制地球科技的发展,进而控制了地球本土居民。阿丽塔本来自火星,身体被摧毁后被当做垃圾倒入地球,所幸被依德医生捡到并重装,由此引发了一系列战斗故事。

一、改造人时代:“卖肾换苹果”不再构成犯罪

2600年前后的钢铁城从曾经的帝国首都沦为破败之城,全世界的人种混居其中——确切地说,人类与改造人在城里一起生活。所谓的改造人,可以理解为保留着大脑意识,但身体器官已经被机械部件部分或者全部替换的人类。由于资源有限,机械器官贩卖成了地下市场最为活跃的活动。

在当今的人类法律体系中,贩卖器官的行为往往为刑法所禁止。我国刑法第234条即规定,“组织他人出卖人体器官的,处五年以下有期徒刑…..”。实际上,即便是自愿出售自己的器官,也为法律所禁止。我们常开玩笑说为了买最新的苹果手机愿意献出自己的肾,已经违反了我国现行法律。即便是免费的活体器官捐献,根据《人体器官移植条例》的规定,“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”对于帮助他人摘取器官的医生等手术实施者,则有可能涉嫌故意伤害罪,而器官买卖的中间人则有可能涉嫌非法经营罪。

我国刑法之所以作出上述规定,是为了保护人类的生命健康权,毕竟器官的缺失会严重影响人体的正常运行。但问题在于,世界上需要器官移植的人很多,而为了追求更好的经济生活条件在不严重危及自己生命前提下愿意售卖器官的人也不少,在健康与良好的经济状况之间应如何抉择?法律对器官买卖的一律禁止也引起了部分的争议。不过,电影中,在阿丽塔生活的改造人时代,或许就没有这样的纠结。毕竟对于改造人来说,大部分器官都是可以更换的,市场上也可以买到各种新型的或者二手器官。此时,器官的生命属性大大降低而财产属性增强,在这种情况下,自愿买卖器官的行为因不具备严重社会危害性,因而也就不构成犯罪。

二、机动球:一场合法的杀人游戏

战斗天使里最燃的剧情莫过于机动球比赛,考验着改造人的勇气、毅力与装备水平。伴随着燃烧的音乐、炫目的技巧和瞬间就被肢解的改造人,一个法律问题就显得异常突出:在机动球比赛中,将竞争对手肢解至死,不用负刑事责任吗?

电影并没有对这一个问题进行解答,但当今法律体系中,在体育赛事中出于伤害或者杀人的故意将人殴打致死,是需要承担相应的法律责任的。当然,在正规的体育赛事中,运动员受伤甚至死亡的情况并不罕见,对致害者是否构成犯罪须区别对待。由于拳击、赛车等部分竞技体育本身就存在较高风险,在对此类比赛出现的伤害行为进行判断时应持十分谨慎的态度。只有当运动员故意伤害的主观目的十分明显时,才允许刑法的介入。单纯的技术动作即便引起了相应的伤害后果,也不可能构成犯罪。

一般认为,刑法中对主观构成要件的判断应以一般公众的理性判断为依据,但也要考虑到具体行为人在某种条件下的认知能力。譬如,在1997于年6月28日拉斯维加斯米高梅酒店举办的WBA重量级拳王争夺赛中,泰森对阵霍利菲尔德。比赛异常激烈,堪称世纪之战。比赛的第三回合,在被霍利菲尔德抱住的情形下,泰森在老霍故意用头蹭他眼角伤口时,张开大嘴,狠狠咬向霍利的耳朵。这种情形如果发生在日常的生活情形中,泰森有可能被以故意伤害罪追诉,但泰森最终只是被吊销了拳击执照并罚款300美元。拳击赛事因其本身的高危性而对拳手的过激行为容忍度较高,而在其它诸如乒乓球、羽毛球等肢体对抗性很弱的比赛中,如果发生咬人事件达到了轻伤标准,则毫无意外会被追究刑事责任。

回到影片战斗天使中的机动球大战,由于竞赛队员都配备了强大的装备,互相之间的碰撞与摩擦在所难免,但这并不意味着任何故意伤害的行为都是可以免责的。若在没有任何竞技理由的情况下使用武力伤害他人,笔者认为仍可追究刑事责任。

三、赏金猎人:一个不受刑诉法约束的职业

影片战斗天使将故事背景设定为一个没有警察与法官的科幻世界,但没有警察与法官并不意味着完全的混乱。电影中,维持钢铁城秩序的是赏金猎人。猎人们的执法程序也很简单,只要目标在悬赏名单上即可采取狙杀行动,并在得到“工厂”的认可后获得相应赏金。

最经典的赏金猎人可见诸美利坚建国早期,在美国西部的大荒野中,政府的治安力量不足以应对不断涌现的犯罪案件。出于维护社会治安的必要,政府或者各类组织通过张贴悬赏令的方式打击犯罪。赏金猎人看到悬赏令,会根据案件的难易程度和酬金的多少,决定是否采取行动。科恩兄弟的电影《美国往事》里就描述了两位勇敢的赏金猎人和一个为父报仇小女孩的故事。不过,那里的赏金猎人同时也是警察,因而本身就具备部分的执法权,只不过是在地域辽阔而警力缺乏的情况下,美国政府通过悬赏制度允许警察接私活而已。值得注意的是,赏金猎人的执法可没有现代警察一般程序严格,因为悬赏令只要求制服被通缉者,“dead or alive”。

由于赏金猎人通常不是国家的工作人员,随着政府对社会控制力不断增强,世界各国大多取消或严格限制了赏金猎人制度。我国没有赏金猎人,充其量也只有检举揭发等奖励制度,与领取酬金为业的赏金猎人制度有本质区别。如今,美国各州还保留着赏金猎人制度,但各州对猎人的限制不一,一般限于追捕逃犯且必须经过相应的官方授权。“猎狗”杜恩·李·查普曼是当今美国最著名的赏金猎人,在27年的“猎人”生涯中,他抓捕了6000多名罪犯,令犯罪者闻风丧胆。

四、自由意志:机器人时代的刑法命题

“对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的”,这句话被理解为法律只规范人的行为而非思想。现代各国的法律绝大部分都不规制人的思想,我国刑法即为代表之一。但是,法律只规范人的行为意味着什么,在人工智能时代还能适用吗?

事实上,法律只规范人的行为这句话的意思是法律只规范基于自由意志的行为。关于何为自由意志,哲学上有许多争论。在康德哲学的理论体系中,自由意志是人类的一种先天能力,也是人类尊严的基础,而道德是自由意志的体现,比如动物是没有自由的,面对食物出于生存的本能只会去抢夺。人类是自由的,即便是在贫困潦倒之际,也能够不去偷盗,这便是自由意志的表现之一,它是人类尊严的基础。没有自由意志,则人与动物无异。一般而言,我们可以将自由意志通俗地理解为一个理性人所具有的控制自我言行的能力。因此,不具备理性思维能力的精神病人及自由意志尚在发育过程的未成年人的行为虽然同样具有社会危害性,也不承担相应刑事责任。

由于自由意志是刑法适用的基础,故不存在自由意志的物体即便实施了某种行为也不可能触犯刑法。以吃人的老虎和咬人的狼狗为例,不可能因其伤害行为而对其施加刑罚。同样,对于缺乏自由意志的机器人来说,也不可能构成犯罪。当然,在机器人成为人类实施相应行为的工具的情况下,其控制者因具备自由意志故须承担相应责任。在战斗天使这部电影中,人类可适用刑法无疑,但改造人能否适用刑法则存在疑问。从电影中的情节来看,绝大部分改造人通常保留着大脑,只是人体器官被机械所取代。一般认为,大脑是意识的发源地,而意识的存在是自由意志的基础。因此,只要改造人的大脑是完好的,具备正常思考的能力,显然可以为刑法所规制。

但是,也有部分的改造人,以电影主角阿丽塔为例,她只是某个火星殖民者脸上的一个肿瘤经过发育后成为了完整的大脑,后来配备火星技术制造的躯体成为改造人(该设定来自于网友对剧情的介绍,尚待考证)。因此,阿丽塔在最初并不拥有大脑,而只是一些具备全息分裂能力的细胞。此时,能够将阿丽塔理解具备自由意志的人从而为刑法所控制,存在争议。

假如我们认为阿丽塔因为有人类的意识,从而发展出了属于自己的自由意志,则对阿丽塔也可以使用刑法。如此一来,对其便可进行审判后并进行处罚(而非以人道主义毁灭等方式)。但此种分析路径很有可能会将刑法扩大化,即从刑法本来只规范具备自由意志的人夸张到所有具备自由意志的主体,包括因科技发展而产生自由意志的机器人。

2016年3月,阿尔法与围棋世界冠军对弈后完胜对手。阿尔法是一个具备自我学习能力的机器人,但不具备类似人类的意识。随着科技的发展,很难排除机器人产生自主意识的可能。也许,在那个时候,人类有必要重塑自由意志的概念,以在全新的世界中维护人之为人的尊严。

五、阿丽塔的战斗:制宪权与革命

战斗天使讲述的是一个战斗的故事,而战斗的目的是为了摆脱奴役。在电影的设定中,钢铁城是地下之城而撒冷是天空之城,后者通过技术的垄断和“工厂”统治前者。“工厂”的具体组成电影并没有介绍,只知道他拥有机器人并有权发布悬赏令和任命赏金猎人,类似国家的执法机构,而撒冷统治者则拥有制定宪法的权力。

阿丽塔意图推翻撒冷统治者的战斗行为,在政治学语境中可以理解为争夺制宪权的革命。根据凯尔森的纯粹法理论,掌握制宪权的标志在于其制定的宪法和基于宪法衍生的法律为大多数人所遵守。电影中,撒冷统治者掌握制宪权的手段是科技封锁、机器人执法和赏金猎人制度。

在现代国家中,制宪权主要属于世袭的贵族或者人民。前者以中东等伊斯兰教传统国家为代表,帝位传承,世代罔替;后者则是现代国家的主流,美国、德国、英国等先进国家都是其代表。制宪权的转移一般通过革命或者军事政变等手段实现,其中又以革命为主。1775年开始的美国独立战争即为制宪权转移的典型案例,在独立战争之前,英国殖民者掌握了制宪权。在独立战争胜利后的1776年,北美洲的十三个英属殖民地通过发表独立宣言的方式正式宣告获得制宪权。

众所周知,法律属于上层建筑,其内容必然随着经济社会生活的发展而不断变化。《阿丽塔·战斗天使》既是一部震撼的科幻片,也是法律普及的绝佳样本,其中蕴含了许多重要的法律命题,值得当今人类认真研究和思考。毕竟,诚如帕斯卡尔所言,“人是一支有思想的芦苇”。在偌大的宇宙中,唯有思想赋予人类独一无二的个性。

19
2019/02
浅析教育招考录取过程中的刑法高压线 ——以某理工大学篡改考研成绩等事件为例

近半年来,教育领域新闻不断,丑闻频出。先有浙江高考英语成绩加权赋分事件,后有著名演员翟天临学术不端事件,最近华南理工大学这种知名高等学府又被曝光学生考研成绩被院领导恶意人为篡改丑闻。这一系列教育事件让世人为之震惊,也让莘莘学子及家长痛恨不已。

一时间社会上关于教育不公、招生不平的负面舆论甚嚣尘上,广大民众对国家教育招考的不信任感越发强烈,造成了极其恶劣的社会影响。令人欣慰的是,无论是浙江高考英语成绩加权赋分事件,还是翟天临学术不端事件,甚至是华南理工大学人为篡改考研成绩丑闻,相关主管部门都及时作出了回应,并采取了积极果断的措施,通过官方媒体通报事件情况和调查进展,第一时间回应社会质疑、解答民众疑惑,澄清事实真相。

笔者作为一名资深的刑事辩护律师,现通过上述三起事件中官方目前披露的信息,就三起事件中涉事当事人行为是否构成犯罪以及触犯何种罪名进行简析,期望达到解答疑惑、普及刑法知识之目的。

一、受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定,受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。值得注意的是,此罪名的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。根据我国相关司法解释,此处的国家公务人员应作出扩大解释,即本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

据媒体披露,华南理工大学计算机与工程学院院长、党委书记、纪委书记、副院长等人通过删除考生原始成绩等方法,篡改考试成绩,导致本该录取的考生不能录取,不该录取的考生顺利录取。虽然此事正在进一步调查中,官方并未披露涉事当事人这么做的具体原因,但笔者深信,此举背后肯定隐藏着巨大的经济利益。如笔者猜测属实,华南理工大学计算机与工程学院相关涉事人员极有可能构成受贿罪。

二、滥用职权罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权,不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权,致使国家机关的某项具体工作遭到破坏,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。

浙江高考加权赋分事件就是一起典型的主管领导滥用职权,给党和国家教育事业造成严重不良社会后果、给广大学生利益造成严重损害的人为事件。据官方媒体披露,2018年浙江高考英语考试结束后,时任浙江省教育厅的主要领导召集省教育考试院的相关领导开会,研究讨论浙江高考英语成绩相关事宜。会上,时任浙江省教育厅的主要领导不顾部分与会人员的反对,执意要求对高考英语成绩实行人为的加权赋分措施,导致考生英语考试成绩出现严重不公平情况,引起社会高度关注。笔者认为,这一事件完全是时任浙江省教育厅主管领导一意孤行、滥用职权的行为导致的,时任浙江省教育厅的主要领导的行为已经构成滥用职权罪。

三、招生公务员、学生徇私舞弊罪。根据《中华人民共和国刑法》第四百一十八条规定,招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的行为。招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员以及《立法解释》规定的人员。招收公务员、学生徇私舞弊罪的行为是在招收公务员、学生工作中徇私舞弊。这里徇私舞弊,是指利用职权,弄虚作假,为亲友徇私情,将不合格的人员冒充合格人员予以录用、招收,或者将合格人员应当予以录用、招收而不予录用、招收。

招收公务员、学生徇私舞弊罪的罪量要素是情节严重。这里情节严重,参照《立案标准》的规定,是指具有下列情形之一的:(1)徇私情、私利,利用职务便利,伪造、变造人事、户口档案、考试成绩等,弄虚作假招收公务员、学生的;(2)徇私情、私利,三次以上招收或者一次招收三名以上不合格的公务员、学生的;(3)因招收不合格的公务员、学生,导致被排挤的合格人员或者其亲属精神失常或者自杀的;(4)因徇私舞弊招收公务员、学生,导致该项招收工作重新进行的;(5)招收不合格的公务员、学生,造成恶劣社会影响的。

这一罪名是特殊罪名,立法目的也是为了专门打击在招收公务员、学生过程中徇私舞弊的违法犯罪行为。在翟天临学术不端事件中,目前我们仅仅从媒体得知翟天临的论文存在抄袭等学术不端问题,但北京电影学院是否在招生过程中存在徇私舞弊的行为,目前不得而知。如调查中发现北京电影学院在招生过程中存在种种违规违法行为,则招生老师包括翟天临的研究生导师都很有可能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。浙江高考英语加权赋分事件中,涉事教育厅主要领导滥用职权,擅自做主改变英语分数,使得考试成绩被人为改动,这一行为也符合招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪行为构成要件,也应该构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。至于华南理工大学计算机与工程学院领导私自篡改考研成绩事件,更是一起典型的涉事当事人构成招收公务员、学生徇私舞弊罪的案件。

值得一提的是,上述三个罪名都存在着法条竞合、罪名重叠的情况。笔者认为,如受贿后滥用职权、徇私舞弊,应实行数罪并罚原则,严惩犯罪分子,积极消除社会恶劣影响,还教育领域公平公正。

百年大计、教育为首。莘莘学子寒窗苦读,为的就是一朝金榜题名,光耀门楣、鲤跃龙门,家长含辛茹苦、努力赚钱、供养子女,目的就是看到自己的子女考上心仪的大学,做一个对国家对社会有贡献的人。

教育承载着整个社会的希望,承载着整个中华民族的未来。教育公平、招生录取公平公正是牵动整个社会的中枢神经,不能出现任何差池。教育公平、招生录取公平公正是一条法律高压线,任何个人、任何组织都不要妄想去触碰和改变这一高压线。上述三起事件的发生,给我们政府及全社会敲响了警钟;上述三起事件中官方的快速反应和雷霆处置,也让我们看到了政府部门对触犯教育公平、招生录取公平公正违法行为的零容忍态度。

作为一名律师,我们常呼吁要让司法公正像阳光一样普照大地,让每一个当事人都能在案件中感受到公平正义。同样,在教育领域,我们同样呼吁教育招生公平公正能像阳光一样普照大地,让每一位寒窗苦读的学子、让每一位含辛茹苦的家长都能在招生考试及录取中感受到公平公正。全国人民都懂得这个道理,,因此我们对未来充满信心。

14
2019/02
《流浪地球》——一部科幻的刑法教材大片

近期,由刘慈欣小说改编的科幻电影《流浪地球》引起了各界的关注。这部被誉为开启了“中国科幻电影元年”的史诗巨作除了拥有绝佳的剧情、炫目的特效,还因其对人类未来的关注引发人们的讨论。

流浪地球将剧情设定为不久的将来,被视作永恒象征的太阳因衰老开始膨胀,地球面临被太阳吞没的灭顶之灾。为了逃离太阳系寻找适合生存的地方,人类通过建造行星发动机的方式带着地球开始了时间跨度长达2500年的流浪之旅。

当地球的环境发生变化,人类的社会秩序自然也经历着重新洗牌,作为社会上层建筑的法律制度,自然也不会一成不变。如果将眼光从宏大的宇宙叙事中回归现实,关注其中的刑法学问题,细心的读者也许会发现,《流浪地球》也许是一部科幻的刑法教材大片。

一、《流浪地球法》与刑法的关系

人类历史上从未出现过太阳膨胀,带着地球逃亡的事件。唯一与“流浪地球”时代相似的,可能是人类的战争时期。自人类形成群体,因利益纠纷而划分敌我开始,战争的阴霾便挥之不去。对于战争,中国人自然不会感到陌生。从远古时期炎黄与蚩尤的涿鹿大战,到春秋战国时期的七国争霸,再到抗日战争与国共内战,都是中国历史无法忘却的一部分。

“战争时期无法律”并非意味着战争时期没有任何法律的约束,而是指出于战争时期社会动员与资源调配的需要,停止部分法律的适用并创设特殊时期的法律。以国共内战时期国民政府制定的《动员戡乱时期临时条款》为例,其主要内容即规定“总统在动员戡乱时期,为避免国家或人民遭遇紧急危难,或应付财政经济上重大变故,得经行政院会议之决议,为紧急处分,不受《宪法》第39条或第43条所规定程序之限制。”,实质上赋予了总统在紧急情况下不受现行法律约束、随机应变的权力。

《流浪地球法》当然不是所谓的戡乱时期条款,但他也确实赋予了联合政府高于一切的权力。《动员戡乱时期临时条款》属于民国宪法的附属条款,而《流浪地球法》无疑是人类“在流浪时期的宪法”。作为根本大法,其法律效力显然高于包括刑法、刑事诉讼法在内的普通法律。这意味着,刑法的规定若与地球流浪法冲突,则刑法条款无效或不能使用。

以电影中联合政府未经行政征收或司法程序便征用刘启的汽车为例,在现代社会可能构成滥用职权罪。但由于《流浪地球法》赋予联合政府在紧急的情况下征用公民财产的权力,联合政府的该行为不受刑法滥用职权条款的限制,不构成犯罪。《流浪地球法》将人类基因的延续作为文明最重要的价值,在此情况下,人类生存这一客体高于以汽车为代表的私人财产所有权。当两者相冲突时,《流浪地球法》毫不犹豫地坚持了人类生存至上的原则,赋予联合政府在紧急情况下征用一切人员、财产的权力。

值得注意的是,《流浪地球法》的存在确定了人类生存至上原则,但并不意味着刑法的消失。实际上,在非紧急时期、在北京地下城的万家灯火中,仍然需要刑法的存在。盗窃罪、故意伤害罪、贪污罪、受贿罪……这些人类历史上古老的犯罪,在孤独流浪的星球中,仍会继续存在。不过,由于资源的紧缺,刑事审判的流程也会适当简化。在现代社会一年半载都结束不了的案件,流浪时期的刑事法庭三五天即可得出裁决。

二、电影的角色们该当何罪?

《流浪地球》讲述了一个可歌可泣的流浪故事,场面宏大壮观、剧情跌宕起伏。但电影毕竟是艺术性的叙事,若深究起来,里面的一众主角配角们可能都得蹲局子。 

1、一哥雷,犯伪造身份证件罪,判处监视劳教三年。电影中的雷佳音属于地下城中的黑社会,是个狠角色。雷佳音显然赞同“所有赚钱的方法都写在刑法里”这生财之道,通过帮别人伪造身份证的方式赚钱,收费不菲。参照我国刑法第280条的规,伪造、买卖身份证件的,构成伪造身份证件罪。

考虑到地下城的人口流动管理森严,其法律对伪造身份证行为的处罚应该不会轻于现代社会,雷佳音要是一朝东窗事发,恐难逃牢狱之灾。不过,考虑到地下城人多地少不适合建造大量监狱,且需要调动一切人力资源支撑地球的流浪计划,同时防止雷佳音逃跑,判处其监视劳动三年应是一个合理的选择。值得一提的是,要是“流浪地球”也有扫黑除恶,雷饰角恐怕就不是监视劳教三年那么简单的。

2、刘培强,犯战时违抗命令罪,判处开除军籍终身监禁。刘培强作为联合政府军的中校军官,多次违抗联合政府的命令,并毁坏了联合政府指派监督流浪地球计划的机器人莫斯,造成人类可能灭亡的重大危险,构成战时(或流浪时)违抗命令罪。

但讽刺的是,正是刘培强自带圣母光环的行为拯救了地球上的大部分人类。如果《流浪地球法》规定了特赦制度,也许刘培强能够重获自由。 

3、刘启,犯伪造身份证件罪,情节轻微不予追究刑事责任。根据刑法第280条的规定,不仅伪造、销售身份证的行为构成犯罪,购买伪造的身份证的行为也触犯了刑律,构成买卖身份证罪。不过,考虑到刘启其年纪尚小且为初犯,可不认为是犯罪。况且,刘启等人拯救了地球,虽说在法律上“功不抵罪”,但足可对其网开一面。

三、人类命运共同体的建立与叛国罪的消失

在国家仍是国际政治的基本组成单位时,背叛国家的行为总是会被认为构成犯罪。根据我国刑法第102条的规定,“勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”不同国家对叛国罪的定义并不一致,西方国家可能把间谍等犯罪也纳入叛国罪行列。以维基解密的创私人阿桑奇为例,即因为刺探并泄露国家核心机密被美国政府以间谍罪等罪名进行通缉。 

《流浪地球》中国家的概念消亡,人类成立了联合政府。没有了国家,也就没有了背叛的对象,叛国罪也就不复存在。实际上,即便不是世界末日,国家消亡的概念也早已为世人所熟知。在经济全球化的影响下,人类的流动性加强,对国家的依附关系不断降低。近年来,以比特币等去中心化(发行主体并非政府或金融机构)虚拟货币的出现,引起了部分人对世界公民的想象,也引起了更多的人对国家消亡担忧。但是,另一方面,随着英国脱欧运动的开展,人类全球化的进程也在局部出现了逆向发展。不管如何,在可预见的历史时期内,国家不会消亡,绝大部分人仍会称自己为“某国人” 

四、安乐死,一个永恒的刑法命题

 《流浪地球》中,得知妻子身患绝症救治无望后,刘培强考虑到进入地下城的名额有限放弃了妻子的治疗,涉嫌构成遗弃罪。当然,由于地下城的进入采取抽签原则,意味着必然有家庭成员因无资格进入地下城而被遗弃。由于此种特殊情况的存在,联合国军不会贸然将此种情形下的遗弃视作犯罪处理。

但是,如果在妻子未死亡前,刘培强为减少妻子的痛苦为其实施“安乐死”手术,则有可能构成故意杀人罪。一般将安乐死理解为对病人停止治疗或使用药物使其无痛苦地死去。我国法律并不支持安乐死。上个世纪八十年代,陕西人王某的母亲因绝症入危,异常痛苦。作为儿子的王某不愿看到母亲受苦,请求医生对其母实施了安乐死,王某与医生都被指控构成故意杀人罪,引起广泛争议。

人是否可以放弃自己的生命?或者进一步追问,人在罹患绝症、身心俱伤的极端情况下能否选择结束自己的生命,他人又能否施以援手?这不仅是刑法学面临的课题,而是人类这个物种不得不面对的永恒哲学课题。

《流浪地球》与《三体》、《球状闪电》等作品,构建了刘慈欣的科幻世界。这个想象的世界,不仅引起人们对未来科技发展的思考,也初步形成了所谓的“宇宙伦理学”。在一个不断变化的宇宙,当今天无法抵达的时空距离不再遥远时,人与人之间该如何相处,人这个物种如何延续下去,人类又将如何认识自己的价值?科学与人文,终将殊途同归。

13
2019/02
高利转贷罪——非法利差的刑事代价

【编者按】根据刑法第175条的规定,“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的”,构成本罪我国对高利转贷罪的规定较为简单,但司法实践中运用该罪名不少。现结合明思律师在办理类似案件的经验对本罪的认定进行分析,以馈读者。 

出于资本营利的目的,个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金拆借行为,可能产生民间借贷、高利贷与高利转贷等法律问题。其中,民间借贷本身是合法的,受到法律保护;高利贷则违反法律规定,但在正常情况下不构成犯罪;高利转贷行为因违反了刑法的禁止性规定,若达到立案标准,则有可能构成犯罪。司法实践中,以上三种情况有可能同时存在,由此形成刑民交叉的法律关系。 

一、本罪的立法背景与法律规定

高利转贷罪初设于1997年,其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来,我国进入社会主义市场经济时代,个人与企业出于自身发展的考虑,对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度,贷款的审批程序非常严格,且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下,部分个人与企业利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业,并从中牟利的情况并不少见。高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力,但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序,维护信贷市场稳定,国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

从刑法的规定来看,高利转贷罪的构成要件为“牟利目的+转贷+数额较大”,具体而言:1、牟利目的是指行为人转贷的目的是为了获取利益,譬如赚取利息差价或者为了获得其他方面的对价。若行为人主观上并无牟利的目的,譬如仅是受人之托以自己的名义向银行贷款后再转借他人,则不构成本罪;2、转贷是指资金来源必须是金融机构,以自有资金进行拆借不构成本罪。但是,若自有资金与贷款本身具有直接的牵连关系,亦有可能构成本罪;3、数额较大。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第26条的规定,本罪的立案标准为“(一)高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。”,由此可见我国是从犯罪所得与行政处罚前置两个角度控制本罪立案标准的。

二、司法实践情况

从裁判文书网等官方网站公布的数据来看,以本罪起诉的案件共193起,且呈现出逐年递增的趋势。从案发地来看,主要集中在广东、四川、湖南、湖北等地。从刑罚来看,本罪的处罚相对较轻:缓刑率为22.3%,高于一般犯罪;免予刑事处罚率为4%,也高于一般犯罪。司法实践中,构成本罪的常见情形有以下三种

1、提供抵押,获取银行贷款后高利转贷。典型的为案号为(2018)辽1421刑初310号的案件。在本案中,被告单位以用途为流动资金为由,通过提供抵押的方式向银行以5‰的利率获得贷款200多亿后以7‰到45‰的利率转借给其他企业,违法所得3000余万,法院认定被告单位及其直接责任人构成高利转贷罪。

2、编造项目,获取银行贷款后高利转贷。典型的为案号为(2018)辽1421刑初310号的案件。在该案中,行为人通过编造虚假的贷款事由向银行申请贷款,并将获取的贷款转借给他人获取利息,构成高利转贷罪。

3、个人犯罪。本罪常见的犯罪主体为单位,但个人亦可构成本罪。在案件编号为“(2017)粤1402刑初20号”的案件中,被告人以房产抵押的方式获得贷款后转借给某企业,利用利息差非法获利30余万,构成高利转贷罪。

以上为高利转贷罪较为典型的情况,同时笔者观察到,本罪容易与其他犯罪构成竞合关系。譬如,在通过虚构项目获取贷款后转借的情形中,若行为人客观上并无偿还的能力或者主观上无偿还贷款的意愿,则同时涉嫌高利转贷罪与贷款诈骗罪。根据刑法竞合犯罪从一重的处理原则,高利转贷罪是轻罪而高利转贷罪是重罪,应以贷款诈骗罪定罪处罚。

三、本罪的若干争议问题研究

1、关于本罪犯罪数额巨大的认定。高利转贷罪属于经济犯罪,以犯罪数额作为立案与量刑的主要依据。问题在于,相关司法解释仅规定了本罪“数额较大”(在三年以下量刑)的标准,但未对本罪“数额巨大”(在三到七年量刑)的标准进行规定。有人认为,本罪数额巨大的标准可参照刑法相同章节其他犯罪的规定进行确定。具体而言,高利转贷罪规定于刑法第三章第四节的“破坏金融管理秩序”,该节中其它犯罪的法定升格条件为立案标准的五倍,故高利转贷罪数额巨大的标准亦为立案标准的五倍即50万元。

笔者认为,刑法未对高利转贷罪数额巨大的标准进行界定,可能是立法者的疏忽也有可能是有意为之。但无论是哪一种情况,根据罪刑法定的原则,在未有相关依据证明犯罪数额确属数额巨大的情况下,则不能适用升格后七年以上的刑罚。 

以案号为“(2018)辽1421刑初310号”的案件为例,该案获利数额超过3000万,但最终判处三年以下有期徒刑,并适用缓刑。可见,辩护律师在此过程中针对本罪数额巨大的问题进行了辩护,即认为本案不属于犯罪数额巨大的情形,并为法官所采纳。

2、关于本罪犯罪所得的计算。在一般的经济犯罪中,犯罪所得的计算一般不扣除犯罪的支出。以诈骗犯罪为例,行为人以帮助他人开设网店为名收取服务费一千万。在诈骗过程中也确实组织人员提供了开设网店服务,消耗了部分的人力物力,但由于提供的服务与承诺差距甚远,依法构成诈骗罪。此时,开设网店等成本一般不从犯罪数额中扣除。但具体到高利转贷罪,由于本罪打击的是通过转贷行为赚取利息差价的行为,应剔除贷款成本。譬如,若向银行贷款的利息成本为10万元,转借给他人所赚取的利息为20万元,则犯罪所得应为二者之间的利息差即10万元 

以案件编号为“(2017)粤1402刑初20号”的案件为例,法官即认为犯罪数额应扣除行为人支付给银行的贷款利息,并最终以利息差为标准计算罚金数额。

3、本罪中“高利”的认定。从刑法的规定来看,本罪打击的是高利转贷行为。但何为“高利”,法律及司法解释等并未作出明确规定。一般情况下,对“高利”的界定一般是依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定,即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”,并以借款利率是否超过36%作为高利贷的区分标准。

但是,民商事法律规定不能当然适用于刑事审判。笔者认为,此处的高利应为相对标准,即只要转借的利率高于从银行贷款的利率,存在牟利空间,即可认定为高利转贷。换言之,即便转借的利率在36%以下,只要高于银行的贷款利率,仍然可以认定为刑法第175条规定之“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”。


/5
GO

04
2020/02
关于新冠病毒防控期间的劳资关系10点法律意见

自2020年1月20日起,国务院卫生行政部门将新型冠状病毒感染肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。国务院及地方各级人民政府、相关部门也根据疫情的变化,紧锣密鼓的出台了一系列有关延长春节假期、推迟复工日期在内的疫情防控应急政策,在此非常时期,我们法律人身先士卒,关于新冠病毒防控期间的劳资关系提出10条法律意见仅供参考。

一、国务院办公厅将2020年春节假期延长了3天,这3天是法定节假日还是休息日?

根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条第二项中规定,“全体公民放假的节日:春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三)”由此可以得出,延长的3天并不属于法定节假日,根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定,“国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。”延长的春节假期中,2月2日是周日,属于休息日;1月31日属于上班时间,2月1日属于补上班时间,依照《国务院关于职工工作时间的规定》第四条规定,“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要适当缩短工作时间的,按照国家有关规定执行。”可以得出1月31日和2月1日属于缩短工作时间而形成的休息日。

按照《劳动法》第四十四条第二项规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬,” 而第四十四条第三项则规定“法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故如果企业安排员工在这3天工作又不能安排补休的,应当向员工支付正常工作时间工资200%的劳动报酬。广东省人社厅的官方态度也是如此。

二、国办发明电【2020】1号规定延长2020春节假期至2月2日,而广东省人民政府发文规定的复工时间为不得早于2月9日24时,应以何者为准?此期间企业是否可以要求员工提前复工?

上述两份文件,在法律性质上虽均属于非立法性规范性文件,但前者系国务院部门颁布,后者系地方政府颁布的规章,根据《立法法》第八十六条第(三)项“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。”所以应该优先适用哪个规定,企业应该根据自身具体情况,合理安排复工时间,为此我们有以下几点建议以供参考:

(1)2020年2月3日-2月7日期间,对于非必要到岗工作的企业,可以采取在家办公的形式,以最大程度保证企业的正常运转。

(2)上述期间,对于必须到岗工作的企业,以及有赶工任务的企业,可以将开工时间提前至2月3日,并且可以采取错开上班时间、弹性工作制等灵活工作方式,以避免人员过度密集。

在符合防控要求的前提下可以提前复工的企业主要是以下几类:1)涉及保障城市运行必需(供水、供电、供气、通讯等行业),2)疫情防控必需(医疗器械、药品、防护用品生产和销售等行业),3)群众生活必需(超市卖场、食品生产和供应等行业),4)其他涉及重大国计民生相关企业。


综合以上两个问题,为了让大家更直观的了解“1月31日-2月2日”与“2月3日-2月9日”两个时间段的差别,特以一张表格形式呈现:



三、在此次新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎的相关工作人员的有关保障方面有什么规定?

(1)依据人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》规定,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用,由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付;未参加工伤保险的,由用人单位按照法定标准支付,财政补助单位因此发生的费用,由同级财政予以补助。


(2)衡阳市人社局《关于进一步加强新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的补充通知》规定,已参加工伤保险的上述工作人员,其医疗救治不限定于工伤保险协议医疗机构,其救治时使用的国家卫健委《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》所涵盖的药品和诊疗项目以及使用有关住院服务设施费用,纳入工伤保险基金支付范围。

(3)天津市人社局发出通知,开辟工伤认定绿色通道,对因履行工作职责感染的医护及工作人员,事实清楚、权利义务明确的,原则上当日申报当日受理当日作出工伤认定,其中,因疫情影响无法及时提供申报材料的,用人单位承诺后可“容缺后补”。

各地政府的种种举措表明保障疫情防控期间工伤职工及相关工作人员工伤权益是工伤保险工作的重中之重。

四、经确诊或采取隔离措施期间,职工的工资如何确定?

先说结论,此时职工工资应视同其提供正常劳动时的标准发放。

依据是《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》(粤人社明电[2020]13号)第二条规定:“保障职工工资报酬权益:对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工,企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。


依照法律规定,职工在非工作时间、非工作地点、非工作原因的情况下感染新型冠状病毒肺炎,依法不属于工伤,一般来说仅能按照病假处理,根据劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(劳部发〔1995〕309号)第59条规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。”现广州市最低工资标准为每月2100元,也即一般情况下,用人单位要向员工发放不低于每月1680元的病假工资。

但现在处于举国上下齐心协力抗击肺炎的关键时刻,每月1680元的病假工资实在过低,此时若继续按照这种标准,将不利于提高感染者或疑似感染者配合隔离治疗的积极性,也将不利于防控新型肺炎。所以政府也考虑到这一情况,特殊时期特殊处理,对于新型肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗等期间无法工作的,企业一律按照职工提供正常劳动时的标准发放工资,此举有利于患者配合治疗,有利于防控新型肺炎,但确实给企业增添了负担,因此希望政府尽快出台政策,对于相关企业予以税收优惠政策,以助企业渡过难关。

五、因在重点疫情地区未能及时返岗复工的员工工资该如何发放?

(1)对于非因疫情被医学隔离观察,但因在重点疫情地区未能及时返岗复工的员工,企业可以优先考虑安排其年假,并依法支付年休假工资,员工在年假期间享受与正常工作期间相同的工资待遇。2008年1月1日,国务院第198次常务会议审议通过的《职工带薪年休假条例》(以下简称《条例》)就将在全国实施,该《条例》明确规定:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。


(2)如果因为疫情的变化,员工享受完年假仍因隔离、交通管制等防控措施未能按时复工,应当及时向企业汇报情况,并按照规章制度履行请假手续,则不视为旷工,企业可以要求员工出具医院的诊疗证明、村委会、居委会的书面说明或其他通知材料。企业应与员工协商一致,安排其待岗,待岗期间,企业应按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费。(广东省标准)

(3)如果因为疫情的变化导致员工未复工时间过长,企业经营陷入困境,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。鼓励受疫情影响的企业采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。也可根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”或本法第四十一条第二项:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:……(二)生产经营发生严重困难的;……”解除合同。

六、企业因疫情导致停工停产,员工工资该如何支付?

(1)企业因疫情导致停工停产,公司可参照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定,“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”,这也是广东省人社厅对此问题的官方态度。

(2)参照《上海市工资支付条例》第十条规定“用人单位确因生产经营困难,资金周转受到影响,暂时无法按时支付工资的,经与本单位工会协商一致,可以延期在一个月内支付劳动者工资。延期支付工资的时间应告知全体劳动者,并报主管部门备案,无主管部门的报市或区、县劳动保障行政部门备案。”,《广东省工资支付条例》尚无类似规定,广东省中小企业数量超过700万家,占全省企业总规模95%左右,中小企业从业人员占全社会从业人员50%以上,受此疫情影响,如果员工长时间未复工,企业还要继续负担支付员工工资,无疑是给本就抵御经济风险能力不强的中小企业雪上加霜,故广东省有关部门是否可以参考上海市的做法,给予受疫情影响较重的企业暂缓一个月工资支付的优惠措施。


七、企业因疫情导致生产经营困难,如何保障企业正常的生产经营秩序?

根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)第二条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业可以按照规定享受稳岗补贴。”

2016年1月14日《广州市失业保险支持企业稳定岗位实施办法》正式实施(有效期5年)符合条件的企业可申请“稳岗补贴”,补贴额度为企业上年度缴交失业保险费的50%所需资金从失业保险基金中列支。在广州市参加了失业保险的机关事业单位、个体工商户、民办非企业单位、无营业执照的派驻机构等不属于企业的单位,不属于领取失业保险稳岗补贴范围。

按通知规定,申领企业需同时具备两个必要条件:1)依法在本市参加失业保险并足额缴纳失业保险费,2)上年度未裁员或裁员率低于本市城镇登记失业率。(“裁员率”是指该企业年领取失业保险金总人数与年平均失业保险参保人数之比。查询失业率可通过网络查询政府工作报告、统计公报,若要书面答复,也可以按信息公开渠道申请)

符合条件的广州市企业于每年6月30日前向失业保险参保所属区社保经办机构提出上一年的稳岗补贴申请,资金用途主要是用于职工生活补助、缴纳社会保险费、转岗培训、技能提升培训等相关支出。

八、关于广东省政府发布的延期复工通知,在延期复工期限内提供劳动的员工工资如何确定?

按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求,除特殊情形外,本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日未复工期间,根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电【2020】5号)关于停工、停产期间工资支付相关规定以及《国务院关于职工工作时间的规定》,法律法规及全国人大或国务院尚未就“2月3日至2月9日”是否为休息日作出明确规定,此期间是否为休息日存在争议,但上海市人社局的态度是这期间属于休息日,广东省人社局尚无很明确的表态,但广东省人社局曾针对网友提问进行了官方回复,回复中表示劳动者在此期间工作且不能安排补休的,应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。因此笔者倾向于认为此期间的性质属于休息日。

九、员工被医学隔离或治疗期间劳动合同到期的,企业可以以合同到期为由终止劳动合同吗?

当劳动者处于新型冠状病毒感染的肺炎隔离观察期或医学治疗期,根据《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(六)法律、行政法规规定的其他情形。”其中第六项“法律、行政法规规定的其他情形”就包括《传染病防治法》第39条规定:“医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:(一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。……”另外,《劳动合同法》第四十五条规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。……”所以,当劳动者处于新型冠状病毒感染的肺炎隔离观察期或医学治疗期,劳动合同期满用人单位也不得终止劳动关系,其劳动合同应顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

具体情形是:1)员工被采取医学观察措施后未被确诊为感染新型冠状病毒的肺炎,则劳动合同顺延至医学观察期期满。2)员工被采取医学观察措施后被确诊为感染新型冠状病毒的肺炎,则劳动合同顺延至医疗期期满。3)员工被直接采取隔离措施,则劳动合同顺延至隔离期期满。4)员工既没有被确诊为感染新型冠状病毒的肺炎,也没有被采取医学观察或医学隔离措施,只是因为当地政府出于防控疫情的需要,被限制出行,则劳动合同顺延至政府采取的紧急措施结束。这也是广东省人社局的官方态度。

十、员工拒绝配合接受检疫、强制隔离或者治疗,可以解除劳动合同吗?

对于患有突发传染病或疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重、危害公共安全的,依照刑法规定,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。如员工被依法追究刑事责任的,企业可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定,立即解除劳动合同,并不必支付经济补偿。如员工虽未被依法追究刑事责任,但拒绝配合接受检疫、强制隔离或者治疗,情节严重、违反企业规章制度的,企业也可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定,立即解除劳动合同,并不必支付经济补偿。

17
2019/08
期限错配—P2P网贷产品创新不可逾越的红线

为防范网贷行业流动性风险和项目逾期事件频发,维护行业稳定健康发展,2018年7月27日,广州互联网金融协会发布《关于下架计划类理财产品及打击逃废债行为的通知》,明确了“锁定期+自动债权转让”模式的计划类理财产品可能造成资金和资产的期限错配,应认定为违规。通知还要求广州网贷机构全面下架“锁定期+自动债权转让”模式的计划类理财产品,并将下架实行情况及时反馈给区金融监管部门和协会。

实际上,随着近年来国家监管部门对P2P行业的监管日益加强,P2P平台的违规经营活动已经受到较大限制。其中,期限错配就属于监管部门划定的不得从事的禁止性行为。然而,一些平台打着产品创新的旗号,在诸如智能自动投标、集合理财计划、自动债权转让等新产品中设计了期限错配的运营模式。一旦这些平台周转不灵,自有资金缺乏,很容易酿成流动性风险,导致平台资金链断裂,平台就会爆出逾期、坏账、跑路、失联等。因此,期限错配一直都是监管部门重点关注的事项。实践中,一些产品虽然存在期限错配,但由于其产品设计较为复杂,期限错配被巧妙隐蔽,不能轻易被监管部门识破。为了有效防范流动性风险,有必要正确认识在不同类型产品中的期限错配情形。

一、期限错配的认定

合规的P2P产品及其运作模式是,借款人将自身的资金需求直接挂在网上,并由投资人进行投标,投资标与借款标一一对应。但是,如果平台将一个借款标拆分,然后由不同的投资者去投名义上的多个借款标,实际上却是众多投资者在投一个借款标,这便是期限错配。

所谓期限错配,是指风险缓释的期限比当前的风险暴露的期限短。期限错配在金融行业较为常见,主要方式就是通过资金来源短期化与资金运用长期化来达到“短存长贷”的目的。许多资产管理计划、互联网金融产品都存在期限错配情形。例如,一些资产管理计划滚动发行定期或不定期的短期(如3个月、6个月)项目,所募资金却投向存续期比较长(如2年、5年、10年)的标的(如信托计划、资产管理计划、有限合伙份额等),这样,投资者的投资期限与投资标的的存续期限、约定退出期限都不一样,且资金来源与项目投向也无法一一对应,这就是期限错配。又如,一些P2P平台发布的投资标是3个月,因而投资人的投资期限也是3个月,而借款人的借款期限却是1年,平台如果将短期投资标与长期借款标撮合,则3个月期限到了之后,平台需兑付短期投资人,但又不能要求长期借款人提前还款,那么平台只能继续从其他投资人那里吸取资金,维持这种周转。这也是期限错配情形。

因此,判断是否存在期限错配,需要重点考察:第一,在期限上是否存在“长拆短”情形,即将长期标拆成多个短期标;第二,是否存在资金与项目不一一对应情形,即在投资人的投资数额与借款人的借款数额和项目之间不能一一对应;第三,兑付前一期的本金、收益来自后一期投资者的参与资金,而不是来自借款人还本付息或投资产生的现金流。符合上述情形,即可认定存在违规的期限错配情形。

二、不同类型产品中的期限错配

一些平台为了提供更好的用户体验,会推出一些创新产品。这些创新产品可能内含期限错配的运作模式。

1.自动投标产品

合规的自动投标服务应当是:借款人在平台上发布借款标的,投资人在平台上发布投资信息,由平台的自动投标服务系统自动进行匹配,如果期限与数额一致,则撮合借款人与投资人达成交易。例如,一些平台采取由投资人授权平台在一定期限内协助投资人向指定的标的进行出借,或者,由借款人授权平台在一定期限内向指定标的进行借款,并在平台上发布标的,一旦有匹配的借款人的借款标或投资人的出借标,则促成双方交易。但是,借款人与投资人的期限和数额常常并不一致,自动投标服务系统难以匹配成功,这种情况下,平台要么放弃这次交易,当然也就无法获得佣金,要么通过期限错配方式撮合交易。在利益面前,一些平台名义上是自动撮合,实际上还是通过人工手段错配期限,到达撮合交易的目的。

而一些号称“智能自动投标”的平台,自称可以采用智能分散的投标设计,投资人的资金委托给网贷平台进行一对多的分散性投资。在“智能自动投标”下,平台通过“集合理财”募集资金后,将百万级别的资金对应到数百乃至数千个投资标的上,这些资金与标的并不一一对应,存在大量的期限错配情形。实际上,据《21世纪经济报道》记者调查发现,以一款锁定期360天、融资金额100万元的项目为例,从资产端看,其债权明细多达3000项,每一个债权关系对应由系统分配的几十位借款人与之匹配,每一个投资人也对应数个乃至几十个标的。但总体来看,募集资金承诺期限与借款人期限并不完全一致,募集资金约定360天或12个月,有的借款期限长达21个月或30个月。

2.自动债权转让产品

长期以来,许多平台都采用债权转让模式来扩大业务。债权转让模式是指P2P平台向借款人直接购买其债权,并将债权打包转让给线上的潜在投资者。实践中,平台首先会将投资人的资金打散,以其自身的名义与出借人订立多份借款协议。当平台寻找到真正的投资人时,再将债权转让给真正的出资人。在这一过程中,平台扮演第三方账户人,代管投资者的资金。这种打乱投资人出借标和借款人借款标的行为就是典型的期限错配。这一做法早已为我国监管部门所明令禁止。

实践中,平台又发展出新的债权转让模式,即自动债权转让。投资人向平台确认一个自动投标服务期限。该自动投标服务期限实际上是授权期限。投资人授权平台的服务期限不同,在服务期限届满后,平台会根据投资人的授权为客户办理其所持债权的转让操作,但届时客户退出所需的时间取决于平台债权转让市场交易的情况,平台对债权的转让时效不做保证。如果当时不能转出,则投资人将继续持有债权,并继续按照借款协议的约定回收资金,直到债权得以转让或是借款全部回收完毕为止。这种模式从表面上看,并不含有期限错配情形。然而,“自动债权转让”模式本应是优化用户体验的技术支持,但不少网贷机构此类产品的借贷合同中,对产品的描述隐含“到期自动完成转让”的承诺,致使投资人认为到期可以按时自动将债权转让退出,这种做法造成投资人的误解,在行业流动性紧张的情况下,自动债权转让可能无法按约定完成转让,进而引发纠纷。

3.集合理财计划产品

在集合理财计划中,平台先集纳投资人的大量资金,再锁定期限,在锁定期内,由平台将这些资金分配给不同的借款标的。一般在锁定期内,本金将自动复投,计划到期后系统将自动发起债权转让。这种集合理财计划虽然在资金端的期限上是非常灵活的,但平台在匹配资金、资产端的期限时,又非常容易造成期限错配。

实践中,集合理财计划多与智能投标、债权转让结合,形成“集合理财+智能投标+债权转让”模式。其具体操作模式为:以集合理财方式获得百万级别、定期或活期的理财资金,通过智能投标将理财资金与资产错配,并将已投资债权在本平台内转让或转让给私募等投资人。此类集合理财将投资者资金集纳至一定金额,通常高达百万元,再选取项目或债权转让标的进行“投标”。据《21世纪经济报道》记者调查发现,以某平台为例,该平台共有10款产品,除“新手专享”外,其余9款产品的锁定期在30-360天,融资金额确定为100万元、200万元和300万元,预期年化收益率在6.5%-10%之间。以另一平台为例,旗下“×计划”共有3款产品,锁定期限分别为1个月、3个月、6个月,对应预期收益率9%、11%、13%。投资者在锁定期内在锁定期内可申请提前退出,但需收取提前退出费用。这一模式虽然号称智能投标、自动复投、到期退出,但该模式不仅涉嫌变相设立资金池,而且,底层资金频繁转让,极易造成期限错配,形成流动性风险。


来源:广州互联网金融协会法律服务中心


11
2019/07
“通知——删除”规则在金融云服务中的适用

作为在互联网上实现硬件、软件、资源的统一计算、处理、存储与共享的一种托管技术,云服务市场发展迅猛。金融云是云服务的重要分支,是云计算服务在技术和概念上的专业化延伸,是为金融行业量身定制的云服务产品。在各种金融机构和类金融机构使用金融云外包服务时,金融云服务提供商不仅会提供从云架构规划、云架构建设以及运营端到端的行业解决方案,同时,在诸如独立机房管理、安全容灾能力、网络安全隔离、安全解决方案等方面提供底层支撑。在云服务提供商为接入云服务的用户或者主机托管用户、主机租用用户、虚拟主机用户提供云服务的过程中,如果用户实施了对其他第三方的侵权行为,云服务提供商的法律责任为何,是云服务行业高度关注的一个问题。2019年6月20日,北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司侵权案件的二审判决结果出台,该案对云服务提供商的责任认定具有重要参考价值。

一、案例来源

北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权案件(2017京73民终1194号)

二、案情简介

乐动卓越公司是移动端游戏《我叫MT online》和《我叫MT2》的著作权人和研发人。2015年8月,乐动卓越接到玩家投诉,www.callmt.com网站提供《我叫MT畅爽版》的IOS版、安卓版下载及游戏充值服务。经比对发现,MT畅爽版是侵权人非法复制《我叫MT online》游戏的数据包,通过www.callmt.com网站非法运营获利的侵权游戏,属于私服。乐动卓越公司最终锁定《我叫MT畅爽版》游戏内容存储于阿里云的服务器,并通过该服务器向用户提供游戏服务。2015年10月10日、10月30日,乐动卓越公司两次至函阿里云,要求其删除侵权内容,并提供服务器租用人的具体信息。但没有得到阿里云公司的积极回应,直至起诉时,MT畅爽版游戏内容仍然存储于阿里云服务器上。

乐动卓越公司认为阿里云的行为构成共同侵权,因此,乐动卓越公司向北京市石景山法院提起诉讼,请求法院判令阿里云断开链接,停止为涉案侵权游戏继续提供服务器租赁服务,将储存在其服务器上的游戏数据库信息提供给乐动卓越,并赔偿经济损失共计100万元。

三、裁判结果及其理由

北京市石景山法院的一审判决:认定阿里云需要承担一定的法律责任,并判令阿里云公司赔偿乐动卓越公司经济损失及合理费用约26万元。

一审判决的理由主要是:阿里云作为服务器提供商,虽然其不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务,但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害的时候,其作为服务器服务的提供者应当承担其应尽的义务,采取必要的、合理的、适当的措施积极配合权利人的维权行为,防止权利人的损失持续扩大。然而,阿里云对于乐动卓越公司的通知一直持消极态度,从乐动卓越公司第一次发出通知起,阿里云公司在长达八个月的时间里未采取任何措施,远远超出了反应的合理时间,主观上其未意识到损害后果存在过错,客观上导致了损害后果的持续扩大,阿里云公司对此应当承担相应的法律责任。

北京市知识产权法院的二审判决:驳回一审原告的所有诉讼请求,阿里云公司不承担法律责任。

二审判决的理由主要是:第一,云服务器租赁不属于《信息网络传播权保护条例》规定的具体网络技术服务类型,因此不适用该条例,而应当适用《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款。第二,乐动卓越公司向阿里云发出的通知不符合法律规定,属于无效通知。因此,在不满足法律规定的合格通知要件的情况下,不应对网络服务提供者苛以进一步联系、核实、调查等责任。如果容忍通知缺少法律规定的要件,并要求网络服务提供者进一步联系、核实、调查,无疑使得法律对通知合格要件的规定落空。第三,对于要求阿里云在接到乐动卓越公司通知即采取“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施,不符合审慎、合理的原则。根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质,简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由,与行业实际情况不符。鉴于信息服务业务类型不同,以及权利人主张权利内容不同,阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响,并不适当,不符合审慎、合理之原则。在不适合直接采取删除措施的情况下,转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图,从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大,可以成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。

四、律师解析

这是一个影响云服务产业发展的关键案件,今后法院在认定云服务提供商侵权责任时,该案例会成为重要参考。

法院在处理这个案件时,认识到需要在权利人的利益与互联网产业的发展之间取得平衡。一方面,需要保护利益受到侵害的第三人的权利,另一方面,若对云服务提供商在侵权领域的必要措施和免责条件的要求过于苛刻,势必会增加其运营成本,给行业发展带来负面影响。而且,动辄要求云服务提供商删除用户数据或关闭服务器,也会严重影响用户对其正常经营和数据安全的信心,影响云服务行业的整体发展。对此,阿里云公司表示:“对阿里云公司来说,保护客户数据隐私一直是我们坚守的生命线。在这次事件处理中,保护数据隐私是我们的第一原则。阿里云公司认为,作为云服务器提供商,既没有任何权利去查看用户的信息内容,也没有任何理由去调用用户的数据。只有收到司法部门的正式裁决和通知,阿里云公司才会依照法律要求配合司法部门协助调查。即使输掉这个官司,我们今后也不会改变数据安全第一原则,阿里云公司将捍卫客户数据隐私到底。

对此,我国立法者借鉴美国的千禧年数字版权法,建立了有效减免服务提供商损害赔偿责任并平衡多方利益的“避风港”原则。“避风港”原则的核心制度就是“通知-删除”规则。这是因为,云服务器提供商提供的不是传统意义上的网络服务,而是存储、在线备份、托管等互联网基础设施服务。例如,服务器租用,是指用户无须自己购买服务器,只需根据自己业务的需要,提出对硬件配置的要求。主机服务器由IDC提供商或者服务商配置。用户采取租用的方式,安装相应的系统软件及应用软件以实现用户独享专用高性能服务器,实现WEB+FTP+MAIL+VDNS全部网络服务功能,用户的初期投资减轻了,可以更专著于自己业务的研发。在法律没有明确界定什么是网络服务提供者的情况下,不能把云服务器提供商直接视为网络服务提供者,只能适用《侵权责任法》所规定的“通知-删除”规则。《侵权责任法》第36条明确规定,网络服务提供者如接到权利人通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

“通知-删除”规则,具体是指,当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容,或者链接指向了其他网站中的侵权内容时,权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知,告知相关侵权事实并提供初步证据。服务提供者在接到通知后,如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接,在符合其他免责条件(包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在)的情形下,服务提供者不承担责任。当然,服务提供者应当积极应对投诉者的侵权通知,否则“避风港”就不再“避风”了。

在本案中,北京市知识产权法院最终判决原告败诉,一个重要理由就是通知是无效的。这就涉及到合格通知的认定问题。如果合格通知的认定标准如果过于严苛,例如通知应当满足实质性要件,要求权利人出具法院或者行政机关承认侵权行为成立的判决或者裁定,就是要求权利人应当以类似刑事诉讼中排除合理怀疑的证明高度来确认侵权行为的存在,这将导致权利人难以维权。如果合格通知的认定标准较松,只需满足一定的格式标准,如书面通知,明确权利人的姓名(名称)、联系方式,相应的侵权信息,如商品名称、侵权链接和网络地址,以及证明侵权成立的初步材料等即可,那么又可能造成权利人滥用、打压竞争对手以获取不当竞争优势,甚至雇佣职业打假人、发动恶意投诉,威胁网络用户收取保护费的弊端。这就需要兼顾公正和效率,适当分配风险与成本,将社会损失降到最低限度。对于合格通知的要件及形式,参照《信息网络传播权保护条例》《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等的规定,是指应以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出,其中至少应包含下列内容:一是权利人的名称、联系方式和地址;二是要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;三是构成侵权的初步证明材料(权属证据、侵权证据、删除理由等)。如果权利人未能按照规定发送该侵权通知或者没有提供相应的证明材料,则不应认定其侵权通知具有法律效力。

另外,在通知为有效通知后,云服务提供商是否就可以应投诉者要求而采取屏蔽、删除、断开链接等措施?对此,存在争议。《信息网络传播权条例》第16条规定,当网络服务提供者移除被控侵权的作品后,应当立即通知用户,用户可以发出反通知,要求恢复被删除的作品或断开的链接。其第17条规定,网络服务提供者应当立即恢复被删除的作品或断开的链接,而且著作权人不得再发出相同的通知。即网络平台服务商在收到合格的投诉通知后,立即屏蔽、删除或断开相关链接,并转通知被投诉的商户,只要后者提出合格的反通知,平台服务商即应恢复相关信息,其后由权利人通过申请诉前禁令或正式起诉解决纠纷。也就是说,云服务提供商应先删除,再待反通知之后才可恢复。但是,由于云服务器提供者的服务性质属于互联网基础设施服务,其可能采取的措施将关切到其他第三方的公共利益。如果法律赋予服务器提供商在收到侵权通知后未经许可的删除、断开的权力,则实践中其可能在采取措施也损害了第三方对商业数据的所有权,牺牲了网络服务安全性。基于此,法院认为,阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施,有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响,并不适当,不符合审慎、合理之原则。当然,云服务提供商应当采取转通知、提供租用人信息及联系方式等措施,要求租用人就投诉的侵权事实进行反馈及答复。

 来源:广州互联网金融协会法律服务中心


04
2019/07
依托大数据的互联网金融监管模式

以大数据、云计算、人工智能为代表的新兴信息技术,正在引领新一轮的产业革命。在这种背景下,金融市场的发展日益依赖于数据,数据分析对于金融服务和金融机构而言愈发重要,互联网金融行业利用大数据进行客户画像、行业分析以及风险防控,早已成为当下各类互金平台运作的主流模式。然而,金融监管部门对大数据的利用程度却不及互联网金融平台(下称“互金平台”),并没有让大数据在互联网金融监管中发挥应有作用。

一、信息不对称下的互联网金融监管困局

信息不对称在任何时候都是存在的。这是因为,人与人之间对任何事物的信息掌握总是不对称的,有人掌握信息优势,就有人存在信息劣势,由此产生信息差,使人们在处理事件上存在差异。那些掌握信息比较充分的人,往往处于比较有利的地位,而那些信息贫乏的人,则处于较为不利的地位。

在互联网金融监管中,毫无疑问,互金平台对于自己的运营情况是信息优势方,而监管部门则是信息劣势方。而且,互联网金融基于以下特征,使得信息不对称更为严重:第一,虚拟性。互金平台作为虚拟的营业场所,使得从未谋面的市场主体在平台上从事交易,增加了信息的分散化。第二,复杂性。在互金平台上广泛连接市场主体,形成一种资源聚合,使得平台在与各类外部机构建立连接的同时,平台与所连接机构双方的资源也实现了有效的互补,这种连接造成复杂的交易结构,增加获取信息的难度。第三,专业性。互联网金融在产品创新、运营模式和风险控制等方面不断推陈出新,表现出互联网与金融等多方面的专业性,互联网和金融等多个专业的结合,或者说金融与科技的融合,导致信息被分割,分属不同领域。

互联网金融监管本应当建立在正确获取并筛选相关信息的基础上,并以此确定恰当的监管方式与监管时机,包括判断需要何种监管方式,需要对什么问题进行监管,以及需要何时进行监管,即监管的恰当时机。过早的监管会扼杀或者扭曲互联网金融的发展,太晚又会引发监管空白带来的无序及风险。金融科技的变化日新月异,从而使得对新科技催生的新模式的监管应接不暇,监管部门常常无法获取相关数据或筛选了错误的数据并据此予以监管。而且,时间的紧迫性亦会致使数据获取和识别变得更加困难。因此,信息不对称导致监管的失灵,而互联网金融的多变、复杂且破坏式创新,更加重了信息不对称的严重性。监管部门在数据、信息不足以及对情景评估不足的前提下,仍要求他们做出准确判断进而作出准确监管,这是非常困难的。如果监管部门依据碎片化乃至错误信息所作出的监管决策,将会对整个互联网金融系统的稳定性带来负面影响。这些年监管部门对P2P、现金贷、超利贷等互联网金融模式的监管,无不体现了这种监管困局。例如,缺失对P2P实时动态数据的获取和分析,监管部门没有在P2P发展早期认识到不少P2P平台的资本金是通过互联网向网民刚性承诺高回报得到的投资,也没有发现不少P2P平台存在高息揽储,然后再将钱放贷给借款人甚至自己的关联人等行为。一些P2P平台打着创新名义实施的这些民间集资、高息揽储、违规放贷行为,正是造成当下P2P污名化的主因,而监管部门因为信息不对称而未及时调整监管策略,亦使得P2P乱象加重,以致需要对P2P全方位整治。

二、以大数据为核心的互联网金融监管

获取互联网金融各行业足够充分的数据信息,并围绕这些数据进行处理、解释、分析、预测,是互联网金融监管的重要方式。这种方式不仅仅是监管多样化的体现,还可以从根本上改变监管的盲目性,实现对互联网金融科学有效的治理,构建真正意义上的实时、动态监管体系。当然,要实现以大数据为核心的互联网金融监管模式,还需要完善以下几方面:

第一,数据获取。获取互金平台的数据是建立大数据监管的前提和基础。互联网金融是通过网络运营,其全部经营信息呈现出电子数据化,这使得数据的实时动态获取成为可能。但国内市场上的数据基本上处于分割的孤岛状态,这些数据主要有:一类是公共网络上的电子数据,另一类是第三方机构掌握的内部电子数据,还有就是互金平台自己内部的电子数据。对于在公共网络上的数据,可以通过一定手段进行电子捕获;而对于第三方机构,尤其是聚合众多数据的一些机构(例如电信营运商、交易中心等),需要与其合作,由其提供相关数据;对于互金平台内部的数据,可以要求其接入监管系统,建立监管的技术系统直连各个互金机构的后台系统,实时获取监管数据。除此之外,各个政府部门还拥有大量的管理数据,这些数据还未被充分挖掘,需要打通中央与地方、中央各部门之间的数据孤岛,实现数据的实时共享。因此,有必要建立一个统合各类数据的公共服务平台,并尽量多的接入数据源,实现数据共享,获取互金平台的各类数据。

第二,数据分析。由于各类数据源种类繁多、各不相同,而且真假难辨,因而需对数据逐一地进行分析评估。尤其是为了应对互金平台的数据造假等情形,监管部门更应当采取相应的措施辨别数据真伪。分析评估的对象包括互金平台的各种运营行为、数据的合规性、数据覆盖的程度、数据的稳定性、数据的有效性以及模型的开发样本与使用客群的情况、模型的性能等。监管部门借助技术分析评估互金平台乃至具体个人的风险状况,资金流向、资金使用情况,完成监管的报告、建模与合规等工作,为宏观监管决策提供相关信息。因此,需要完善数据分析的技术和方式创新,建立技术监督管理机制。

第三,风险预警。监管的重心应是预防。在发现互金平台存在“风险数据”时,监管部门应当对可能的风险作出准确、完整的分析,并对所涉及的各主体行为的合规性作出判断,进而提出最佳监管策略。依靠大数据、人工智能、云计算、区块链等技术,有益于提前发现预防金融风险的发生,也可为事中事后监管提供强有力的证据。依据既有的监管规则和监管经验,为互金平台设置风险预警线,一旦互金平台风险可能触及风险预警线,或者虽然互金平台尚未触及风险预警线,但有其他迹象表明其可能面临风险的,则监管机构可以提前介入,采取相应的监管措施。

第四,标准统一。许多公司都有自己的数据标准,互金平台也不例外。这会导致在数据归类管理、数据统计口径等方面存在问题。为便于收集和分析数据,监管部门应鼓励互联网金融行业采用统一的定义及数据分类,这样可以促进数据收集和分享,从而提高数据分析的质量。在这方面,可以更多地借鉴金融机构的做法。对于金融机构,无论在机构内部管理、使用方面,还是对央行、银保监会的报告报送方面,都已形成了标准的数据管理体系,因此在银行等金融机构引入外部数据时,均需按照本机构内部以及监管机构的标准对不同的外部数据源进行标准化,这样外部数据才能与金融机构内部的数据及系统进行对话,也才能构建全链条、全流程的统一管控体系。 

来源:广州互联网金融协会法律服务中心


04
2019/07
浅谈金融强监管趋势下资管新规对法院审查合同效力的影响

2018427日,央行、银保监会、证监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(简称“资管新规”),当前同类资管业务的监管规则和标准不一致,也存在部分业务发展不规范、监管套利、产品多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管等问题,资管新规主要目的在于规范金融机构资产管理业务、统一同类资产管理产品监管标准、有效防范和控制金融风险、引导社会资金流向实体经济,更好地支持经济结构调整和转型升级。《资管新规》的发布对于法院审理的动向有何影响,以下摘取几则最高院审理的案例进行分析探究:

案例一:深圳市西丽报恩福地墓园有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷案【(2015)民二终字第393号】

裁判要旨:根据当前国家金融监管原则,金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务......但本案所涉信托贷款发生在2011年,属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务,《资管新规》第二十九规定,为减少存量风险,按照“新老划断”原则设置过渡期,过渡期设至2020年底,确保平稳过渡。据此,本院认为,深圳西丽公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由,没有法律依据。案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,本院对深圳西丽公司有关合同无效的上诉请求,依法不予支持。

评析:最高院在该案说理中明显回避性质认定,即对于案涉信托借款合同是否系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息,构成以合法形式掩盖非法目的的性质认定不置可否,同时,最高院在该案中也未依《合同法》第52条的规定考据合同效力,虽提及《资管新规》关于金融监管的有关规定,暗指其在一定程度上不符合最新的金融监管规定,但以案件发生时间并不在《资管新规》正式严令实施期间(过渡期之后)为由,认为该上诉理由没有法律依据。从这个角度看,最高院认为《资管新规》严格实施前违反现行监管规定的行为因其发生在前,不适用《资管新规》更无需从《合同法》规定上认定合同效力。

案例二:南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案【(2016)最高法民终215号】

裁判要旨:本案交易模式是否违反金融监管规定,应根据交易发生之时的相关监管规范分析判断……再次,合同效力的判断依据应当是法律和行政法规。本案中,各协议均系当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,亦不存在《合同法》第52条规定的其他无效情形,应为有效。南昌农商行据以主张合同无效的相关监管规定……主要是针对证券交易所、证券公司以及证券登记结算机构的管理性规范,不能作为认定合同效力的法律依据。因此,南昌农商行提出本案合同因违反法律强制性规定、金融监管禁止性和强制性规定而无效的意见,理据不足,最高院不予支持。

《资管新规》要求监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管,禁止开展多层嵌套和通道业务。本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条,增加产品复杂性之情形,可能导致监管部门无法监控最终的投资者,对交易风险难以穿透核查,不符合监管新规之要求……本案各方当事人今后应严格按照资管新规,规范开展业务。

评析:最高院在该案中从《合同法》第52条规定出发考究合同效力,即合同是否违反法律强制性规定,此处的“法律”以“《合同法》”的规定为准,对于《资管新规》等金融监管规定,只作为认定交易模式是否违反相关监管规范的认定依据,不影响对于合同效力的认定。最高院在该案中一方面坚持从《合同法》第52条规定出发作出判决,另一方面对于依据《资管新规》认定交易模式违规的现象予以警示。尽管金融监管规定出台表明国家加强监管力度,但对于合同效力的认定,最高院作为最高审判机关依然坚持根据法律规定出发,《资管新规》的出台对于合同效力的认定问题的影响十分有限。

案例三:江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案【(2017)最高法民终478号】

裁判要旨:国家近年来发布实施了一系列重要金融政策和监管措施,如《资管新规》等……对于此类涉及公共政策的监管规定,作为金融机构的当事人须在签订、履行同业业务合同时予以严格遵守,人民法院亦应在审查相关合同效力时,按照合同法第52条的规定予以充分的考量。

根据《资管新规》第29条规定,监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策,存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。本案所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在。江苏信托公司提起本案诉讼,请求农行昆明分行履行《转让协议》并承担违约责任,属于清理存量业务。现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行,有助于稳定相关市场预期,维护金融市场交易安全,也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内,不构成合同法第52条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。

评析:最高院在本案论述说理部分再次强调审查合同效力最基本且重要的依据——《合同法》第52条规定,对于《资管新规》中监管的金融合同有关的效力,最高院只会在符合《合同法》规定的情况下作出认定。同时,最高院考虑到金融监管政策的实施初衷为涉及公共投资利益,对《合同法》与《资管新规》共同保护的法益即社会公共利益进行了提炼,从另一角度看来,似乎拔高了《资管新规》在否认合同效力问题上的“法律地位”,但实际上,即便当事人以合同违反《资管新规》为由主张合同无效,最终也需触发《合同法》第52条规定,总而言之,《资管新规》的实施对法院认定损害社会公共利益的提供更多参考依据,但最高院的态度依然明确,即认定合同无效的最终依据是且只能是《合同法》及有关法律规定。

对于《资管新规》发布之后的一系列金融监管规定,最高院民二庭第5次法官会议纪要指出:在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下,通过该交易模式规避监管部门的规定,本身就是违反法律或政策的行为,而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。同时,最高院民二庭副庭长关丽在2018年曾开展《强监管背景下的金融商事审判》的主旨演讲,其指出:监管力度的加强,往往意味着对行为自由的限制,其结果是一些原本处于模糊地带的交易行为很可能被认定为违规行为,甚至一些原本被认为是合法的金融产品,也可能在新的监管政策下被认定为违规产品。另一方面,为规避监管,往往会衍生出新的更为复杂的交易结构,从而增加了事实查明、适用法律的难度......金融监管的变动性与司法裁判尺度的稳定性之间的矛盾决定了,此前被认为并不违法的某些业务如通道、委托贷款等业务,在强监管的背景下可能面临着违规的问题。

可以看出,最高院在前述判决中虽然始终主要围绕《合同法》第52条规定对合同效力作出认定,但在金融监管力度逐渐加强的前提下,最高院对于可能影响社会公众利益的金融交易合同效力的认定,可能会随着监督力度及不当交易模式的泛滥而有所突破,现阶段对于合同效力的从严把握是考虑到金融市场交易秩序的稳定性,同样,最高法在合同效力上的审查态度与金融监管规定的不断出台的目的亦殊途同归,也不排除,在《资管新规》等金融监管规定无法起到预期作用情况下,最高院可能会将金融监管中高频出现的交易模式问题纳入到损害社会公众利益的范畴当中,从而出现首例据此认定合同无效的判例。最高院民二庭的两位法官的发言,犹如敲响了警世之钟,告诫金融监管下的各类投资机构按照规定开展业务,共同维护金融市场稳定发展。

综上,参考上述几则最高院的裁判要旨并结合最高院民二庭法官会议纪要的内容,我们认为,金融监管新规定目前仅作为认定交易模式是否违规的依据,且仅能依据合同签订时已实施的规定,合同效力的认定应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为准(目前主要依据为《合同法》第52条)。对于已发生的金融违规案件不能适用新出台的《资管新规》,参考法不溯及既往的原则,且《资管新规》本身已设置过渡期,最高院及各地法院对于此期间的合同性质认定及责任比例分割持保守态度,但也不排除在乱象高发,严重影响金融市场发展的情况下,最高院以损害社会公众利益为由作出首例合同无效的认定,从而带动后续金融监管领域中合同无效认定的连锁反应,因此,建议金融机构在合法合规的框架内开展投融资业务,以便在行政监管及司法审判中均将风险尽量降到最低。


29
2019/05
ICO代币发行的基本原理及监管

2017年底比特币和其他加密货币的价值急剧上升,ICO代币发行这种新型融资方式再次火热,也受到资本市场各方的关注。2018年初的数字货币熊市也并没有使ICO降温,根据Coindesk的统计,仅仅2018年第一个季度,通过ICO融资规模已经达到了63亿美元,今年前3个月的融资已经达到了2017年全年ICO融资总额。明思互金律师团队在之前的《明思研究:比特币挖矿的基本原理与法律考量》与《明思研究:比特币的提现问题——以代币USDT为例》中分别介绍了比特币产生与提现的原理,下文将简介ICO代币发行及相应监管概况。

一、ICO的概念

ICO是区块链和数字货币的产物,首先回顾一下区块链、代币、ICO三者之间的关系:

区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术相结合的新型应用模式,可以理解为“分布式账本”。

代币指可流通的加密数字权益证明,也是目前区块链技术最主要的应用场景。

ICO是基于区块链技术产生的一种合约/协议,通过发行代币来达到项目募资的目的。

ICO(InitialCoin Offering)即首次代币募集,以代币取代股权为初创企业募集资金,是一种为区块链项目筹措资金的常用方式。它介于风投和众筹之间,区块链初创企业向投资者公开预售加密代币,投资者获得初始产生的代币作为回报,而代币具有市场价值。

二、ICO的发行过程

     ICO发行过程如图所示,包括以下几步:首先由发行方先制作白皮书,进而创建智能合约,产生代币,进行路演、私募分销,再到数字货币交易所备案。需要注意的是数字货币的交易所都是私人建立的,监管机制不全,而ICO发行环节的花销和费用都给投资者带来巨大风险。

三、ICO的特点

1.优势

(1)融资速度快,数额大

对于早期的科技创新企业来说,都面临难以融资的问题之前股权众筹是一个好的解决方法,但是它本质上还是把早期天使投资的分散化,它没有很好解决后续的收益回报周期的问题,毕竟项目风险极大。

而ICO的融资方式的设计,融资速度极快,项目发起团队有一个想法,想要解决某一个问题,可以建立自己的官网,在社交网络建立自己的阵地,然后把想法跟其他用户沟通,确定好项目发展的路线图,在官网或者ICO发行平台发起数字代币公开发行即可。

2017年6月,Bancor只用3小时便融到价值1.53亿美元的以太币,创下有史以来ICO规模最大纪录。2017年8月,LinkEye结束全国8场路演,5000枚比特币仅36秒就被一扫而空。

(2)没有股权转让困扰

ICO对于融资团队来说,减少了很多不必要的复杂的工作,不用做各种股权变更的工作。大多数项目发起方都是基金会或非盈利组织。ICO售卖的也不是什么股权。由于ICO参与者购买到不是股权,而是使用权。所以,ICO参与者也不会干涉项目的发展方向和进度。

(3)流通速度快

一般的风险投资,要退出需要很长的周期。比如VC投资,等到上市,快则三五年,慢则十年以上。回报周期长。即使股权众筹要退出,也得是场外交易。跟ICO投资的流通性比差距很远,ICO从投资到退出最快的能在三五周内完成,有的项目可以在三五周内获得3倍以上回报。

2.与IPO的比较 


IPO

ICO

发行方式

股权募集

代币募集

发行主体

注册的存续期间的企业,且企业的运营规模及利润均有较高的要求,公司相关信息需按照法律要求披露

多数发行方为初创企业,也可以是项目,基金,甚至个人

认购工具

必须是法定货币

可以是法定货币,也可以是数字货币

交易所

必须在某国注册的交易所交易,交易所本身需经过严格的审批,交易所交易货币固定,证券仅能和货币挂钩,证券产品之间不可以交易

可以申请全球多个交易所挂牌交易,没有严格的审批,可以和货币挂钩,也可以和其他代币挂钩

法律监管

遵循严格的法律监管

由于发行认购不拘束于某一国家/地区,且ICO属于新兴融资方式,法律规范尚待完善

ICO并非对IPO的颠覆从短期看,ICO项目更像是一种早期天使融资的方式,跟IPO一样是一个融资的发展。长期看,如果通过ICO,项目发展起来了,后续没有再次融资的需求,这对IPO的融资形态会造成大的影响。

从归属来看,IPO强调的公司组织下的所有权归属,ICO强调的非盈利机构的产品使用权的归属。所以,从这个角度,两者之间没有正面的替代性,都有各自的存在的空间。

四、ICO的监管

1.海外ICO监管

美国对ICO和数字货币监管走在最前。目前对美国ICO有监管权的部门有以下几个:

SEC (Securitiesand Exchange Commission)美国证券交易委员会。SEC对ICO有最直接管辖权,针对ICO行为,如果实质上构成了美国证券法体系下的发行证券的行为,SEC将对该行为开展调查。对于数字货币交易平台,如果交易产品中存在违反证券法的ICO产品,则该交易所可能因违反美国证券交易法而被调查。从2017年底,SEC已经向涉及虚拟货币市场的科技公司,顾问,交易所发出百余张传票以及信息提供要求,并且先后叫停,起诉,处罚多家ICO项目公司。

此外CFTC(Commodities& Futures Trading Commission)美国商品和期货交易委员会,FinCEN(Financial Crimes Enforcement Network)美国财政部下属金融犯罪执法网络也有相应监管权力。

2018年4月24日,在世界区块链大会上,芝加哥证券交易所前监管官员表示:目前没有任何ICO在SEC注册,SEC也没有允许任何关于数字货币的交易所产品(ETFs等);尽管很多人都在推广数字货币,但是相关法律是滞后的。

但是国际监管机构对ICO保持沉默。国际证券监督管理委员会近期关于金融科技的研究报告中没有提及ICO。全球金融稳定委员会和金融稳定委员会也没有在关于众筹风险的报告中触及这一话题。同样,在国际货币基金组织关于金融科技问题的讨论说明中也没有提及ICO。金融行动特别工作组(FATF)就数字货币兑换在打击洗钱和资助恐怖主义的义务提出了指导意见,但尚未明确表示其对ICO的要求。

2.中国ICO监管

     去年初起,中国相关监管机关持续对中国虚拟货币市场进行调查。2017年9月4日,央行等七部委正式定性:ICO是未经批准非法融资行为。央行、中国网信办、银监会、证监会等监管机构对国内所有虚拟货币交易所进行清查,去年第三季度,中国境内的虚拟货币交易所相继停止对中国用户的服务。

今年3月“两会”期间,前央行行长周小川曾表示,虚拟资产交易要更加慎重,该交易在中国不太符合金融产品和金融服务实体经济的方向。2018年4月24日央行宣布,全中国清查出的ICO平台和比特币等虚拟货币交易场所已基本实现“无风险”退出。

      综上所述,尽管ICO具有自身优势,受到资本追捧,且有成功项目案例。但国际各方监管对于其态度为谨慎,而我国监管机构甚至明确对ICO的禁止态度,投资者对于ICO也应当谨慎。但明思互金律师团队提示,ICO依托的区块链技术仍为官方部门所鼓励与支持,除中央相关部门支持,各地方也相继出台政策扶持区块链技术的研究与发展。


附各地政府区块链产业政策


09
2019/05
股权众筹平台能否豁免融资项目真实性的审查义务

虽然目前我国股权众筹行业受到政策不明确的影响,但仍然有不少互联网金融平台仍在从事股权众筹业务。融资者可以通过这些平台向投资者销售股权或类股权权益份额,当然,这种股权销售必须是私募形式,而不能向社会不特定对象公开销售。对此,2014年证监会《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)(以下简称“《试行管理办法》”)作了明确规定,同时也将股权众筹平台界定为通过互联网平台(互联网网站或其他类似电子媒介)为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。作为为投融资双方提供交易平台的中介机构,其负有多大的审查义务,尤其是对于融资项目信息的真实性,平台是否负有保证责任,如果融资项目不真实导致投资人损失,平台是否与融资人一起承担赔偿责任,这些问题值得平台关注。对于这些问题,我们尝试进行分析。

一、平台的具体运作模式

在我国,股权众筹平台的具体运作模式主要有两种:一是“领投+跟投”模式,二是平台担保模式(即没有领投人)。

1.“领投+跟投”模式

根据京东东家、36氪等网站的介绍,“领投+跟投”模式的操作流程主要包括:第一,项目审核。创业者通过线上平台发起项目,平台对该项目进行内部审核,并与项目方进行沟通,在基本确认项目的真实性后,为项目上线做好准备。在这一阶段,领投人从预融资项目中选择想要领投的项目,在三天冷静期内可以随时弃投,在确定领投后,对项目进行尽职调查并出具尽职报告或者领投理由,同时协助融资项目完善商业计划书、确定估值、投资条款和融资额。第二,项目上线。平台开展预热路演,领投人协助项目路演,并完成对跟投人的融资。第三,融资成功后,所募集的资金经由领投人和跟投人所设立的有限合伙企业转入融资项目公司,项目公司确认股东。在投资完成后,领投人需要全程跟踪融资项目,参与重大决策,而且,领投人可以选择适当的时机以公允合理的价格退出。

在这种模式中,领投人一般为经验丰富的机构投资者,融资企业并不是向普通投资者展示项目信息,而是先向领投人展示其项目信息及发展前景,领投人需要对融资项目进行审查,考察融资项目并进行尽调和估值定价,与融资企业签订投资协议。跟投人基于对领投人的信任及其对融资项目的理解,跟随领投人投资其所选择的项目。而且,在投资完成之后,领投人还需全程跟踪融资项目。可见,在这种模式下,领投人对融资项目信息的真实、准确、完整负有重要责任。因而许多平台也会对领投人作出约束性规定,即一个项目只能由一人领投,并且领投人认购金额应不低于该融资项目目标募集金额的30%,不高于该融资项目目标募集金额的80%。

2.平台担保模式

根据人人投等网站的介绍,平台担保模式的操作流程主要有:没有设置领投人,在项目融资人向平台提交融资项目后,由平台负责对项目的审核并对其内容真实性负责,通过审核的项目将向普通投资人开放,由投资人自行决定是否投资。由于平台需要负责对融资项目进行考察和审核,因此,平台内部专设投资委员会,参与对融资项目的尽职调查,最终对项目质量担保。审核项目、发布项目、预热路演、线下路演、正式上线、在线融资,都由平台主导。

二、平台的基础性审查义务

无论在哪种运作模式下,为符合监管要求,为保障投资者利益,平台都负有一定的基础性审查义务。主要如下。

1.对投资者资格的审查

《试行管理办法》第八条规定,股权众筹平台对投融资双方进行实名认证,对用户信息的真实性进行必要审核。同时规定,融资者和投资者应为股权众筹平台核实的实名注册用户,禁止向非实名注册用户宣传或推介融资项目。因此,平台的审查范围主要包括:

第一,身份审查。实名认证是基本要求,平台需要审查核实该信息的真实性。投资者应向平台提供真实、准确和完整的身份信息、财产、收入证明等信息,因而平台的身份审查可能要求投资者提供身份证、户口本、工作证明、存折银行流水、营业执照、房屋租赁合同、房屋产权证明等相关证件。

第二,投资者资格审查。《试行管理办法》第十四条规定的合格投资者是指,投资单个融资项目的最低金额不低于10万元人民币的单位或个人,金融资产不低于100万元人民币或最近三年个人年均收入不低于30万元人民币的个人。因此,股权众筹平台需要审查这些个人的相关财产、收入证明,主要包括:银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

2.对融资方身份的审查

《试行管理办法》规定,股权众筹平台需要对融资方的身份进行审查,主要就是要求融资方在平台实名注册。《试行管理办法》规定,融资者应当为中小微企业或其发起人,并应向股权众筹平台提供真实、准确和完整的用户信息。中小微企业的判断标准是根据国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法》的规定,从使用从业人员数量、营业收入、资产总额等标准来划分中小微企业。发起人一般是指是企业的实际发起人,即通常所称创始人。

3.对融资项目合法性的审查

平台对融资项目合法性的审查,一是指,融资项目不涉及非法经营,也不涉及洗钱、资助恐怖组织等违法犯罪行为;二是指,不得公开或采用变相公开方式发行证券。《试行管理办法》规定,融资完成后,融资者或融资者发起设立的融资企业的股东人数累计不得超过200人。一旦超过200人,将构成公开发行证券。另外,融资人不能同时在两个或以上股权众筹平台进行融资。股权众筹平台还负有审查同一项目在其他股权众筹平台进行融资的义务。所以,股权众筹平台需要对融资用途是否合法以及融资人数、多个平台融资等进行必要审查。

三、平台对融资项目真实性的审查义务

对于平台而言,最为关键的问题是,平台是否需要审查融资项目的真实性,是否必须保证融资方所发布的融资信息真实、准确、完整,如实报告重大信息,不存在欺诈发行的行为?

在平台担保模式下,平台自行承担融资项目真实性的审查义务。例如,平台自设投资委员会,参与尽职调查,尽到善良管理人的义务,对融资项目的质量进行担保。而在“领投+跟投”模式下,平台认为自己仅仅作为中介方,只负责为投融资双方提供一个沟通交流的平台或渠道,而非实际上的融资项目方的代理人,所以,平台仅负有一般的基础性审查义务,而不保证融资项目的所有信息的真实性,也不对真实性进行保证。而且,平台认为,平台与领投人是合作关系,领投人的行为是投资人的自己行为,不能将其视为平台的行为,并由平台来概括承受领投人行为的后果。毕竟平台只收取融资额的3-5%的佣金,如果要求平台承担融资项目不真实导致的投资人损失,那么,对平台而言,收益与责任严重不对等。因此,融资项目的真实性如果存在问题,或者领投人与融资方共同欺诈投资人,平台也不用承担连带赔偿责任。另外,平台作为一个交易场所,没有能力也没有义务对所有的融资信息进行核查,也不可能承担所有的投资人损失,否则将显失公平,就好像股票交易所一样,不会因为有人欺诈发行而要求股票交易所来承担赔偿责任。关于这一点,京东东家、36氪等股权众筹平台就明确声明,平台不对真实性负责,但有权监督和质询。如果投资人因融资人的欺诈或领投人的欺诈而受到损失,平台并不承担连带赔偿责任。

实际上,虽然《试行管理办法》对此没有明确规定,但我们认为,平台基于信义义务仍然负有较大的真实性的审查义务。理由主要在于:

第一,领投人与跟投人之间形成信义关系,领投人作为管理人应当负有善良管理人的信义义务。

信义关系是指处于一种优势地位的一方(受信人)承诺为相对方的最佳利益而行为的特定法律关系。 信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务,即,信义义务存在于信义关系,只要当事人之间存在信义关系,受信人就对相对方负有信义义务。

在领投人与跟投人的法律关系中,跟投人是委托人,领投人是受信人,委托人托付财产和权利给受信人,受信人则为委托人提供专业性较强的服务。在“领投+跟投”模式下,跟投人基于对领投人业务能力和职业操守的信任,将财产和权利交给领投人,对财产不再享有控制权;领投人则提供专业的资产管理服务,享有对财产的全部控制权,这是典型的信义关系。信义义务要求领投人承担忠实义务与注意义务。与融资项目真实性有关的是注意义务。注意义务要求领投人在作出选择项目、尽职调查、投资决策时,应当审慎、勤勉,并具有专业水平。保证融资项目的真实性,正是领投人专业性、勤勉尽责的应有之义。

第二,平台与投资人(包括领投人和跟投人)之间存在信义关系,亦负有信义义务。

平台认为其与领投人是合作关系,领投人的行为是投资人的自己行为,不能将其视为平台的行为,实际上,虽然领投人也是投资人,但在某种意义上,领投人是平台选择或认可的对某一融资项目的管理人,在股权众筹中起到审查、甄别、筛选、宣传、推广以及投资后的督导、参与治理等作用,领投人实际是在为平台服务。如据此认为领投人与平台成立委托代理关系,则其行为后果应由平台承受。

至于平台所获收益与所担责任并不匹配,以及股票交易所不承担赔偿投资人损失的情形,这不是平台豁免义务的充分理由。

因此,我们认为,基于信义义务,平台需要向投资人提供信息并且保证信息的真实性,一旦在项目审核过程中出现疏漏并导致投资人在投资过程中出现损失时,平台应向投资人承担赔偿责任。当然,并不是所有的融资信息的真实性都可导致平台承担责任,只要平台尽到了信义义务人的注意义务,或者领投人尽到了信义义务人的注意义务,也可免责。


来源:广州互联网金融协会法律服务中心

28
2019/06
浅议刑事案件补充侦查权的理解与适用

在刑事司法实践中,人民检察院行使补充侦查权的情况较为普遍,其原因也较为复杂。补充侦查权是人民检察院法律监督权的具体表现形式,但其行使常常意味着判前羁押期间的延长,若补充侦查权的使用未能得到限制,将造成打击犯罪与保护人权之间的紧张关系。有鉴于此,对补充侦查权的理解与适用研究具有现实意义。

一、补充侦查的类型与主要内容

根据我国刑诉法的规定,从诉讼阶段的角度可将补充侦查分为“审查批捕阶段的补充侦查”(刑诉法90条)、“审查起诉阶段的补充侦查”(刑诉法170、175条)、“审判阶段的补充侦查”(刑诉法204条)。

1、审查批捕阶段的补充侦查

根据刑诉法第90条的规定,公安机关申请批捕逮捕的案件,“对于不批准逮捕的,人民检察院应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关”,此为刑诉法关于审查批捕阶段补充侦查的基本规定。实践中,对于不批准逮捕的案件,公安机关既可以选择将犯罪嫌疑人无罪释放并撤销案件,也可以选择变更刑事拘留强制措施为取保候审,继续进行侦查。

对于上述审查批捕阶段的补充侦查权,部分学者认为此处的补充侦查应为“继续侦查之义”,毕竟公安呈请批捕时案件尚处侦查阶段。既然侦查尚未进行完毕,则无所谓“补充”侦查。

2、审查起诉阶段的补充侦查

刑诉法第175条第二款规定,“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限”,此为刑诉法关于审查起诉阶段补充侦查的基本规定

此外,刑诉法第170条规定了监察案件的补充侦查。对于监察机关移送审查起诉的案件,“人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查”。

对于上述规定,有几点内容值得注意:一、审查起诉阶段的补充侦查包括退回公安机关补充侦查,也包括人民检察院自行补充侦查;二、退回补充侦查与自行补充侦查的次数相加不得超过2次;三、刑诉法并未规定监察机关移送审查案件的补充侦查(调查)次数,第175条规定之补充侦查次数以2次为限的规定仅适用于公安机关移送审查案件。

3、审判阶段的补充侦查

刑事诉讼法第204条规定,“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的”,人民法院可以延期审理。该条间接性赋予了公诉机关在审判阶段补充侦查的权力。对于该条的适用,应注意:

一、此处的补充侦查既包括退回补充侦查,也包括自行补充侦查,补充侦查的期限以1个月为限;二、刑诉法并未规定审判阶段补充侦查的次数,但根据刑诉法解释第223条的规定,“审判期间,公诉人发现案件需要补充侦查,建议延期审理的,合议庭应当同意,但建议延期审理不得超过两次”。这意味着,审判阶段退回补充侦查的次数不得超过2次;三、审判阶段的补充侦查一般由人民检察院自行侦查,即“对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查,必要时可以要求侦查机关提供协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据”(《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》457条)。四、人民法院有建议补充侦查的权力,但是否启动补充侦查由检察机关决定。

二、二审阶段的补充侦查权

我国刑诉法第三编第三章“第二审程序”中并未明确规定公诉机关在二审期间能否行使补充侦查权,但根据刑诉法第242条的规定,“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行”。

从语义上看,既然一审程序允许检察机关补充侦查,那么二审程序可以参照一审规定允许检察机关补充侦查。司法实践中,检察机关据此在二审中补充侦查的情况也确有发生。从立法技术上看,刑诉法的此种表述因过于概括而容易出现漏洞,难以满足实践中诉讼程序需要明确依据的客观需要。此外,“法无授权即不可为”不仅意味着公权力机关在没有法律依据时不得展开行动,同时意味着此种法律依据应当是明确、具体的依据,否则不得采取行动。

此外,设置二审的主要目的是为了通过上诉程序的设置赋予被告人救济的权利。基于此,部分学者认为,二审补充侦查期间获得的证据仅经过一次审查即可产生二审生效判决,部分架空了二审制度的实际功效。从这个角度上看,不应赋予人民检察院在二审程序中补充侦查的权力。

三、启动补充侦查的原因

刑诉法将人民检察院启动补充侦查程序的原因表述为“需要补充侦查”,这是一个内涵与外延皆不确定的表达。另外,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》380条将审查起诉阶段补充侦查的原因限定为“人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的”,但表述中仍带有“等”字的兜底字眼且对于“犯罪事实不清、证据不足”的判断仍缺乏判断标准。由于立法上对补充侦查的限制并不严格,实践中对该项权力的运用较为普遍。从原因上看,主要分为三类:

1、事实不清、证据不足,需要继续补充侦查。基于对法律与事实的不同理解,公安、监察机关对证据收集的范围与人民检察院、人民法院并不一致,这便使得前者收集的证据存在某种程度上的缺失,需要补充侦查。司法实践中,基于侥幸心理将案件“甩锅”给检察机关等现象,也是导致案件证据不足必须补充侦查的原因。另外,既然事实不清、证据不足的可以补充侦查,遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的,根据法律规定亦可补充侦查(人民检察院刑事诉讼规则(试行)455条)。

2、公(监)检法对证据要求不一致,导致补充侦查程序的启动。根据刑诉法的规定,公安机关立案、检察机关批准逮捕与审查起诉、人民法院定罪量刑的证据标准皆不一致,呈现出证据标准越来越高的趋势,这便导致了公安机关收集的证据不足以说服批捕或者起诉、检察机关起诉的证据不予以说服人民法院判决有罪的现象。此时,检察机关须通过补充侦查的合理运用,达到推进刑事诉讼程序进行进行的目的。 

3、审限将至,通过补充侦查延期处理。刑事诉讼中的“案多人少”是一个系统性的矛盾,广泛存在于公(监)检法部门的各项工作中。此种客观原因所导致的后果是各部门之间难以在法律规定的期限内完成案件的处理,只能通过延期的方式进行消化。延期处理的合法理由之一,便是补充侦查。从时间上看,检察机关每次退回补充侦查可以获得一个月到两个半月不等的缓冲时间。由于补充侦查制度具有法律监督的性质,属于针对事实不清、证据不足等情况作出的特别设计。从这一点来看,补充侦查制度被用于延长审限并不符合立法的初衷。

除此以外,维稳(譬如退回公安机关补充侦查,确定被害人皆获得赔偿)、案件疑难(需要时间研究)、社会关注度大(观察各方反应并作淡化处理)、诉讼报复(针对被告人的某些举动)等原因也是补充侦查的原因。退回补充侦查的频现,是法治理念与客观条件作用的产物。

四、补充侦查存在的问题及解决方案

1、未有效区分自行补充侦查与退回补充侦查

刑诉法及相关司法解释并未明确区分自行补充侦查与退回补充侦查的适用场景,从司法实践来看,补充侦查往往意味着退回公安机关补充侦查。即便在检察机关自行补充侦查的情境中,其采用的措施也常限于证据复核、补充证人询问与被告人讯问、重新进行勘验检查等手段。上述现象出现的原因,主要是因为检察机关取证能力及补充侦查期限的限制。刑诉法第175条中的“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查”,便是基于此种客观情况作出的以退回补充侦查为主的表述。

显然,以退回补充侦查为主的补侦模式符合检察机关人手不足、取证能力不强等客观情况,对此应予肯定。但是,在某些情况下应当强调自行侦查的价值。譬如,在公安机关涉嫌刑讯逼供可能引发非法证据排除等需要补充侦查的情形中,再次将案件退回公安机关补充侦查则有“既是运动员又是裁判员”的嫌疑。而在司法实践中,即便退回公安机关补充侦查,也常以公安机关出具一份纸质的“情况说明”了事,无法满足程序正义的客观需要。 

笔者认为,应当在坚持“退回补充侦查为主”现状的同时,有效区分自行补充侦查与退回补充侦查的适用场景。从大类上可将补充侦查区分为两类,第一种为针对案件事实与证据启动的补充侦查,第二种为针对侦查违法行为进行监督而启动的补充侦查,前者应以公安补充侦查为主,但后者应主要由人民检察院的自行补充侦查。另外,在公安机关有意无意忽略调取被告人无罪证据的情形中,亦应强调人民检察院的补充侦查权。在反贪、反渎职能整体划归监察委员会的改革背景下,应保留检察机关的部分侦查职能,并在人财物上予以保障。

2、滥用补充侦查权,导致羁押期限延长

上述提及,在司法实践中,通过补充侦查延长审理期限已经成为一种常态,与制度设计的初衷不符,其带来的直接后果是对被追诉者的人权造成损害。据统计,刑事案件从一审、二审到重审,相关办案部门可合法关押被追诉者13年以上。这其中,几乎不受控制的补充侦查权的运用无疑“贡献良多”。

在案多人少的压力下,有学者统计,“基层检察院审查起诉阶段退补率高达30%以上,市检察院办理的重刑案件退补率高达40%以上”。(参见吴宏耀、范仲瑾:《检察机关补充侦查权的规范化运用》),而案件退补后取得的实际进展不多,常以一份书面的《情况说明》了事。

究其原因在于:1、检察机关的补侦提纲过于概括,方向不清;2、侦查机关办案压力较大,补充侦查的积极性不高。

上述问题的解决,从宏观角度看自然是增加公安、检察机关的人手配备,增加办理个案投入的时间。在人财物的配置暂时难以改变时,则更依赖于认罪认罚等繁简分流的案件处理模式,将节省的人力物力用于复杂案件的侦查。在微观层面,则应明确退补的条件,完善内部的退补审查机制。另外,为有效提高补充侦查的效率,应注意侦查提纲的填写,并加强对公安机关补充侦查的监督,防止补充侦查沦为形式。

3、提前介入侦查,减少补充侦查的运用

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第361条的规定,“对于重大、疑难、复杂的案件,人民检察院认为确有必要时,可以派员适时介入侦查活动,对收集证据、适用法律提出意见,监督侦查活动是否合法”,该条赋予了人民检察院在侦查阶段提前介入的权力。 

与补充侦查权相比,提前介入侦查所作出的指令虽无强制的法律效力,但能起到实际上的指导效果。近年来检察机关提前介入侦查的一系列案件(譬如近来出现的一系列正当防卫案件)大部分取得了良好的法律与社会效果,值得进一步探索。从提前介入与补充侦查的关系来看,提前介入能有效保障案件侦查达到事实清楚、证据充分的标准并防止公安机关违法侦查,从而降低补充侦查的使用频率。在“捕诉一体”的检察改革之下,通过全国人大层面的立法(譬如刑诉法)明确检察机关的提前介入权,有利于理清立案、批捕、起诉之间的关系,构建更为科学、理性、法治的刑事诉讼程序。



28
2019/06
美国催收行业规范发展经验及对我国的启示

债务催收,不仅是互联网金融之痛,也是整个金融之痛。一方面,我国金融系统贷款额度不断加大,截至2019年3月,金融机构住户消费贷款达到39.2万亿元,P2P网贷的贷款余额也在8000亿元以上,每年产生大量的个人不良资产,催收市场前景广阔;另一方面,催收行业自律规范不足、竞争失序等问题愈演愈烈,尤其是暴力催收,更是让催收行业蒙羞,受到监管部门的严厉打击和整治。随着“扫黑除恶”专项斗争的持续开展,对暴力催收的打击力度进一步加强,整个催收行业都受到牵连。例如,2019年4月19日,专门从事催收的淳锋资产管理有限公司被查处,多达200名员工被警方带走调查。最近,又有媒体曝出,工信部等多部门联手整治骚扰电话,封停了许多催收号码,对催收行业产生较大影响,以致于贷款催回率直线下降,催收行业人心惶惶。可以说,我国债务催收立法空白、无监管部门、无行业标准、无收费指导、无维权渠道,这不仅扭曲了行业发展,使得债务人权益受到侵害,反过来也严重制约了行业的发展。到如今,催收行业的规范发展已经成为各方高度关注的话题。

一、美国债务催收行业规范发展的经验

美国是债务催收法律及监管措施最为完善的国家之一。其他国家大都仿效美国建立了自己的催收制度,保护债务人的合法权益。因此,借鉴美国保护债务人的合法权益的做法,对我国建立一套完整的债务催收制度,保护债务人的合法权益,规范催收行业发展,具有重要意义。

1.颁布《公平债务催收法》等法律

早在1977年,美国就颁布了《公平债务催收法》(FDCPA),明确规范了债务催收行为。该法体现了较强的专业性和人性化,将债务催收作为一个专业的流程,从消费者位置信息的获取、与催收债务相关的交流、拟催收债务的确认、催收过程中的禁止行为等方面对催收进行规制,并从消费者的高度来保护债务人的合法诉求,对催收人的行为进行了规范。

催收人被禁止的行为主要包括:一是禁止对被催收人进行骚扰或虐待。例如,使用污秽、亵渎的语言,或者使用任何威胁暴力行为,或者持续反复或在不合理的时间( 晚九点至早八点) 致电消费者。二是禁止催收人使用虚假性或误导性的陈述。例如,在债务并不为债务人真正所负担时,或者债务已经付清,或者债务是由于身份被盗用所致,而催收人仍然催收。再如,催债人伪装成律师、执法人员或政府官员。三是禁止催收人以不公平的方式进行债务催收。例如,非法联系第三方联系人,或者不尊重消费者的合法权益,或者向第三方披露消费者的债务情况,或者使用假扮他人等欺骗性手段获取消费者个人信息。

2.设立监管机构和自律组织

在美国,负责债务催收行业监管的机构主要有美国联邦贸易委员会和消费者金融保护局。第一,美国联邦贸易委员会(FTC),负责执行《公平债务催收法》。该法案禁止债务催收人出现不正当的债务催收行为,由于这些行为同时也违反了《联邦贸易委员会法》(FTC Act)的规定 ,美国联邦贸易委员会也会利用《联邦贸易委员会法》来制止违法债务催收行为。此外,FTC可向国会和各州的债务催收法提出相关建议。第二,消费者金融保护局(CFPB),是根据《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法》法案所设立的,对十几项金融保护法拥有执行权,并且拥有对法案拥有解释、修改和颁布新规则的权利。消费者金融保护局成为第一个定期监督债务催收人的联邦机构,防止包括债务催收人在内的有关各方采取不公平、欺骗性和滥用权力等行为。

催收行业的自律性组织是美国国际信用收债协会(ACA)。作为行业自律组织,美国国际信用收债协会主要负责建立行业道德准则,提供多种产品、服务和书籍,并向企业、政府和消费者证明债务催收行业的价值。

3.制定债务人权益保护措施

美国建立了行之有效的消费者投诉系统,监管机构有义务接受消费者投诉并进行处理。由于此前监管机构较多,消费者难以确定监管机构是否恰当,因而消费者金融保护局在2011年建立了消费者投诉系统,消费者可以通过在线网站、电话、传真或电子邮件的方式提交投诉,报告在债务催收中出现的不合理、不公平、欺骗和滥用职权等行为。

在收到投诉信息后,消费者金融保护局会对投诉信息进行审查,审查后转交给被投诉公司。被投诉公司须在15天内回复投诉信息,60天内处理解决,并在消费者金融保护局的消费者投诉系统中提交处理结果调查表。如果投诉未得到解决,消费者金融保护局会对投诉进行标记,并交由消费者回应部门进行审核和调查。根据《2018年CFPB年度报告》数据显示,2017年消费者金融保护局处理了大约84,500起收债投诉,其中大约58%的债务催收投诉转交给了被投诉公司,另外30%的投诉转交给了其他监管机构处理,还剩下12%的投诉则被鉴定为信息不完整或待定状态。

4.推行催收行业资格证书

根据美国国际信用收债协会2017年12月的统计,美国第三方债务催收行业从业人员共129,262人,其中包括124,282名带薪员工和超过4,900名雇主,包括雇主在内的全日制员工约124,000名,兼职工约3,700名,合同工600名。

这些从业者大都需要参加行业自律组织ACA开发的多种债务催收行业教育课程,学员在结束相关课程的培训后可参加ACA授权的相关证书考试,通过者可以获得催收行业资格证书。包括信贷催收监察官、信贷催收监察员、职业催收专员、医疗行业催收经理、职业催收经理、催收行业专家、信贷催收监察律师等。

二、我国催收行业规范发展的制度构建

1.催收主体资质的合法化

目前,我国尚没有合法的专门催收机构。1993年,原国家工商总局发布的《关于停止办理公、检、法、司所属的机关申办的“讨债公司”登记注册问题的通知》规定,各级工商行政管理机关应立即停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业的登记注册。对已登记注册的,应通知其立即停止讨债业务,并办理撤销、注销或变更事宜。对不协作者,应依法吊销其营业执照。1995年和2000年,公安部、原国家工商总局及原国家经贸委联合发文,多次重申禁止讨债公司的注册登记,明令取缔各类追债公司,禁止任何个人和单位以任何形式开办讨债公司。可见,在我国不存在合法的专门的催收公司。

然而,催收是一个巨大的市场,既然有市场,就一定有人在做。在巨大商机的刺激下,一些人通过打擦边球的方式,在企业登记中,将其经营范围注册为“商账管理、银行信贷业务咨询、催收客户服务”等事项,混入债务催收市场。但是不可否认,催收行业总是处于名不正且言不顺的灰色地带,导致我国商账追收服务业发展严重滞后。

实际上,市场经济的发展,需要市场的专业分工,助贷、导流、风控、贷款、贷后管理、催收都是金融行业的不同业务,有些业务是可以交由专门机构去处理的,专业化的市场必须依赖于专业化的主体。其实,专门的催收业务并未违反任何上位法的禁止性规定,只是由于原国家工商总局、公安部等部门三令五申导致催收行业未能取得合法身份。因此,以一定的标准赋予催收机构合法的法律地位,使其能在阳光下光明正大地开展催收业务,不仅能实现债权人应收账款风险的合法转移,而且可以更好保护债务人的权益,使国家可以名正言顺地将催收机构纳入正常管制的范围。

2.催收人的限制

为防患于未然及保证公平催收,应当规定,政府官员或雇员、债权人的高管或雇员、为债务强制执行法律程序提供或意图提供服务者、善意的非营利性组织、债权人的共有人或同一控制人、不以催收为主业者等不得作为催收人。除机构取得的资质外,还应要求催收人员必须完成行业协议安排的有关催收培训课程或测试,并取得合格证书。同时,无民事行为能力或限制行为能力者、有暴力犯罪史或涉嫌暴力犯罪尚未结案者、有失信记录者都不得从事催收。

3.明确非法催收行为

不当的催收行为会影响金融和社会的稳定。应通过立法对非法债务催收行为进行明确规范。中国互联网金融协会出台了《互联网金融逾期债务催收自律公约(试行)》,各地互联网金融行业协会也纷纷发布了催收规范倡议,要求各互联网金融平台在催收内控管理、催收外包、债务人信息保护、催收范围等方面予以严格规范。除此之外,还应当细化催收规则,具体规定对被催收人进行骚扰或虐待、使用虚假性或误导性的陈述、以不公平的方式进行债务催收等非法行为,对违法行为给予严厉的处罚。

4.建立投诉与处理机制

为保护债务人的合法权益,应建立债务人投诉反馈机制。可建立专门的债务催收网络投诉平台,24小时开通投诉热线,同时可以通过微信公众号等多种方式进行投诉,由监管部门对投诉进行处理核实,也可以将投诉发送给相关公司,并对解决措施进行监督。投诉一经查证属实,应当由监管部门对违规催收的公司进行处罚,包括罚款或行业禁入等。

5.成立行业自律组织

美国国际信用收债协会作为美国债务催收行业的自律组织,一直发挥着重要作用。其不仅建立了催收行业道德准则,还积极组织行业培训和资质考核,提高了催收行业的规范性和专业性。我国也应成立专门的催收行业组织,赋予其制定行业道德准则和进行自律管理的权利,维护催收行业秩序,提高催收行业管理和服务水平。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心


18
2019/06
金融云的法律风险防范

云是指在互联网上实现硬件、软件、资源的统一计算、处理、存储与共享的一种托管技术,是推动信息技术能力实现按需供给、促进信息技术和数据资源充分利用的全新业态。由于云计算、大数据、人工智能等技术的普及,整个社会在数字化转型方面需求强烈,带动了云服务市场的迅猛扩张。而在金融行业,随着新兴金融业态带来的巨大冲击,数字化转型已经迫在眉睫。中国人民银行发布了《中国金融业信息技术“十三五”发展规划》,标志着金融行业数字化转型全面铺开。因此,作为行业云的重要分支的金融云,也成为了云服务市场的必争之地。然而,金融云的发展,既为金融行业的数字化转型和业务创新提供了可能,也给市场带来了新的风险,需要注意防范。

一、金融云概述

金融云是云计算服务在技术和概念上的专业化延伸,是为金融行业量身定制的云服务产品,属于行业云的一种。金融云通过网络将各系统与数据链接,实现互联互通,并通过网络提供专门的服务。云计算技术在金融领域的广泛应用,将提高金融机构的数据处理能力,从而完善流程,达到改善客户体验、降低运营成本的目的。相比传统IT架构,云计算在调用计算资源和存储海量数据等方面表现得更为灵活,能很好地适应当下的金融环境,尤其是互联网金融的要求。

一些金融机构自建金融云,也有一些金融机构使用金融云外包服务。自建金融云,就是将金融机构内部系统及数据中心互联互通,构成云网络。使用金融云外包服务,就是利用云计算服务提供商的云网络,将金融产品、信息、服务分散到云网络当中。当然,更多的是采取两者结合的模式,即金融机构在某些核心领域加快金融上云的自建进程,而云计算服务提供商也努力参与到金融机构金融上云的进程中来,提供从云架构规划、云架构建设以及运营端到端的行业解决方案,同时,在诸如独立机房管理、安全容灾能力、网络安全隔离、安全解决方案等方面提供底层支撑,延展金融场景,让金融机构以金融云的姿势更好地服务用户,而用户以金融云的方式更方便地享受金融服务。利用“云”来承载应用和处理高并发业务的强大市场需求,使得金融行业在快速发展的同时,也给金融云服务商提供了更广阔的平台。金融行业引入云计算技术也是企业在服务上的升级,这种结合既能实现企业业务模式的创新,又能加速促进跨行业间的合作。例如,腾讯云与多家银行联合共建金融科技创新实验室,并与多家银行进行深度合作,如建设银行、招商银行、光大银行、锦州银行、济宁银行、微众银行等。阿里云以金融智能化为契机与民生银行、重庆银行、南京银行、顺德农商行、网商银行等建立深度合作。金山云也为建设银行、招商银行、新网银行、小米金融等金融机构提供相关的云服务,无论是合作形式、业务范围都在朝向更全和更深的场景延伸。

这种合作的商业模式主要有:一是IaaS,即通过Web将数据中心、基础设施硬件资源分配给金融机构使用的商业模式;二是SaaS,即金融软件的供应商在自购的服务器上部署应用软件,客户根据自身的需求付费订购相应的软件服务;三是PaaS,即供应商通过Web将开发环境、计算环境等平台作为一种服务提供给客户。金融云所使用的云计算技术主要包括:一是基础架构云即通过虚拟化的手段实现快速交付并对业务资产进行管理。二是容器技术。即通过更加便捷的手段来提升用户体验,快速地响应用户需求。使用容器技术可以支撑敏捷思路进行快速持续上线,包括持续交互、持续集成、DevOps等。三是人工智能技术。可以帮助金融机构更好地了解客户,同时,可以在金融业风控方面发挥重要应用。通过对特征码的学习,发现用户的潜在需求和风险特征,从而作出向用户推荐产品或规避贷款所带来的风险的行为。

二、金融云的法律风险防范

虽然金融云在金融行业的运用越来越广泛,但也存在诸多风险。除了市场风险、技术风险之外,还有以下一些法律风险,需要作出防范:

第一,合规风险。金融行业属于严监管行业,服务于银行、证券、保险、基金等金融机构的行业云,其运营必须符合一行两会的监管要求。按照人民银行和银保监会的合规建设标准,金融云必须在安全性、服务可用性和数据可靠性等方面达标。具体的合规建设标准有:《金融业信息系统机房动力系统测评规范》《金融行业信息系统信息安全等级保护测评指南》《银行业信息系统灾难恢复管理规范》《网上银行系统信息安全通用规范》《商业银行业务连续性监管指引》《银行业金融机构信息科技外包风险监管指引》《保险信息安全风险评估指标体系规范》《保险公司信息系统安全管理指引(试行)》《证券公司网上证券信息系统技术指引》《证券期货业信息系统安全等级保护测评要求》等。然而,目前市场上有传统IT厂商、互联网提供商、软件提供商等企业在不同层面提供各式各样的金融云服务,但我国尚未针对这些金融云外包服务提供商进行必要监管,导致市场上这些金融云外包服务提供商良莠不齐,存在合规风险。

因此,金融机构有必要针对不同的金融云服务需求作出更有针对性的风控措施和安排。例如,属于金融核心业务的云服务,应当完全符合当前监管部门对金融机构和金融业务的监管要求,即这些金融云服务提供商应当提供足以证明其专业性、技术能力和特点的证明材料并经核验。如果属于非金融核心业务的云服务,则可适当放宽要求,但应当在合同中明确合同目的及具体服务内容及要求,并督促相关服务提供商严格遵守。

第二,信息泄露风险与信息保护。无论是云计算还是人工智能,都是依赖各种海量数据。在金融云中,也同样涉及资金、交易、客户身份等大量敏感信息,这些数据即便在传统的自建模式中可以做到有效的物理隔离,但也存在因为系统漏洞而被黑客盗取的可能,或者内部人员故意泄露的可能。而在金融云外包服务中,数据存放在服务商的云端,由云计算服务提供商托管,更容易产生数据泄密、非法使用、数据混同等风险。云服务数据的安全性和隐私性仍然是大多数金融机构的主要关注点。为了保护敏感数据的安全并避免合规性问题,许多银行要么采用严格的“无云”策略,要么选择部署私有云。这也是很多金融机构尚未做好准备将其金融云业务外包的原因。虽然2017年实施的《网络安全法》明确规定了网络运营商的信息保护的责任,但金融云的信息保护的行业标准和行业监管都不健全,信息保护制度尚未完全建立。

因此,建议金融机构建立健全涉及金融云的信息保护制度,从设立独立的资源集群、严格的机房管理、严格的网络安全隔离要求、严格的访问控制、严格的用户准入机制等方面入手,制定更为严格的信息保护制度。例如,要求专线接入,保证和金融机构内网络连接的高速连接,提供安全、私密的通讯机制,杜绝网络安全及传输过程中的敏感信息泄露。

第三,不正当竞争风险与规制。金融云通过对数据的占有和使用,整合生态链上的上下游企业,解决整个产业集群的云服务问题,这需要集成金融云服务能力的众多团队的合力才可做到。例如,一些金融云服务提供商在为金融机构服务时,提供了从获客到引流,到风险控制,到复购,再到客户的换回等多方面的服务,没有强大的技术、资金、客户等实力,根本就做不到。由于金融云服务的这种复杂性,一旦金融云建立起来,其他市场主体再想进入其中,相关壁垒就会非常高。因而现在各个金融机构以及金融云服务提供商都纷纷加大资金的密集投入,到处抢占地盘,让市场竞争充满了火药味。一些地方政府也介入进来,并依靠行政手段获得地方金融云建设的垄断地位,使得金融云的可扩展性的特点遭到破坏。

因此,建议监管部门及早制定关于金融云的不正当竞争的规制制度,不允许金融云服务过于集中,也要防止行政垄断的出现,并制止不同金融云服务提供商之间的不正当竞争行为,也呼吁国家能够尽快制定金融云服务分类管理、信息保护的相关监管制度,打造开放、有序、可扩展性、高可用性以及公益性的金融云体系。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心



/12
GO
相关搜索

地址:广州市天河区珠江西路17号广晟国际大厦3801-03室

电话: 020-83277990

传真:020-83277008

邮编:510623

邮箱:mingsi1705@163.com

Copyright 2016 广东明思律师事务所 版权所有 粤ICP备19106302号-1

扫一扫关注公众号