明思律谈(原创文章)

27
2019/12
明思案例:明思律师助力70年民族品牌“田七”牙膏恢复生产
    明思破执管理团队律师协助暂停产的田七牙膏恢复生产。期间,明思律师充分利用专业优势,积极协调各方资源,成功助力“田七”工厂生产线重新开工,70年民族品牌牙膏也将重现市场。


    广西奥奇丽股份有限公司始建于1945年,前身为中国植物油料厂梧州分厂,后改制为广西奥奇丽股份有限公司,旗下拥有“田七”和“奥奇丽”等著名商标。田七牙膏产销曾跃居中国国产牙膏产销第一,并荣获中国驰名商标中国名牌产品“中国牙膏工业优秀品牌”等称号。可惜由于广西奥奇丽股份有限公司经营方向错误导致经营不善,70年民族品牌田七牙膏于2019年中旬全面停产,广西奥奇丽股份有限公司进入破产程序。


    明思破执管理团队作为某知名日化企业法律顾问,多次实地走访调查,积极与工厂工人沟通,缓解工厂工人与破产企业的劳工纠纷,为日后复产提供可靠的生产队伍。同时积极与当地政府、法院、债权人等协调,提出“品牌托管经营”的方案,最终促成“田七”牙膏品牌经营托管落成,“田七”牙膏得以恢复生产,“田七”品牌渐复生机。“田七”牙膏恢复生产不仅保护了民族品牌,有利于当地经济发展,更取得了良好的社会效果。
06
2019/12
明思律师代理政府获广东高院终审全胜,驳回原告巨额行政赔偿请求

    广东明思律师事务所于近期收到广东省高级人民法院作出的(2019)粤行终1167号行政判决书,该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:某区政府作出责令关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定具有事实和法律依据,并无不当,不应按照某畜牧公司的要求补偿(赔偿)其6000万元。判决支持明思律师代理的广东省某区人民政府的答辩意见,驳回原告某畜牧公司的全部上诉请求。

    本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获。

一、基本案情

    委托人于20154月在该区范围内制定了《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》,明确载明了区域内禁养区范围并规定禁养区内的牲畜养殖场必须在201581日起自行搬迁或关闭,至2016年底禁养区内的牲畜养殖场实现全部清除,逾期未搬迁或关闭的牲畜养殖场,由当地镇政府(街道办)协调区环保、城管和农业等相关部门配合区政府进行拆除或清理。

        20169月,委托人发布《关于开展畜禽养殖污染整治的通告》,该通告列明了禁养区,并要求对禁养区内在区政府划定禁养区前已建成的生猪养殖场,在20161031日前按要求自行拆除并通过验收的,将按养殖场栏舍结构和面积给予奖励。对禁养区内逾期不自行清拆并关闭的生猪养殖场,将于20161231日前依法予以强制关闭拆除,并给予处罚。

20174月,该区国土环保局对原告某畜牧公司作出《责令改正违法行为决定书》《行政处罚听证告知书》,某畜牧公司在期限内未提出听证申请也未进行陈述申辩。20175月,该区国土环保局对某畜牧公司作出《行政处罚决定书》,决定对某畜牧公司罚款80000元。

    就某畜牧公司拒不停止生猪养殖行为,该区环保局于20174月向委托人报送相关报告。同年8月,委托人作出《关于责令关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定》,并于当月送达某畜牧公司。

    某畜牧公司向当地中级人民法院提起行政诉讼,请求:1.确认委托人作出的关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定违法并撤销;2.对委托人制定的《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》进行合法性审查;3.判令委托人向其补偿(赔偿)人民币6000万元。

    该案一审判决驳回了某畜牧公司的第12项诉讼请求,对第3项诉讼请求判决仅支持按照委托人于2016年制定的《专项整治方案》中设定的“奖励标准”支付经济补偿。

    原告某畜牧公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。

二、争议焦点及明思观点

    本案的争议焦点为:1.委托人作出的关闭某畜牧公司生殖值养猪场的决定是否合法;2.某畜牧公司提出的补偿6000万元的诉请是否应当支持;3.某畜牧公司要求对委托人制定的《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》进行审查是否有事实和法律依据。

    明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,代表委托人提出如下答辩意见:

         1.某畜牧公司的生殖养猪场位于禽畜禁养区,在委托人通知的期限内不自行关闭和搬迁其位于禁养区内的生殖养猪场,在此情况下,委托人作出的关闭某畜牧公司生殖养猪场的决定具有事实和法律依据,并无不当。

         2.某畜牧公司不具备完善的审批手续,生产经营行为违法。其关于6000万补偿(赔偿)的价格评估书系单方委托第三方制作,不具有客观性。其没有证据证明实际损失,且在经营违法的前提下,经营利益不受法律保护。委托人不应按其请求补偿(赔偿)其6000万元。

         3.委托人制定《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》属于地方性法规的立法权限范围之内,内容合法、程序正当。

     三、广东省高院裁判结果

    广东省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,驳回了原告的全部上诉请求、维持中级人民法院的一审判决,确认委托人的行政行为合法且无需补偿(赔偿)原告6000万元。

    本案由广东明思律师事务所民商律师团队方先波律师主办,青年律师李凯玲、林淑贞、庞晨光晓及其他律师助理参与承办。


22
2019/08
明思律师代理执行审监案件,经审委会裁决为当事人追回全额款项

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的一起执行监督案件,近日收到天河法院作出的(2018)粤0106执监1号《执行裁定书》,经天河法院审委会讨论决定,采纳了明思律师的意见,支持了明思律师代理的申诉人要求法院将提取的到期债权中超过其应履行部分直接返还的请求,裁定返还申诉人逾2600万款项。

一、案情简介

明思律师代理的申诉人(委托人),因广东高院审理的一起涉外股权转让纠纷的二审判决,需向天河法院立案执行的某被执行人承担巨额金钱债务,故天河法院向委托人提取到期债权。但天河法院提取到期债权后,因款项性质等争议,并未将款项划付给申请执行人。

后明思律师代理委托人向最高人民法院申请再审,改判委托人胜诉,天河法院提取的到期债权中逾2600万元不属于合法债权,委托人直接申请天河法院退款被拒绝,故提起执行异议,执行异议请求亦被天河法院驳回,且未告知委托人复议等救济途径。

明思律师代理的申诉人于是向广州中院申请执行监督,后转由天河法院自行监督,要求撤销原执行裁定,直接改正支持申诉人的退款请求。

二、明思律师意见

明思律师代理的申诉人认为:

1.天河法院此前向申诉人提取“到期债权”的依据已经被最高人民法院生效判决撤销,且天河法院一直扣押申诉人的款项未实际扣划给申请执行人,参照最高人民法院在审理破产案件时明确答复的“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项,仍属于债务人财产”的精神,天河法院可以直接向申诉人退回非法到期债权。

2.申诉人与某被执行人之间的债权债务关系已经结清,广州中院并未对申诉人采取强制执行措施,故申诉人无法直接向广州中院申请执行回转,如申诉人另诉被执行人与申请执行人维权,将明显增加讼累。

三、裁判结果

本案经天河法院执行异议程序驳回、通过向广州中院申请执行监督、天河法院自行监督,审委会讨论决定,最终采纳了明思律师的意见,认为申诉人有权要求某被执行人返还非法到期债权,但由于无法申请执行回转,为避免讼累,天河法院可直接从提取的款项中将超过申诉人应履行的部分直接返还。最终裁定撤销原执行裁定书,返还申诉人逾2600万元款项。

明思律师在收到该起案件后,迅速展开调查分析,在委托人被驳回执行异议请求且未明确告知维权途径的情况下,主动提出执行监督的方案,积极组织监督申请材料,最终协助委托人取得胜诉裁定,最大限度地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


12
2019/08
明思律师代理8亿股票委托代持上诉案,经最高法院二审撤销原审败诉判决并发回重审

由广东明思律师事务所高级合伙人高艳岚律师领衔的民商律师团队代理北京某上市公司的股东A,在与北京王某的一宗涉及上市公司价值8亿元股权的委托合同(股权代持)纠纷上诉案件中,经中国最高人民法院二审后,撤销原审败诉判决并裁定发回重审。

该案原审北京市高级人民法院判决股东A名下持有的上市公司价值8亿元股权属于王某并承担巨额支付义务。一审败诉后,败诉方委托明思民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院提起二审,经最高人民法院三次公开开庭或听证后,撤销原审判决并裁定将本案发回重审,案号:(2018)最高法民终184号。

最高法院生效裁定中采纳了明思律师的多个上诉观点:1.一审原告王某根本不是案涉合同权利人;2.王某就案涉合同支付的资金大部分来源于孟某控制的公司;3.案涉合同的签订可能存在当事人多层嵌套、损害上市公司及其股东、债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定。

委托人系多部知名影视剧的制片人、编剧,全国“德艺双馨”电视剧艺术工作者,多次被评为全国“十佳电视剧制片人”,对弘扬民族文化、国家影视发展作出了杰出贡献。

本案由明思律所广州总部高级合伙人律师高艳岚主办,执行合伙人律师方先波等参与承办。


06
2019/08
明思律师代理房企股权转让纠纷监督案件,获最高检胜诉决定书

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的两起股权转让纠纷案件,近日收到最高人民检察院作出的高检民监[2016]158号、159号《不支持监督申请决定书》,最高人民检察院采纳了明思律师的意见,支持了明思律师代理的被申请人意见,认为申请人未按约定履行在先义务,被申请人有权拒履行合同并行使解除权,决定不支持申请人的监督申请。

一、案情简介

1.明思律师代理的被申请人(委托人)与申请人某房地产公司签订了两份《股权转让合同》,约定委托人将持有的项目公司90%股权转让给申请人。

双方约定:签订合同之日起,申请人以项目公司的名义办理国有土地使用权证,如申请人在一年内办好该项目用地国有土地使用权证,在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后委托人应当变更股权登记。

2.合同签订后,申请人未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。故委托人具函答复申请人,认为两份股权转让合同由于申请人未按约定履行合同义务,已经自动终止。

3.双方发生纠纷,申请人向山东省高院起诉,请求继续履行合同、变更股权登记,并要求委托人支付违约金。明思律师代理的委托人经山东高院一审、最高人民法院二审、再审审理,均获得胜诉,驳回了申请人的请求。

4.申请人不服,以交易的评估结果虚假为由等向最高人民检察院申请监督。

二、明思律师意见

明思律师代理的被申请人认为,申请人负有两项合同义务,一是办理国有土地使用权证并支付相关费用;二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是申请人的一项合同义务,并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记,无论是否影响委托人的利益,申请人都应当按照约定履行。申请人存在违约行为,且委托人函告了申请人表示终止合同,属于依法行使了合同解除权。

三、最高检认定结果

本案经山东高院一审、最高人民法院二审、再审审理,均获得胜诉,申请人向最高检申请监督。最高检审查后决定,最终采纳了明思律师的意见,认为申请人未履行在先义务构成违约,在此情况下,委托人拒绝履行合同不构成违约且有权解除合同。

本案争议标的涉及5000亩土地权属,双方争议跨度长达十年。明思律师自本案争议开始即为委托人提供代理服务,经过不懈努力,最终协助委托人赢得了全部诉讼、监督案件的胜诉结果,最大限度地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


11
2019/07
要求同一合同中多个相对方分别承担违约责任是否构成必要共同诉讼

《民事诉讼法》及其解释虽规定了共同诉讼制度,但并未从法条上对必要共同诉讼和非必要共同诉讼进行严格区分。实践中当事人一方为多个时,是否构成必要共同诉讼,因所涉具体情形不同存在较大争议。由于多个共同当事人承担责任所涉诉讼标的大小、当事人住所地各不相同等问题,是否构成必要共同诉讼对民事案件的级别和地域管辖问题具有重要影响。

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的一起涉外股权转让纠纷案,近日收到最高人民法院作出的(2019)最高法民辖终248号《民事裁定书》,该裁定完全采纳了明思律师的意见,认为明思律师代理的原告、要求同一合同中的三个相对方作为共同被告、分别承担违约责任构成必要共同诉讼,并驳回了三名被告的管辖权异议上诉。

一、案情简介:

明思律师代表的原告作为合同乙方(股权受让方)与三名被告作为合同甲方(股权出让方)签订《远期股份转让协议》,约定在满足合同约定的条件下,三名被告分别向原告转让其名下持有的上市公司限售股,并约定了违约责任等内容。

然而,原告支付股权转让款预付款后,且合同约定的过户条件已经满足的情况下,三名被告却未履约过户股权。原告委托明思律师通过诉讼途径维权,明思律师代理的原告向法院请求确认股权转让协议解除、三名被告分别承担违约责任。

二、争议焦点及明思律师意见:

本案一审受理后,三名被告分别提起管辖权异议,经山东省高级人民法院(2018)鲁民初213号民事裁定驳回异议请求后,三名被告均上诉最高法。

被告方认为:1.本案不符合共同诉讼的法定情形,转让协议约定三名被告将股权转让给原告,转让价款分别支付、标的股权分别交割。原告与三名被告之间分属不同的法律关系,各自构成独立的诉讼标的,不属于必要共同诉讼。合并审理未经当事人同意,不构成普通共同诉讼。2.三个独立请求均未达到山东省高级人民法院的管辖标准,应将案件移送至济南市中级人民法院管辖。

明思律师代理的原告方认为:1.根据合同相对性原则,原告对三名被告的诉讼请求基于同一股权转让合同,原告有权在同一案件中请求解除该合同并同时要求三名被告承担违约责任,符合合同约定和法律规定。2.本案诉讼标的属于山东省高级人民法院管辖的范围。

三、裁判结果:

本案经山东省高级人民法院一审、最高人民法院二审,均完全采纳了明思律师的意见,认为根据《民事诉讼法》第五十二条第一款规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”本案中,虽然转让方是三名自然人股东,但共同作为转让方与原告签订了一份转让协议。原告的诉讼请求包括确认转让协议已经解除,该请求必然同时影响三名被告。因此,本案存在诉讼标的共同的情形,应当合并审理。同时,根据原告的诉讼请求,达到一审法院的级别管辖标准,应由一审法院审理。三名被告的上诉请求不能成立,全部驳回。

明思律师在收到该起案件后,多方调查并迅速分析、取证、立案,在收到三名被告的管辖权异议申请、管辖权异议上诉材料后,积极组织答辩,最终协助委托人高效、快速取得山东省高院及最高人民法院的裁决,推动案件的进度,最大限度且最快捷地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


15
2019/05
高院改判行政行为合法,明思律师代理政府获二审全胜

  广东明思律师事务所于近期收到湖南省高级人民法院作出的(2019)湘行终63号行政判决书,判决支持明思律师代理的永兴县人民政府上诉请求,驳回原告永兴某矿的上诉请求及诉讼请求。

  本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获,本所律师团队在遇到本疑难案件时,顶住压力,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,引导案件争议焦点,切实维护了委托人的合法权益。该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:永兴县政府的行为属于执行国家政策的行为,非行政处罚或行政强制,关闭程序正当,不应当承担原告诉请的赔偿责任。

一、基本案情

  委托人根据201310月起至20145月期间,国务院、省、市政府政策的相关要求,依法启动煤矿关闭工作,关闭辖区内9万吨/年及以下不具备安全生产条件的煤矿。

  永兴县落后小煤矿关闭退出领导小组办公室在召集相关会议(原告董事长参与了讨论会),委托人制定了退出评分办法、退出评分标准,并组织人员对小煤矿进行评分。结果经公示,原告的设计生产能力、核定生产能力均为6万吨/年,不满足保留矿井要求,且主动申请关闭,故该矿不再保留,直接关闭退出。委托人与原告就关闭时间、补偿金额问题多次协商,未达成一致意见。

    2014114日,委托人组织人员对原告进行强制拆除、关闭矿井。矿井关闭后,委托人仍就奖补金问题继续与原告协商,未达成一致意见。

  原告向长沙市中级人民法院提起行政诉讼,后依法移送至郴州市中级人民法院审理。郴州市中院一审判决认为委托人行政行为违法并向原告赔偿10117100元及赔偿鉴定费200000元。

委托人与原告均不服,向湖南省高级人民法院上诉。原告上诉请求改判赔偿金额超过5000万元,委托人上诉请求改判驳回原告诉讼请求。

二、争议焦点

  明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,通过上诉意见引导二审法庭变更原审争议焦点、并重新归纳争议焦点为:1.委托人作出关闭决定的行政行为如何认定。2.委托人封闭原告矿井的行为是否合法,是否造成了该矿合法财产的损失。3.原告在关闭中的损失如何处理。

三、明思观点及裁判结果

  明思律师代表委托人针对二审争议焦点主要提出观点为:

第一,委托人的行为属于“政策性关闭”,非原审判决认定的撤回行政许可。

第二,委托人作出关闭决定及实施关闭的行为是执行“政策性关闭”的合法行为,并不违法。

第三,本案委托人与原告之间非行政赔偿关系,无需向原告赔偿损失。双方只能根据政策规定的标准及程序申请政府拨付奖补资金。

  湖南省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,支持了委托人的上诉请求,确认委托人行政行为的合法性,驳回原告的全部上诉请求。

  本案由明思律所广州总部蒋银华律师主办,青年律师姜子婧及其他律师助理等参与承办。明思税商团队、明思破执管理团队对本案亦有支持。

蒋银华博士团队简介

  蒋银华博士:资深律师,法学博士(后),教授,硕士研究生导师,广州大学法学院副院长,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会理事。

  姜子婧律师:明思所青年律师,明思所政府顾问团队成员,担任多家国企、银行、房地产企业法律顾问,擅长处理行政、商品房买卖、融资纠纷。

15
2019/05
高院改判行政行为合法,明思律师代理政府获二审全胜

广东明思律师事务所于近期收到湖南省高级人民法院作出的(2019)湘行终63号行政判决书,判决支持明思律师代理的永兴县人民政府上诉请求,驳回原告永兴某矿的上诉请求及诉讼请求。

本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获,本所律师团队在遇到本疑难案件时,顶住压力,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,引导案件争议焦点,切实维护了委托人的合法权益。该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:永兴县政府的行为属于执行国家政策的行为,非行政处罚或行政强制,关闭程序正当,不应当承担原告诉请的赔偿责任。

一、基本案情

委托人根据201310月起至20145月期间,国务院、省、市政府政策的相关要求,依法启动煤矿关闭工作,关闭辖区内9万吨/年及以下不具备安全生产条件的煤矿。

永兴县落后小煤矿关闭退出领导小组办公室在召集相关会议(原告董事长参与了讨论会),委托人制定了退出评分办法、退出评分标准,并组织人员对小煤矿进行评分。结果经公示,原告的设计生产能力、核定生产能力均为6万吨/年,不满足保留矿井要求,且主动申请关闭,故该矿不再保留,直接关闭退出。委托人与原告就关闭时间、补偿金额问题多次协商,未达成一致意见。

2014114日,委托人组织人员对原告进行强制拆除、关闭矿井。矿井关闭后,委托人仍就奖补金问题继续与原告协商,未达成一致意见。

原告向长沙市中级人民法院提起行政诉讼,后依法移送至郴州市中级人民法院审理。郴州市中院一审判决认为委托人行政行为违法并向原告赔偿10117100元及赔偿鉴定费200000元。

委托人与原告均不服,向湖南省高级人民法院上诉。原告上诉请求改判赔偿金额超过5000万元,委托人上诉请求改判驳回原告诉讼请求。

二、争议焦点

明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,通过上诉意见引导二审法庭变更原审争议焦点、并重新归纳争议焦点为:1.委托人作出关闭决定的行政行为如何认定。2.委托人封闭原告矿井的行为是否合法,是否造成了该矿合法财产的损失。3.原告在关闭中的损失如何处理。

三、明思观点及裁判结果

明思律师代表委托人针对二审争议焦点主要提出观点为:

第一,委托人的行为属于“政策性关闭”,非原审判决认定的撤回行政许可。

第二,委托人作出关闭决定及实施关闭的行为是执行“政策性关闭”的合法行为,并不违法。

第三,本案委托人与原告之间非行政赔偿关系,无需向原告赔偿损失。双方只能根据政策规定的标准及程序申请政府拨付奖补资金。

湖南省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,支持了委托人的上诉请求,确认委托人行政行为的合法性,驳回原告的全部上诉请求。

本案由明思律所广州总部蒋银华律师主办,青年律师姜子婧及其他律师助理等参与承办。明思税商团队、明思破执管理团队对本案亦有支持。

蒋银华博士团队简介

蒋银华博士:资深律师,法学博士(后),教授,硕士研究生导师,广州大学法学院副院长,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会理事。

姜子婧律师:明思所青年律师,明思所政府顾问团队成员,担任多家国企、银行、房地产企业法律顾问,擅长处理行政、商品房买卖、融资纠纷。


30
2019/04
4亿质押回购案获各方和解,明思律师助力民企解困

  由广东明思律师事务所青年律师组成的明思调查综合律师团队代理的被告某上市民企大股东所涉的质押式证券回购纠纷案,经云南省高级人民法院(2018)云民初90号案审理,各方协商和解后,以原告同意撤诉结案。和解方案完全采纳了明思律师的意见:原告某证券公司同意免除被告正常本息以外的全部费用(包括但不限于违约金、罚息、律师费等超过亿元赔偿),并同意给予被告六个月的回购展期。

  该案中,明思律师团队代理的被告方系多年老字号民营上市公司大股东,于20186月收到云南省高级人民法院送达的原告诉请材料,原告某证券公司要求借款人及委托人立即支付全部本息回购质押股票,并赔偿超过数亿元的违约金、罚息、律师费等。

  明思综合调查律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,从助力民营企业经营发展的角度出发,就原告诉请一方面据理力争,主要提出观点为:

  第一,原告与委托人于质押股票价格已经跌破平仓线后、签订的保证合同是出借双方及委托人重新达成的三方合意,变更了违约条件及责任范围。第二,原告在约定的违约条件已经变更后,在借期未满时,提起诉讼并冻结相关证券,主张超出合意的巨额诉请,属违约在先。

同时,明思律师也积极协调各方当事人多番沟通,在委托人处于极为不利的情况下,有理、有据、有节地向原告提出了委托人的调解方案,经过近一年的时间,最终协助委托人与原告方达成和解协议,完全采纳了明思律师提出的和解方案,免除了正常利益以外的全部费用(违约金、罚息、律师费等超过亿元赔偿),维护了委托人及委托人投资管理的民企利益,为民企纾困解难。

  本案由明思律所广州总部青年律师庞晨光晓律师、张灵聪律师主办,资深合伙人高艳岚律师及其他律师助理等参与承办。明思国际业务团队、明思刑民交叉团队对本案亦有支持。

  明思调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

  成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

  成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

  成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

  最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。


22
2019/03
终审担保责任全免除,明思律师为担保人挽回2亿损失

  由广东明思律师事务所青年律师组建的明思调查综合律师团队办理的一宗银行借贷担保纠纷中,近日经广西自治区高级法院作出(2018)桂民终726号终审生效裁决书,该裁决确认担保人就2亿元贷款本息的担保责任全部免除,明思律师代理的担保人在本案中获得全胜。

  该案中,明思律师团队代理质押担保人,抗辩免除全部担保责任。虽然《担保法》第三十条规定,“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”;《担保法解释》第四十条规定,“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理”。然而,上述法律规定能否适用于质押担保人?能否有证据证明原告银行存在欺诈?难度极高!

  明思律师团队通过认真、有序地调查取证和分析后,认为本案原告银行存在隐瞒已知事实,构成欺诈,且担保法及担保司法解释适用于本案质押担保人:

  第一、明思团队通过调查发现该案银行的放贷存在先放贷后找担保人补充担保;

  第二、明思团队重新走访签约现场并对相关人员人与物进行公证,以证明当时银行未告知先放贷后补充担保的事实;

  第三、明思团队另提起诉讼并申请证据保全核实当时银行内部放贷审查程序的合法性;

  第四、明思团队发现在本案贷款发前债务人已存在不能履行债务且已被执行的情形;

  第五、最高法院有大量判例可以借鉴于本案,即《担保法》第三十条与《担保法解释》第四十条可以适用于质押担保。

  经过大量调查与举证,广西自治区高级法院组织各方调解,原告银行当庭同意直接免除担保人的全部担保责任,明思律师最终协助委托人免除近2亿元的损失。

  本案由明思律所广州总部青年律师庞晨光晓律师、孔滢滢律师主办,资深合伙人高艳岚律师及其他律师助理等参与承办。明思国际业务团队、明思刑民交叉团队对本案亦有支持。

  明思调查综合团队律师尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

  成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

  成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

  成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,明思律师在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

  最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

/5
GO

04
2019/07
猥亵儿童者该当何罪?——再议未成年人保护

2019年7月3日,上海市公安局普陀分局发布警情通报称有民众报警其女儿在房间内遭到某男子猥亵。目前,涉案人员王某某、周某某已被刑事拘留。

事件发生后,出于对儿童安全问题的担忧,人民日报连发三问:1、究竟是猥亵还是强奸?2、“输送”幼女是否存在病态利益链?3、嫌犯有无性侵女童前科?……本文将结合国家法律规定与笔者办理相关案件,主要针对第一个问题进行分析与回答。

一、猥亵儿童罪:国家立法对儿童的特别保护

刑法第237条第一款与第三款分别规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪。所谓强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为,而猥亵儿童罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的行为。

从定义可知,两罪的区别在于犯罪对象的不同。强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不特定,包括除儿童以外的自然人;猥亵儿童罪的犯罪对象限于儿童,即未满14周岁的男孩和女孩。根据237条第三款的规定,“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚”。

刑法通过对犯罪对象的区分确定不同的刑罚,体现了国家对儿童的特别保护。一般情况下,强制猥亵的行为可处五年以下有期徒刑或者拘役,聚众或者在公共场所当众猥亵的,处五年以上有期徒刑。在此基础上,如果猥亵的对象是儿童,则应从重处罚。当然,就刑法规定而言,“从重处罚”仍然意味着仅能在刑罚幅度内进行从重。具体到猥亵儿童罪中,若无聚众或者在公共场所当众侮辱等情节,也仅能在五年有期徒刑或者拘役以下从重处罚。

二、猥亵罪与强奸罪

1、猥亵罪与强奸罪的区分

刑法第236条规定,“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”。一般认为,猥亵与强奸的动机都是为了追求性的刺激、满足性需求。但值得注意的是,犯罪动机并非两罪的构成要件,这意味着即便不是出于某种性的动机而是出于猎奇、作弄等其他动机猥亵、强奸他人者亦构成本罪。

与强制猥亵罪、猥亵儿童罪(以下称猥亵罪)相比,强奸罪属于重罪,猥亵罪属于轻罪,两者的主要区别在于行为的不同。刑法意义上的猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为,包括公然暴露生殖器官,抠摸、搂抱、吸吮等行为,强奸则一般是指违背妇女意志与之发生性关系的行为。

何为发生性关系?我国刑法及相关司法解释并未作出明确的规定,而是留待一般的社会观念进行判断。一般认为性关系是男女之间实施的阴道性交。但是,在少数的具体个案中,公安司法机关将“生殖器抽插肛门”等方式扩大为性交,引起了较大的争议。笔者认为,虽然两高《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将肛交、口交等纳入“提供淫秽服务”的范围,但“提供淫秽服务”与性关系仍然是两个不同的概念,在社会普遍观念尚未接受肛交作为一种正常性行为时,不宜对性关系的范围扩大解释为包括肛交。 

就强奸罪的既遂与未遂而言,基于犯罪对象的不同,实践中对于强奸罪的既遂与未遂判断采取了不同的标准。譬如,一般强奸罪中采“插入说”而在强奸幼女罪中则采“接触说”,笔者在此不再一一详述。不同的既遂标准,体现了国家对未成年人的特殊保护。

此外,一般认为“女性不可能强奸男性”,故男性并非本罪的犯罪对象,强奸男性的行为不构成强奸罪。此种现象体现了民族文化传统观念对刑事立法的影响,属于价值判断的领域,笔者不予置评。

2、强奸幼女的特殊规定

根据刑法241条第二款的规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。改款的特殊之处在于不再强调强奸罪一般使用的“以暴力、胁迫或者其他”,这意味着,即便并未违背幼女的意愿与之发生性关系,亦可能构成强奸罪。

立法上的此种特殊规定,可作两种解释:第一、未成年幼女因为生理及心理发展的限制,尚未形成独立的性意识。违背妇女意志的前提是存在独立的性意识,幼女因为尚未形成独立的性意识,故将一切与幼女发生关系的行为推定为违背妇女的意愿;第二、承认未成年幼女也有一定的性意识,但从保护幼女心理与生理健康的角度出发,将与幼女发生性关系的行为一律界定为强奸罪。

上述两种观点都是支撑“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论”的重要理据。从立法史的角度来看,或许可以对上述观点有更为深刻的认识。 

97年刑法修订时通过了“嫖宿幼女罪”,具体表达为“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”与强奸罪可处三年以上十年以下有期徒刑,严重时可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑相比,嫖宿幼女罪的量刑相对较轻,最高刑仅为十五年有期徒刑。故有学者认为,将嫖宿幼女罪统一以强奸罪论,能更大力度地打击嫖宿(强奸)幼女的行为。另外,从“嫖宿幼女”这一罪名表达来看,“嫖宿”一词将幼女视作性工作者,也不利于儿童身心的保护。嫖宿幼女罪设立后,我国发生了多起国家工作人员嫖宿幼女的案件,其中部分因认定行为人不知被害人未满十四周岁不作犯罪处理,引起了舆论的巨大愤慨。最终,我国在2015年废除了嫖宿幼女罪,无论行为人是否获得幼女的同意且支付相应的费用,统一将与幼女发生性关系的行为界定为强奸。

三、舆论热潮下的冷思考:儿童性侵类犯罪的证据问题

与其他犯罪相比,性侵犯罪由于缺少录音录像等客观证据,非常依赖被害人的口供。一般认为,“小孩子是不会说谎的”。但是,各国的司法实践也已经证明儿童说谎的现象偶有发生,并在某些具体的个案中造成较为严重的后果。丹麦电影《狩猎》即为我们展示了一个儿童的性侵谎言如何毁掉成年人一生的故事,“众口铄金,人言可谓”,让人看得触目惊心。

性侵案件中的诬告现象虽然只是个案,但一旦发生容易引发严重后果。“汤兰兰案”中已经服刑完毕的四名刑满释放人员向黑龙江省高级人民法院立案“喊冤”,虽然并未导致本案进入再审程序,但已使很多人产生某种莫名的担忧。

有鉴于此,须格外重视性侵案件中的证据问题。然而,司法不能拒绝裁判,我们也不宜脱离实际对未成年人性侵案件提出过高的证据标准。如何在“保障无罪者不受追诉”的前提下提高打击性侵犯罪的效率,考验着国家立法与司法系统的智慧。

可能是考虑到未成年人性侵案件的特殊性,最高人民检察院公布了第42号指导案例,其中指出“性侵未成年人犯罪案件中,被害人陈述稳定自然,对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力,被告人辩解没有证据支持,结合生活经验对全案证据进行审查,能够形成完整证明体系的,可以认定案件事实”。笔者认为,就未成年人性侵案件的证据而言,应从以下方向进行考量:

1、降低性侵案件的立案标准。根据我国刑诉法109条的规定,“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查”。在实践中,立案的门槛过高,在很多情况下仅有被害人的陈述难以说服公安机关立案。考虑到未成年人性侵案件的特殊性(譬如未成年人保留证据的意识与能力有限等原因),笔者认为应当从宽把握案件的立案尺度,原则上一般认为只要有被害人的控告即可立案。

2、坚持刑事案件的证明标准,“孤证不立”。未成年人性侵案件具有严重的社会危害性,应予严厉处罚,此点并无争议。然而,任何刑事案件的处理都应坚持证据裁判的原则,若综合全案证据尚不足以排除行为人无罪的合理怀疑,不得认定行为人构成猥亵罪、强奸罪。在未成年人性侵犯罪中,被害人的陈述往往是案件的核心证据,应当予以重视。但是,仅有被害人的陈述而无其他证据互相印证的,不能认定犯罪的存在,以防冤假错案的发生。

3、应当重视心理学等学科在未成年人性侵案件中的作用。未成年人的心理世界虽然相对单纯,但并不以为着任何人都能准确理解未成年人的心理世界。在未成年人性侵案件中,未成年被害人的陈述、证人的证人证言具有非常重要的作用,对此类言辞证据的真实性及作出的动机,需要从心理学的角度进行充分理解,以正确判断案件事实。如此,也能避免对未成年的二次伤害。

余论:关注未成年人,便是关注我们自己

2017年,笔者所在的律所设立了“明思未成年人专项基金”, 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账,该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。

我们热烈期待与社会各界的有心人士一起,为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟,未成年人是我们的曾经,也是社会的未来,关注未成年的成长,便是关注我们自己。


18
2019/06
行政诉讼助力刑事辩护,四嫌疑人均获不起诉决定

近日,明思诉讼律师团队代理的张某等四人涉嫌盗窃罪一案,收到广东省某市某区人民检察院作出的XX检公诉刑不诉[2019]176号不起诉决定书,决定书完全采纳了明思律师的观点:无法认定案涉油品属于被扣押中的物品,案涉油品的所有权是否转移无法确定,且不能确定张某等四人是否具有非法占有的目的,其行为不符合盗窃罪的构成要件,人民检察院应当作出不起诉的决定。

本案件是明思律师代理的又一起交叉类型案件的典型,明思律所在办理刑事案件过程中,对于案涉行政法律事实部分,通过行政诉讼及申请政府信息公开的方式确认了对刑事案件有利的事实,为向人民检察院申请作出不起诉决定提供了更充分的理由。此案再次展现了明思律师以专业水平和丰富经验,切实维护了当事人的合法权益。

一、案情简介

       广东省某市某油库公司向多个承租户出租油罐,油库中某些承租户涉嫌非法处置危化品,被该油库所在区环保局与公安联合执法,后环保局派驻保安公司看管油库现场。

2018年10月某日夜间,犯罪嫌疑人张某与蒋某、杨某、彭某四人驾驶油罐车与小轿车到达油库,用油管将油库里油罐中的柴油放至驾驶的油罐车中。

次日凌晨,被看守保安发现后报警,张某等四人遂被公安机关抓获。经称量,驾驶的油罐车装有从油库被放出的柴油16.98吨(经当地物价局核价价值人民币106974元)。

2018年11月22日,张某等四人因涉嫌犯有盗窃罪,经当地区人民检察院批准,该市公安局某区分局逮捕了张某等四人。

二、争议焦点

对于张某等四人的行为是否涉嫌盗窃罪,公安机关认为案涉油库已是被查封状态,管控权为政府部门,张某等四人放油的行为已涉嫌盗窃罪。


29
2019/04
疑罪从无原则的概念与适用

几乎所有的刑辩律师都曾在辩护词中援引“疑罪从无”原则,但最终被法院采纳的很少。从笔者办理多起相关刑事案件的经验来看,造成两者极大落差的原因是多元的,主要源于辩审双方对该概念的不同理解:疑罪的判断首先是一个事实问题,然后才是法律问题,而事实判断又是一个相对主观的标准,导致疑罪从无原则在司法实践中存在诸多争议。

一、疑罪从无的概念

在中国法的语境中,疑罪从无是指证明被告人、犯罪嫌疑人犯罪的证据不足、事实不清,尚未达到刑事案件的证明标准,推定为无罪的情况。根据刑事诉讼法第200条第三款的规定,合议庭对于“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”,此为我国法律关于疑罪从无原则的主要规定。

从刑诉法的相关表述来看,疑罪并非毫无证据作为指控基础的犯罪案件,而是有一定证据但证据不足、事实不清的案件。疑罪之所以从无(而非从轻),与我国刑事案件的证明标准密切相关。根据我国刑诉法的表述,刑事案件定罪标准应为“证据确实、充分”,具体而言,根据刑诉法第55条的规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑“。若案件证据未达到上述三个标准,则可以评价为“疑案”,根据疑罪从无的原则应认定无罪。

二、疑罪从无的两个极端:“幽灵抗辩”与举证责任倒置

疑罪的衡量标准为是否达到刑事案件“证据确实、充分”的证明标准,司法实践中,辩护人为履行辩护职责常常对公诉机关的举证提出质疑。根据刑诉法的规定,该质疑只要达到使法官产生被告人不构成犯罪的“合理怀疑”即可。所谓的合理怀疑,是指一个正常的理性人凭借生活经验对被告人是否犯罪所产生的一种怀疑。譬如,在故意杀人案件中,公诉机关已证明被告人甲在犯罪现场被抓获且有证人指控甲杀人,辩护人提出根据监控可知乙戴了面具于同一时间在现场附近出现,法官产生了被害人可能被乙杀害的合理怀疑。对辩护人的合理怀疑,若公诉机关未能提出新的证据加以排除,则该举证尚未达到刑事案件证据确实、充分的证明标准,应判决乙无罪。

不过,在司法实践中,对于何为合理怀疑仍存在各种不同的理解。在各种不同的理解中,“幽灵抗辩”与“举证责任倒置”可谓解读尺度的两个极端:

1、合理怀疑与“幽灵抗辩”。幽灵抗辩并非一个严格的法律概念,学理上一般认为幽灵抗辩是指被告人一方针对公诉机关的指控提出的难以查实的抗辩,像一个似有似无、无法确证的“幽灵”。

幽灵抗辩与合理怀疑的区别在于,合理怀疑通常都有一定的理据(譬如有证据线索加以证明或者根据常理可以推断),而幽灵抗辩大多表现为一种主观的臆测。当然,幽灵抗辩与合理怀疑并无绝对的界限。譬如,在警方于被告人家中查获大量毒品但被告人声称毒品非自己所有的案件中,被告人的抗辩一般会被认为是“幽灵抗辩”而不被采纳,但如果被告人能提供相关的证据线索证明毒品为他人持有(譬如毒品被查获的地点正是朋友借宿的房间),则“幽灵抗辩”有可能被评价为一种“合理怀疑”。若公诉机关未能通过举证排除毒品为被告人朋友所有的合理怀疑,则被告人可能被宣告无罪。当然,最终是否认定其无罪,仍要结合证据的总体情况综合进行判断。

司法实践中,以“疑罪从无”为由提出的无罪辩护之所以难以被法院采纳,主要原因之一便是,当辩护人提出基于某一事由可以产生被告人不构成犯罪的合理怀疑时,法官往往认为此抗辩属于幽灵抗辩。当然,法院直接在判决中论证辩护人的抗辩属于“幽灵抗辩”的情况比较少见,而通常代之以“现有证据足可证明被告人构成犯罪、辩护人的辩护理由缺乏证据、不合常理”等表述。

2、合理怀疑与举证责任倒置。根据刑事诉讼法第49条的规定,“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”,此为公诉方承担举证责任的主要依据。上述提及,合理怀疑的成立依赖于常理或者一定的证据线索,当合理怀疑依赖于被告人一方提供的证据线索时,举证责任似乎由公诉人一方转移到了被告人一方。若果真如此,无疑是对“公诉机关承担被告人有罪的证明责任,被告人一方不承担证明其无罪的证明责任”的一种严重违反。

笔者认为,被告人一方须对合理怀疑提供证据线索并不意味着举证责任的倒置。实际上,举证责任的承担存在限度,并由证明标准所决定。以民事诉讼为例,根据“谁主张谁举证”的证据规则,应由提出主张的当事人一方承担对其特定主张的举证责任,其举证限度即为优势证据标准。当其提出的证据已经达到优势证据标准时即宣告完成了举证责任。此时,另一方当事人若想推翻该项主张,则须提供相应的依据,若无法提供即应承担败诉的风险。与此类似,刑事案件中公诉机关的举证责任也以证明标准为限,当公诉机关的举证已达到“证据确实、充分”的程度时,即宣告举证责任暂时完成。此时,被告人一方若主张无罪,则须通过相关的举证或说理推翻原已确实充分的证据体系。若被告人一方举证不能,则法院将判决其有罪;若被告人一方的举证足以使法官产生合理怀疑,则说明当前的证据体系尚未达到确实充分的标准,则举证责任又重新回到了公诉一方。若公诉一方未能进一步补强证据,则应承担被告人无罪的不利后果。显然,将证明标准纳入考察范围后,举证责任的承担并非一个绝对静止的状态,而是一个不断往返、来回穿梭的动态过程。

三、疑罪从无的司法适用要点

疑罪从无作为一个法律推定是抽象的,若要使其从抽象的法律规定变成司法实践的指导规则,仍需在抽象规定与具体个案之间搭建类型化的适用规则。正如大法官沈德咏所言,“对于疑案,仅从概念上讲不枉不纵并不能解决实际问题,因为到了诉讼中,特别是司法审判这一最后阶段,无论是追求“不错放”还是“不错判”,都是两难的选择。在这种两难抉择中须对疑罪从无作出某种妥协,并确立疑罪从无的底线。结合相关的理论及司法实践经验,可归纳出以下几个疑罪从无的适用要点:

1、疑罪从无与疑罪从轻的适用场景区分。一般认为,从疑罪从无到疑罪从轻是法治进步的一种体现,两高也在多个场合中也强调应摒弃疑罪从轻而坚持疑罪从无。但是,从严格意义上讲,并非所有的疑罪从轻都必须禁止,须对疑罪从无与疑罪从轻的适用场景进行区分。

疑罪从轻一词出自东汉班固的《汉书·于定国传》,“其决疑平法,务在哀鳏寡,罪疑从轻,加审慎之心”,强调要体恤鳏寡孤独之人,对于不能确定构成犯罪的应从轻发落。从这个意义上理解,疑罪从无原则因其在证据不足的情况下即宣告有罪的做法无疑是值得批判的。现代法治国家一般认为,对于证据不能确证犯罪的情况应坚持疑罪从无原则,而非疑罪从轻。疑罪从无的适用,仅在证据不能完全证明重罪但可证明轻罪的情况下适用。譬如,在公诉机关指控甲构成受贿罪的案件中,现有证据仅能证明甲确有受贿事实但对于甲是否属于国家工作人员存在疑问。此时,指控甲构成受贿罪这一重罪的主体证据不足,但甲构成非国家工作人员的证据确实、充分,根据“疑罪从轻”的定罪规则可认定甲构成非国家工作人员受贿罪这一轻罪。但是,倘若连甲构成非国家工作人员受贿罪的证据都不充分,则应坚持疑罪从无原则宣告甲无罪。

2、在任何情形中都应坚持刑事案件的证明标准。坚持刑事案件的证明标准,关键在于从证据裁判原则出发,保证法官不受外界其他的干扰并基于自由心证作出合乎法律的判决。从实践的情况来看,干扰司法工作者的适用疑罪从无原则的因素有几类:其一是“政治案件”的压力,判决结果在某种程度上已为相关部门所决定,并通过行政层峰作用于经办人员。其二是“指标类”案件,即在某种特殊时期下基于办案指标的考量而对案件事实认定的证据裁判原则作出妥协。其三是司法系统内部普遍存在的责任追究压力,譬如在已批捕案件中若作出疑罪从无判决,则很可能意味着国家赔偿机制的启动。在法理上,此种压力虽只作用于检察机关,但由于公检法内部某种密切的联系,法院系统也将很快感受到此种压力。

上述所言都是导致疑罪从无原则难以被严格遵守的客观原因,但法官的主观因素对案件的认定也将产生重要影响,譬如,法官基于某种经验的判断可能认为某犯罪嫌疑人为累犯,而本次指控其犯罪的证据大概齐全,故认定其本次亦构成犯罪必然不冤枉。也有法官从“普遍贪腐”的观念出发先入为主地认为在职务犯罪中虽然客观证据缺乏,但认定某官员受贿必然与客观事实相符。譬如部分极端言论认为,“领导都贪,他那么大的领导只是指控受贿30万,必然不会冤枉他”……与客观的因素相比,此类主观因素主要是通过法官的自由心证间接作用于案件结果的,但无论如何皆与疑罪从无的原则有所冲突。

3、认罪认罚语境下的疑罪从无问题2018修正的刑诉法通过国家基本法律的形式确立了认罪认罚从宽制度,根据刑诉法第15条的规定,“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”。一般认为,即便是认罪认罚案件也不可降低刑事案件“证据确实、充分”的要求。但不可否认的是,对于认罪认罚的案件法院将在审理时极大简化庭审流程,仅重点对认罪认罚的自愿性、真实性与量刑建议的合理性等进行调查核实。被告人的供述与辩解作为刑事证据的一种,确实能够有力证明被告人构成犯罪。在被告人认罪认罚的情况下,很容易使公诉机关在提起公诉、审判机关进行审判时产生被告人有罪的自由心证。但是,由于法院在庭审过程中侧重点在于确定被告人认罪认罚的真实性与量刑建议的合理性,对其他证据则缺乏足够的关注,案件证据是否已达“确实、充分”的标准仍然存在疑虑。故此,我们认为应强调公诉机关与审判机关在适用认罪认罚制度时须仔细阅读案卷材料,对基本证据缺乏的案件不可以认罪认罚为由进行定罪,而应根据疑罪从无的原则不予起诉或者依法判决无罪。

4、重视客观证据的价值,并以客观证据为基础构建证据链。司法实践中,与“证据确实、充分”的类似表达有“定案的证据已形成完整锁链,可排除合理怀疑”。形成完整证据链的前提是证据之间可以互相印证并互相衔接,此为“证据印证模式”的应有之义。一般而言,证据之间互相印证并形成完整证据链即可保证实体的正确。但是,必须注意的是,以口供为基础的证据印证模式成立的前提是口供本身的真实性,一旦作为印证基础的口供真实性存在疑问,则该证据链将失去稳固的基础。以聂树斌案为例,原审有罪判决也是通过以口供为基础的印证模式作出的,但再审最终推翻了原审的有罪判决。根据1994年《石家庄日报的报道》,“干警们巧妙运用工薪战术……终于供述了拦路强奸杀人的罪行”,但日后的调查却发现本案无法排除刑讯逼供的可能性,并最终导致证据体系的崩塌。

笔者认为,运用证据印证模式时须对口供进行严格审查,避免将以刑讯逼供、诱供等取得的口供作为印证的基础。毕竟,一旦口供存在问题,其他客观证据也不是不可“伪造的”。在使用证据印证模式进行判断时,应尽量以客观证据,如书证、物证、视频等作为基础,并重点审查客观证据的真实性与合法性。对主要证据为口供或者口供本身存在疑问的案件,应谨慎地进行考察。综合全案证据无法排除合理怀疑的,应根据疑罪从无原则宣告无罪。

22
2019/04
从“正当防卫权”的认定看国家社会治理理念的变化

2019年两会期间,在谈及民法典修订时,部分学者和代表提出了在民法中写入见义勇为无条件免责条款,以昭示国家对见义勇为的鼓励态度。目前,对于见义勇为应当无条件免责还是有条件免责,尚在进一步的讨论当中,但仅从该项讨论的引发即可看到我国社会治理理念的某种深刻变化。

实际上,如果说民法还是在社会矛盾尚未激化时的规范,那么作为社会矛盾激化时所使用的刑法规范中蕴藏的变化,则更能代表一个国家社会治理理念的更新。以下,笔者拟从刑事司法政策尺度的变化一窥社会治理理念的发展现状。

一、刑事司法政策调整下私力救济原则的确认

一般认为,大陆法系国家与英美法系国家相比,更加重视国家安全。国家安全对外表现为主权不受任何明确或潜在的危险,对内层面则表现为社会秩序的稳定。就国内法治层面而言,大陆法系国家重视国家安全表现为当国家安全与个人自由、正义价值发生冲突时,立法、司法、与执法皆偏向于维护整体的社会秩序而牺牲部分的自由、正义价值。这种偏向性,用通俗的语言来表达,便是“稳定压倒一切”的社会治理理念。

然而,近年来,虽然“稳定压倒一切”仍然是中国社会治理的首要原则,但就刑事司法领域而言,也开始重视自由与公正的价值,并突出表现在对私力救济原则的部分确认。2018年昆山反杀案,被公认为是私力救济原则重新确立的标志性事件。

实际上,在昆山反杀案之前,我国刑法即明确规定了正当防卫的免责条款。但在司法过程中,基于社会稳定的要求,一般对正当防卫构成要件中的“不法行为”、“未明显超过必要限度”、“侵害正在进行”等进行严格判断,导致实践中认定正当防卫十分困难,正当防卫几乎沦为看起来很美、实际上却很疏远的“冰美人条款”。昆山反杀案的法制史意义并不是改变了法律,而是重塑了正当防卫条款的适用尺度,并通过个案价值扩散影响了相似案件的处理。

昆山反杀案后,全国的司法系统先后公布了一批典型案例,进一步承认了私立救济原则在公众生活中的重要价值。如果这些案例还仅代表个案的话,那2019年3月份在北京召开的两会对私力救济原则的重申则可理解为中央治理观念的转变。会议期间,人大代表、最高人民法院、最高人民检察院等通过工作报告、答记者问等形式重新诠释了“赋予公民私力救济权利”等内容。

所谓私力救济原则,是指公民在法律允许的范围内依靠自身力量使自己或他人免遭非法侵害的权利。从逻辑上看,包括但不限于正当防卫,还包括其他私力救济的行为。事实上,自私力救济行为逐渐为立法与司法者采纳后,其他案件的处理呈现出一种前后对比的明显变化。以敲诈勒索罪为例,在2018年前后涌现了不少“索债型”的无罪案例。

所谓“索债型”敲诈勒索,是指行为人与相对人之间存在争议的债权债务关系,行为人为有效实现自己的债权而以上访、举报偷税漏税等方式相威胁,后因相对人告发等原因被刑事立案的类型。从法理上讲,由于当事双方之间存在争议的债权债务关系,故难以认定行为人有非法占有的故意。若无法确定非法占有的故意,从疑罪从无的角度出发,只能认定行为人无罪。但是,从防止举报权利被滥用从而影响社会秩序的角度出发,司法系统时常会将“索债型”敲诈勒索入罪,或者认定当事人索取债务虽然有一定的依据,但明显偏离法律与常理支持的范围,也构成敲诈勒索罪。

不过,近年来对索债型的敲诈勒索入罪门槛正在提高,以去年判决生效的(2018)冀06刑终728号判决为例,法官即以行为人的要求“基于在租赁土地中享有一定的民事权利提出的”为由认定行为人无罪,从正面的角度论述公民拥有通过选择不同的方式对私权进行救济的权利。这些无罪案例的出现意味着对非法占有故意的排除从“当事人必须有明确的债权依据”转变为“当事人有一定的债权依据”即可,属于对私力救济的一种正面肯定。这种肯定的直接效果是赋予公民更多的权利救济途径,过往只能通过报警、付诸调解与诉讼方可合法解决的争端,如今可以通过更为灵活有效的私力手段进行救济。

显然,从上述刑事司法政策的变化,可以明确看到国家相关治理部门已经意识到,基本的稳定仍然是中国社会发展的首要价值,但在首要价值之外也对自由与正义等个案价值进行了兼顾。这种价值上的角度,直接表现为对基于正当理由的私力救济原则的肯定。从局部来看,这种转变引起人们对社会秩序遭受破坏的担忧,但同时被更多人认为是一种更先进的社会治理观念。

二、社会治理理念变化的原因

2013年11月9日,党的十八届三中全会提出,“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”在具体的制度层面,中央为应对顽固的贪腐问题,理清党的纪律检查职能与国家行政监察的关系,开启了国家监察体制改革,并对财政、税收等政府部门进行了改革。

但是,国家治理体系与治理能力的现代化进程绝不仅仅是制度设计的更新,更是一种治理理念的调整。以社会稳定与社会公平关系为例,法理上一直认为大陆法系国家重视国家安全,为防止因私力救济所造成的社会秩序的动荡,国家一般不提提倡公民私力救济的行为。即便是完全基于正当理由的私力救济,在政策层面也存在诸多限制。实际上,从域外法的相关规定来看,大陆法系对国家安全的维护也是有界限的,公权力部门并未垄断提供救济的权力。譬如,德国《刑法典》第323条c项规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助,根据行为人当时的情况有可能急救,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的,处以1年以下限制自由刑或罚金。”,此即通过惩罚不作为的手段鼓励公民通过私人力量对他人的困境进行救济。

我国虽为社会主义法系国家,但社会治理理念受大陆法系国家安全至上原则与国家历史传统的影响颇深。从历史传统上看,秦朝商鞅即下令“有军功者,各以率受上爵,为私斗争,各以轻重被刑”,对私力救济行为的绝对否定一方面维持了王朝的稳定,另一方面又使得社会稳定至上原则陷入僵化,在许多情况下牺牲了自由与正义。这种封建国家的治理理念一直影响至今,甚至影响了政治选拔制度。即只有在方法论上深刻理解私力救济会破坏社会稳定的人才适合管理国家,并获得擢升的机会。对于自由正义价值的阐述,无论在逻辑与情感上如何有力,都将被视为无政府主义的倾向。在此氛围下,造成了许多为了维护稳定混淆是非的做法。譬如,张明楷教授即直言,“在司法实践中,对故意伤害的正当防卫,几乎全部被认定为相互斗殴”。应该说,传统的社会治理理念对社会秩序的维护发挥了重要作用,但从逻辑上看也蕴涵了大量社会问题被不当处置的危险,这些潜在的社会危险同样会危机社会稳定。因此,无论是从价值兼顾还是从维护稳定的角度来看,都有必要对“稳定即一切”的治理理念进行调整。

更为重要的是,自计划经济转变为市场经济以来,“稳定即一切”的理念已然不能满足社会发展的客观需要。萧功秦教授在其《中国的大转型》中即指出,高速发展的经济是中国社会在过往三十多年维持稳定的重要支撑。但当改革从三十年进入改革四十年后,经济增长速度放缓,社会经济进入新常态。在此情况下,因追求稳定而导致的个案不公所带来的负面作用越发明显。如果说在高经济增长之下,人们尚且可以因为经济福利忍受贪腐等社会不公的问题,在经济福利下行的情况下,人们对于社会公平的追求便与日俱增。此时,通过国家层面进行的监察体制改革,可有效解决腐败问题,减少社会不满情绪的源头;在社会层面对私力救济的认可,则有利于民众情绪的部分释放,同时维护自由与公正的价值,从整体上有利于社会的长期稳定。由此可见,社会状况经济状况的变化是治理理念变化的根本原因。

17
2019/04
从顾雏军再审案结果看民营企业家涉嫌刑事犯罪的裁判尺度变化

写在最前:顾雏军一案之所以引起社会各界的广泛关注,不仅在于本案由最高人民法院再审,更在于宣判的时间节点。近年来出于保护民营企业产权的客观需要,中央陆续出台了一批指导性文件,肯定了民营企业对市场经济的贡献并强调对企业家的法律保护。问题在于,中央文件在具体个案中的效果究竟如何?顾雏军案可谓当前刑事司法政策的温度计。

2019年4月10日,最高人民法院于北京对顾雏军等人虚报注册资本,违规披露、不披露重要信息,挪用资金再审一案进行公开判决,再审认定顾雏军不构成虚报注册资本罪与违规披露、不披露重要信息罪,但构成挪用资金罪判决有期徒刑五年。

简言之,最高院认定顾雏军部分无罪。从各界的反应来看,该判决结果并未带来任何惊喜,但基本能为大多数人所勉强接受,可谓一份相当“中庸”的判决。由于本案属于我国最高司法权威通过再审作出的判决,本案的最终结果已成定局。透过该案,可一窥民营企业的刑事法律风险及我国刑事司法政策的新尺度。

要点一:谨慎适用违规披露、不披露重要信息罪

79年刑法颁布之时,我国社会主义市场经济尚未建立,不存在因公司违规披露自身信息而造成社会危害的问题。但随着市场经济体系的建立与完善,部分公司违规披露重要信息的问题日趋严重,可能危害股东或者其他人的利益。 11995年2月28日,全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,其中第四条将公司向股东和社会公众提供虚假财会报告的行为明确规定为犯罪。97年修订刑法典时吸收上述规定,并加以修改补充,形成刑法第一百六十一条,最高人民法院、最高人民检察院将该罪罪名确定为提供虚假财会报告罪。2006年6月29日,全国人大常委会通过《刑法修正案(六)》,对刑法第一百六十一条进行了修改,“两高”也将罪名相应地调整为违规披露、不披露重要信息罪。根据刑法的规定,上市公司等负有信息披露义务的主体,若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告,或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者,涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从实践来看,通过官方公布的违规披露、不披露重要信息罪案件不多,最受关注的即为顾雏军案。根据本案裁判文书的记载,一二审法院认定科龙电器在2000年、2001年连续亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定,若连续三年亏损,科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格,指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润,向社会提供上市公司虚假的财会报告,剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权,对社会作出了错误的诱导,给股东和社会造成了严重的损失,据此判决顾雏军构成本罪。最终,顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑二年(并因其他犯罪执行有期徒刑十年)。顾雏军刑满释放后,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“(2016)最高法刑申271号”的再审决定书,本案再次重回公众视野。

2019年4月10日,最高人民法院就本案作出再审判决认为,“科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为……原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清,证据不足”,依法判决顾雏军不构成违规披露、不披露重要信息罪。

根据最高院再审裁判文书的说理,顾雏军不构成本罪的核心原因在于现有证据无法证明其违规披露重要信息的行为造成了严重的损害后果。根据最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定(现已被最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》替代失效),“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”,或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。但是,现有证据无法证明顾雏军的行为符合上述情况。

实际上,原审曾调取了部分可证明严重损害后果的证据,但被最高法一一否决:1、侦查机关收集的四名股民证言可证明科龙的行为给他们造成了300万损失,最高院认为取证程序违法应予排除;2、原审检察机关调取了一百余份科龙公司与公民的民事调解书用于证明股民的损失,最高院认为调解书只体现了科龙公司与股民之间的调解结果,并不能直接证明实际损失。综合而言,本案证据无法确实、充分地证明顾雏军的行为造成了严重后果。

最高院此次严格审查了违规披露信息行为与危害结果之间的关系,对原审未经法定程序获取的证据予以排除,体现了谨慎适用本罪的司法精神。从法理上看,在现有证据无法确实、充分证明犯罪行为存在时推定为无罪也是贯彻疑罪从无原则的基本要求。

要点二:刑法总则在无罪判决中的适用

原审检察机关指控顾雏军为收购科龙公司于2001年10月22日设立顺德格林柯尔企业发展有限公司(以下简称格林柯尔),股东顾雏军以货币出资1.8亿元、以无形资产出资9亿元,共10.8亿元,占出资额的90%。根据公司法的规定,关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%。为了通过注册年检,顾雏军等人通过来回转账的方式取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进账单。由于对账单上没有形成余额,不符合验资要求,顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂预付货款6.6亿元的虚假《供货协议书》,被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资。同年12月23日,顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记手续。变更后的顺德格林柯尔的股权情况为:股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元,占出资额的20%,股东天津格林柯尔以货币出资9.6亿元,占出资额的80%。

最高院在再审中认为,顾雏军等人存在虚报注册资本的行为,但由于社会危害性较小不构成犯罪:1、法律发生变化。本案发生时,因公司法规定无形资产在注册资本中所占比例不得超过20%,原审被告人顾雏军等人以不实货币置换的超出法定上限的无形资产为6.6亿元,占全部注册资本的55%。但全国人民代表大会常务委员会于2005年10月对公司法进行了修订,将包含无形资产在内的非货币财产的作价出资比例上限提高至70%,据此,本案以不实货币置换的超出法定上限的无形资产所占比例已由55%降至5%;2、顾雏军等人虚报注册资本的行为得到了当地政府的支持,当地政府亦有部分责任。3、原审被告人顾雏军等人虚报注册资本的行为,并未减少顺德格林柯尔的资本总额。用作注册的无形资产,最终转作公司的资本公积金。综上所述,最高院认为顾雏军等人实施了虚报注册资本行为,但情节显著轻微不认为是犯罪。

最高院从社会危害性方面进行审查认定本案不构成虚报注册资本罪,可谓是刑法总则在具体案件中适用的典范。根据我国刑法第十三条的规定,“一切危害……社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该条文的逻辑是,即便从形式上看某一行为已经符合刑法分则关于犯罪具体构成的规定,依法应当构成犯罪,但若从实质上判断若该行为的社会危害性不大,则不构成犯罪。司法实践中,该条款使用的频率不高。此番最高院从犯罪必须具有严重社会危害性的角度出发论证顾雏军等人的行为不构成犯罪,对类似情况的处理无疑具有巨大的指导意义。

从法理上看,某一符合刑法分则规定的行为是否属于“犯罪情节显著轻微”属于一个相对主观的判断,属于公安司法机关自由裁量的范围。就外在因素而言,刑事司法政策对该条款的启动作用明显。以本案为例,倘若发生在民营企业不被重视的政策环境中,公安司法机关显然不会主动援引该款的规定,而是倾向于直接适用分则的规定定罪处罚。此外,公司法关于注册资本的立法变化,也是导致本案最终被认定不构成虚报注册资本罪的关键。

要点三:保护产权与打击犯罪的微妙平衡

刑事审判的最终结果,有两个因素尤为重要:其一是案件的事实,此为法律适用的基础;其二为特定的刑事司法政策。本次最高院的再审并非全然无罪的判决,而是部分有罪,这种折中的判决结果也体现了我国司法在保护民营企业产权与打击经济犯罪之间的矛盾。

自改革开放以来,随着市场经济活动的频繁,我国开始通过各类民事乃至刑事立法对各类经济行为进行规制。“违法刑法的行为构成犯罪”本是法理学的基本概念,但由于民营企业家一旦被采刑事措施将使企业运转陷入困境,故舆论一般认为应审慎对待民营企业家的经济问题。同时,应当看到在某种具体的制度环境与社会现实中,民营企业的部分行为确实出于无奈,适用刑法时应保持相当的克制。

十八大以来,习近平总书记多次强调,要加强产权保护制度建设,从保护民营企业家的角度出发纠正一批冤假错案。随后,2016年11月,中共中央、国务院即联合发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称意见)。该意见特别指出,应当“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”。该表述的言下之意,即承认民营企业在发展的过程中确实存在种种不规范的问题,但这些问题的存在与社会主义初级阶段的具体国情密切相关,对于这些问题的处理应当谨慎,不可贸然动用刑法。 

同时,《意见》还直言,“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生;知识产权保护不力,侵权易发多发”,已经对民营企业的生产与经营造成严重影响,并提出“应准确把握经济违法行为入刑标准,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,防范刑事执法介入经济纠纷,防止选择性司法”。此后,中央领导人在多次讲话中均提及民营企业的保护问题。中央文件的支持与领导人的关注,对民营企业而言无疑是重大的利好。

但是,也应当看到,虽然就宏观层面而言中央政策支持民营企业的保护,但尚未形成具体的制度,导致未能在审前程序阻却错案的发生。最近几年平反的几个涉及民营企业的错案(譬如张文中案)的纠正都有某种偶然的因素推动,而非主要依靠制度本身的修复功能。鉴于此,部分人大代表提出要从制度的层面为企业家松绑。譬如,在今年的两会上,来自广东的政协委员朱政夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

要点四:司法理念更新,未来更加光明

意识形态的变化,显然与特定的历史条件有关。改革开放以来,我国民营经济在经济总量中所占的比例日趋增长,早已成为国民经济不可缺少的一部分。近年来,随着经济发展下行压力的加大,国家也十分需要各种所有制的成分抱团取暖,共度时艰。在这种情况下,对产权的保护便成了民营企业发展的重要动力。我国对民营企业的产权保护虽然尚未确定具体的制度,但在意识形态层面已经发生了转变。这种转变虽然尚未覆盖普遍的个案,但显然释放了一种保护产权的强烈信号。

具体而言,我国开始在具体行动上将民营经济作为国民经济的重要组成部分并加以保护。就整体环境而言,虽然对民营企业的某种歧视仍然存在,但高层已经意识到问题的严重性并通过会议讲话、发布规范性文件等方式加以纠正,高层的此种持续性关注无疑会对具体的案件操作产生影响。就个案而言,虽然平反的个案不多,但已在司法系统内部形成了某种系统性压力。以本次的顾雏军案为例,虽然并未完全改判无罪,但再审程序的启动本身就意味着一种胜利。从宏观数据上看,我国再审案件非常少、再审启动非常困难,最高院连续为了民营企业家启动再审程序颇为难得。从2018年的到今年的顾雏军案,一批具有代表性的民营企业家经济犯罪案件被陆续平反,充分显示了我国产权保护不可阻挡的趋势。当然,从另一方面讲,无罪不等于合规。我国民营企业在发展过程中存在的不规范现象并非个案,要想从整体上杜绝刑事风险,仍然需要企业家们提高法律意识,防患于未然。

02
2019/04
执行判决、裁定类犯罪——高悬的达摩克利斯之剑

根据刑法399条第三款的规定,司法工作人员“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑”。该款规定了执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪,这两项罪名的确立(以下简称两罪),可谓悬在司法工作人员头上的一把达摩克利斯之剑。

一、两罪立法背景

司法的生命在于公正,但公正能否最终实现还得依赖于执行。若司法工作人员在执行过程中徇私枉法、损害当事人利益,将对司法的权威造成重大破坏。执行腐败作为典型的司法腐败现象之一,其防治与惩罚长期受到各方关注。

2002年,为进一步规范执行活动,全国人大常委会在《刑法修正案(四)》中对刑法第399条新增一款,即司法工作人员“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

2009年10月前后,最高人民法院相继出台了一些规范执行工作的文件,以期促进执行工作的合理与合法进行。2016年3月,最高人民法院明确提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”。2019年3月两会期间,最高人民法院在工作报告中称三年以来人民法院大力解决执行难问题,“解决了一批群众反映强烈的突出问题”。不过,在全国法院决战执行难的浪潮中,也出现了极个别法官基于某种原因消极执行的情况。这种消极执行的情况如果情节严重,很有可能构成犯罪。两罪自确立以来,已有部分司法判例,作为一把悬在司法执行人员头上达摩克利斯之剑之剑,起到了一定的震慑作用,但在司法实践中,两罪在具体适用过程中存在争议。

二、两罪司法认定

(一)两罪犯罪主体的认定

从刑法的表述俩看,两罪的主体为司法工作人员。根据刑法第94条的规定,“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。结合罪状来看,两罪的主体应为司法工作人员中的执行人员,但执行人员也是一个模糊的概念。一般认为,本罪的主体包括以下几类:1、列入国家编制的司法工作人员中具体执行案件判决、裁定的人员;2、未列入国家编制但代表国家机关行使执行案件判决、裁定公务的人员;3、对案件的执行工作具有指挥权的分管领导(院长、副院长、庭长等);4、协助执行工作的司法警察(包括正式编制与聘用编制)。

(二)两罪客观方面的认定

两罪均属于结果犯,只有行为造成了一定的严重后果才构成犯罪。因此,两罪的客观方面包括行为与结果两个方面:

首先是行为要素。根据刑法的规定,该两个罪名的行为表现为“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施”。具体而言,执行判决、裁定失职罪表现为违法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,包括应当采取而不采取保全、执行措施情况,也包括未能及时采取保全、执行措施的情况。在司法实践中,部分执行人员怠于采取保全措施,在收到当事人申请后未能及时执行,若造成了严重的后果,则可能涉嫌本执行判决、裁定滥用职权罪表现为违法采取保全、强制执行措施,包括不应采取保全、执行措施而采取保全、执行措施的情况,也包括不当采取保全措施、执行措施的情况。

关于执行人员“严重不负责任”或者“滥用职权”的具体标准,应当参照相关的执行规范进行判断。譬如,根据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》,执行款应当实行专款管理、专款专付。若执行法官在执行判决的过程中,因严重不负责任或滥用职权未按照此规定处分财产并造成严重后果,则可能涉嫌构成这两项罪名。值得注意的是,执行规范不仅包括全国通用的法律法规,也包括法院的内部文件等规范。以文书裁判网披露的案号为(2014)佛中法刑二终字第330号的关某某执行判决、裁定失职案为例,佛山市中院认为,“肇庆中院的执行规则虽然不是法律,但可以作为判断被告人关某某是否存在过失的依据”。

其次是结果要素。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第八条的规定,执行判决、裁定失职案的立案标准包括“1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的……5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形”;执行判决、裁定滥用职权罪的立案标准包括“1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的……5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形”。

另外,司法解释并未规定本罪中“特别重大损失”的标准(可判处五年以上十年以下有期徒刑)。一般认为,可以参照滥用职权罪、玩忽职守罪的相关司法解释进行认定。

(三)两罪主观要件与客体的认定

两罪虽然规定于刑法的相同条款,但犯罪的主观故意不同。执行判决、裁定罪失职罪的主观故意是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,即行为人因严重不负责任未意识到自己的行为可能对当事人、他人的利益造成重大损害,或者虽然意识到自己的行为可能对当事人、他人的利益构成重大损害但自信能够避免。执行判决、裁定滥用职权罪的主观是故意,包括直接故意与间接故意,即行为人明知其自己滥用职权的行为会造成当事人或者他人的利益的严重损害,仍然希望或者放任该结果的发生。

两罪的客体一致,即人民法院的正常执行活动。执行的对象则为人民法院的判决、裁定,即“人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公正债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”(参见《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》)。值得注意的是,部分学者认为两罪中的“判决、裁定“不包括刑事判决和裁定,理由为执行刑事判决与裁定违法很少造成当事人或他人利益的重大损失。笔者认为,从刑法即相关司法解释的规定来看,并未将刑事判决、裁定排除在外,不能仅因执行刑事裁定、判决较少出现损害后果而将其排除在规制范围之外。

三、两罪与它罪的竞合处理

刑法第397条的规定,“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,构成玩忽职守罪与滥用职权罪。从逻辑上看,玩忽职守罪与滥用职权罪属于普通罪名而执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪属于特殊罪名,触犯后者的行为必定触犯前者。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,“国家机关工作人员玩忽职守,符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的,按照该特殊规定追究刑事责任”,故两罪竞合时,应定执行判决、裁定失职罪或执行判决、裁定滥用职权罪。

另外,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,“司法工作人员利用职权,与他人共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的,从重处罚;同时构成滥用职权罪,民事枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”由于执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪与玩忽职守罪、滥用职权罪相比是重罪,故当两罪竞合时,应以执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪定罪处罚。

综上,笔者认为,在打赢执行难攻坚战的过程中,司法工作人员应永怀敬畏之心,勤勉尽责,在执行工作中应该积极主动,而不应消极怠慢。执行工作关系到执行人的切身利益,关系到老百姓对司法执行工作的信任程度,最终关系到司法机关在公众中的公信力。执行工作做的好不好,做的到不到位,是司法工作好与坏最直观、最基础的衡量标准之一。因此,作为司法执法者,应时刻保持警醒,因为达摩克利斯之剑时刻高悬于司法执行人员的头顶。

27
2019/03
非法经营同类营业罪——国企高管的罪与罚

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

一、本罪的主体

根据刑法第165条的表述,本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。显然,私有制企业的董事、监事非本罪主体,但关于何为国有公司、企业的董事、经理,则存在不同理解。

1、董事与经理的理解。根据《公司法》的相关规定,董事包括董事长、副董事、执行董事和一般的董事,经理则限定为《公司法》第49条规定中“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权……”的涵盖范围。其它日常生活中说称呼的”董事”、“经理”,若不符合公司法的特定程序要求,也不能评价为本罪的主体。另外,独立董事虽然在字面上也可以理解为董事的一种,但由于其并未参与公司的管理经营,缺乏构成本罪所需的权限,不能评价为本罪的主体。

2、国有公司、企业的理解。从文义上看,公司是企业的下位概念,包含于企业。但由于刑法将国有公司与企业并列,故应将国有企业理解为未依据《公司法》的相关要求取得公司法人资格的企业。我国刑法行未对国有公司、企业的概念作出明确定义,故学理上对国有公司、企业的概念涵盖范围一直存在分歧。

持狭义说的学者认为国有公司、企业是指财产完全属于国家的经济组织(包括两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司);持广义说的学者则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有资本控股的公司、企业和国家资本参股的公司、企业;折衷说则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有控股的经济组织。司法实践中,一般对国有公司、企业持折衷的解释,即包括国有独资公司、企业和国有控股公司、企业。在本罪主体是否适格的判断上,司法实践经常参照《中华人民共和国企业国有资产法》第五条中关于“国家出资企业”概念的规定,对国有公司、企业的范围作出界定,即“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”,并将国有参股但未控股的公司排除在本罪主体之外(因从文义上看,很难讲国家出资只占少数的公司、企业理解为“国有”)。

同时,由于国有控股公司与国有独资公司毕竟存在性质上的差别,故须对国有控股公司的董事和经理作出限定。具体而言,在国有控股公司公司中代表国有资本参与管理的董事、经理可评价为本罪的适格主体,但代表非国有资本参与管理的董事与经理则非本罪的适格主体。对董事、经理是否属于代表国有资本代表参与管理,则须通过任命的主体是否为国有资产监督部门、是否有行政级别等因素进行综合判断。

3、子公司与分公司。关于国有公司、企业的下属子公司与分公司能否评价为本罪主体,也存在一定的争议。一般认为,国有公司下属的子公司具备独立的法人资格,能够独立行使民事权利并履行民事义务,故其依据公司法设立的董事与经理皆可认定为本罪主体;反言之,由于分公司不具备独立的法人资格,无法独立行使民事权利并履行民事义务,故分公司的董事与经理不可认定为本罪主体。

笔者认为,本罪中的国有公司、企业的董事、经理包括国有独资公司、国有控股公司的董事、经理,也包括部分国有参股公司中的董事和经理。原因在于,根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定,“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论”。从该解释的语义来看,显然肯定了国有控股、参股公司的董事、经理若属于接受国有公司、企业指派并从事公务的情形的即可评价为国有公司、企业的董事、经理。

二、本罪的客观方面

本罪的客观方面表现为国有公司的董事与经理利用职务上的便利,为自己或他人经营与所在单位相同营业获取非法利益数额巨大的行为,包括结果与行为两个要件:

1、结果要件。本罪属于结果犯,要求行为造成一定的严重后果方才构成犯罪。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条的规定,“同类营业案(刑法第一百六十五条)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。”

2、行为要件。本罪要求行为人利用职务之便,为自己或他人经营同类营业,但对于何为职务之便与同类营业则存在一定的争议:

我国法律并未对利用职务之便作出定义,而且在不同罪名中对利用职务之便的理解也不一样。譬如在职务侵占中一般理解为“利用管理、保管,经手本单位的财物”,显然,该定义不适用于非法经营同类营业罪。目前,较为通行的理解是,本罪中的“利用职务之便”是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理的职务,掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件,但不包括因工作而形成的进入工作场合、接触相关工作人员等无实质职权内容的便利。

关于如何界定“同类营业”,一般认为是经营项目属于同一类别的企业,既包括相同、相似的营业,也包括相关联的营业。国有公司、企业的经营范围可根据其工商登记的内容进行界定,超出法定范围的营业因不受法律保护而不在本罪的辐射范围之内。但对于行为人而言,即便其实际经营的业务超出工商登记的内容,也可以认定为经营同类营业。同时,营业一词应该理解为长期性、规模性、经常性的交易活动,若是因为偶然的原因达成的一次性交易,则不宜认定为刑法规定的经营。另外,从刑法谦抑性原则的角度出发,由于刑法并未对同类营业作出界定,故对同类营业的理解应当从文义上作限制解释,具有上下产业链关系的营业也不能评价为同类营业。譬如,“通过个人所经营的钢材销售公司向其所任职的造船公司供应钢材”,即不能评价为本罪中的同类营业。

此外,关于何为为自己经营和为他人经营,前者是指以自己的名义注册经营公司企业,或者在他人经办的公司中入股并参加经营的行为;后者是指虽不直接入股但协助他人经营管理的行为。

三、本罪的主观与客体

本罪的主观要件为故意,包括直接故意和间接故意,过失不构成本罪。根据我国刑法理论,直接故意是明知自己行为的后果且希望结果的发生,而间接故意则是指明知自己行为的后果但放任行为发生。具体而言,本罪要求行为人明知自己的行为属于经营同类营业,并会对所在单位造成损害后果。另外,本罪位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,故其侵犯的客体为国有公司、企业的管理秩序。

四、本罪与它罪的区分

1、本罪与贪污罪的区别。根据刑法第382条的规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从主观上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,贪污罪的主体则为国家工作人员和根据法律规定可以视为国家工作人员的人,贪污罪的主体范围比本罪大;从主观上看,贪污罪具有直接侵占公司、企业财物的非法故意,而本罪则是通过经营同类营业间接获得利益。从客观上看,本罪表现为利用职务之便经营同类营业,而贪污罪的表现为利用职务之便侵吞、窃取或以其他手段将公司财物据为己有。

2、本罪与为亲友非法牟利罪的区别。根据刑法第166条的规定,为亲友牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务上的便利将单位业务交由亲友进行经营的行为。从主体上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,为亲友非法牟利罪的主体则为国有公司、事业单位的工作人员;从主观上看,本罪的主观目的是为自己谋取非法利益,而为亲友牟利罪的主观目的是为亲友谋取非法利益;从客观方面来看,本罪是利用职务之便经营同类营业,而为亲友牟利罪则是利用职务上的便利为亲友牟利,譬如高价买进亲友的产品或低价向亲友卖出公司的产品。一般来说,经营同类营业是指长期、规模性的营业行为,而为亲友非法牟利罪是一次性买进卖出的行为,性知识不可认定为“经营”。但是,如果在经营同类营业的过程中存在高买低卖的行为,则同时构成本罪与为亲友非法牟利罪。根据想象竞合犯的一般愿意,应择一重罪进行处罚。

22
2019/03
刑民交叉案件中民事诉讼能否阻却刑事流程?——以敲诈勒索罪为例

改革开放以来,随着市场经济的发展,市场交易主体之间的纠纷越来越多。经济纠纷大致上属于民商事纠纷,一般由民商事法律进行规范与调整。但是,随着民事矛盾的激化,可能导致民商事法律关系与刑事犯罪共存的局面,也产生了民事诉讼程序与刑事诉讼程序竞合之下如何处理的问题。

在“刑事优先”与“刑民分立”的原则之下,大量刑民交叉案件的处理结果受到刑事诉讼的影响。但是,反过来,民事诉讼能否阻却刑事流程,从而影响刑事案件的处理结果?本文拟对该问题作简单探讨。

一、刑事优先与刑民分立的适用

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济规定》)第十、十一条的规定,“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”

该规定自1988年通过以来至今有效,成为我国法院处理刑民交叉案件的主要指导规范。从规范的规定来看,刑民交叉案件的处理分两种情形:若经济纠纷涉及的主要事实与刑事案件基本一致时,以刑事优先为原则,民事案件须驳回起诉;若经济纠纷涉及的事实与刑事案件虽有关联,但并非同一法律关系,则案件刑事部分与民事部分分别处理。这两种情形的不同处理方式便是刑民交叉案件中的“刑事优先原则”与“刑民分立原则”。

关于这两个原则的区分适用,2015年的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(以下简称《商事规定》)也做出了类似的规定,即“如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同,那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理……如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据,那么在刑事案件尚未审结时,应当中止商事案件审理。”由此可见,刑民交叉案件的处理采用“刑事优先”模式还是“分别处理”模式,取决于刑事案件与民事案件是否基于同一事实。如果两者之间相互独立,则应当分别处理;如果两者之间互相牵连,民事案件的结果须以刑事案件的结果为依据,则应当坚持刑事优先的原则进行处理。 

刑事优先原则意味着若案件涉及刑事犯罪,应暂停或终止民事案件的处理程序,具体而言:1、在民事立案阶段发现涉嫌犯罪,应当不予立案移交公安机关等部门处理(《商事规定》第十条);2、民事案件在已经立案后发现涉嫌犯罪,应当驳回起诉并移交公安机关处理(《经济规定》第十二条);3、民事判决生效后或执行过程中发现涉嫌犯罪,应当将案件移送公安机关等部门处理,民事部分则可通过审判监督程序等依法改判。

由此可见,适用刑事优先的案件一般不会出现民事诉讼阻却刑事流程的问题(因为此时民事诉讼已经中止或者终止,刑事判决将先行作出),只有刑民分立的案件方才产生民事诉讼能否阻却刑事流程的问题。

二、民事诉讼对刑事流程的影响——以敲诈勒索案为例

刑民交叉案件若通过刑民分立的方式进行处置,由于民事案件的判决既有可能在刑事判决之前,也有可能在刑事判决之后,故民事诉讼可能对刑事流程产生一定的影响。在刑民交叉案件中,敲诈勒索罪通过“刑民分立”进行处理的案件颇多。根据我国刑法的规定,敲诈勒索罪是指行为人以“非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,非法占用被害人公私财物的行为”。从敲诈勒索行为是否存在特定原因出发,可将敲诈勒索区分为“事出有因型敲诈勒索”与“无原因的敲诈勒索”。“索债型敲诈勒索”属于事出有因型敲诈勒索的一个子类,是指当事人为索取债务,通过恐吓、威胁等方法实现债权的行为。在此类行为中,由于民事争议与刑事犯罪嫌疑共存,很容易产生程序之间互相影响的问题。

以笔者办理的一起敲诈勒索罪案件为例,在该起案件中,被告人甲与被害人乙公司存在特许经营合同纠纷。双方就赔偿问题进行过多次协商,但因数额问题始终未达成一致意见。在此情况下,为尽快获得赔偿,甲通过寄送往来账单的方式督促被乙公司尽快赔偿。乙公司存在严重税务问题,收到账单后,认为甲寄送账单的目的是通过举报偷税漏税的方式敲诈勒索,遂报案。

本案一审认定甲通过举报偷税漏税的方式索取他人财物,构成敲诈勒索罪。二审期间,笔者通过另行就特许经营纠纷提起民事诉讼的方式说服法官将本案发回重审。笔者认为,在案件的刑事部分与民事部分分案处理的情况下,将产生以下几个问题:

1、关于本案应否分案处理的问题。根据《经济规定》的精神,民事与刑事案件虽有牵连关系,但非同一法律事实的,应当分别通过民事与刑事诉讼处理。本案中,敲诈勒索行为的起因是债权债务纠纷,直接决定了行为人是否占有的主观目的,与刑事案件有直接的牵连关系。但同时敲诈勒索罪的构成模式为“非法占有目的+敲诈、勒索的行为”,其包含的事实除了双方之间的债权争议,还包括是否有存在敲诈勒索的客观行为及二者之间的关系,民事纠纷所涉事实与犯罪所涉事实并非同一法律事实,故分案处理并无不当。

2、刑事裁决对民事裁决的影响。学理上,刑事判决对同一案件的效力被称作刑事既判力。我国立法并未系统规定刑事既判力原则,仅在部分法条中涉及刑事既判力的部分内容。譬如,根据刑诉法解释181条的规定,“依照本解释第二百四十二条规定(即宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查撤回起诉的理由,作出是否准许的裁定)裁定准许撤诉的案件,没有新的事实、证据,重新起诉的,应当退回人民检察”。我国刑诉法的此种表述又称为一事不再理原则,属于刑事既判力的表现之一。

刑诉法解释仅确定了刑事裁判对刑事案件自身的影响,并未明确刑事裁决对民事诉讼的影响。学理上一般认为,由于刑事案件的证明标准高于民事诉讼,故民事诉讼认定的事实不得与刑事认定相矛盾。同时,民诉法解释第93条即规定,“下列事实,当事人无须举证证明:……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”,这其中所谓人民法院发生法律效力的裁判即包括刑事裁判。以上述案例为例,若刑事法官在判决中认定甲、乙之间不存在债权债务关系,则该事实在民事诉讼中属于免证事实,诉讼双方无须举证证明。

但是,刑事裁判对民事诉讼的约束力并不是绝对的,根据民诉法93条的相关规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实虽然属于免证事实,法院应当采纳,但若当事人有相反证据足以推翻生效判决认定的除外。笔者认为,立法上的此种考虑无疑是正确的,毕竟刑事诉讼中收集的证据不一定能够全面包含民事诉讼证据,且在民事诉讼中当事人有自认、放弃主张等自由处分权利,民事判决的事实认定便有可能与刑事判决并不一致。

3、民事裁决对刑事流程的影响

关于民事裁决对刑事流程的影响,学理上并没有相符的概念。与之相关的概念是民事既判力原则,但该原则限定于生效民事裁判所确定的诉讼标的对当事人和法院的约束,并不能扩大到刑事审判,原因有三:一、民事审判一般根据诉讼双方之间的争议焦点查明事实,并不实行全面审理原则,其对事实的认定可能存在片面性;二、民事主体之间的举证能力有限,且常根据自身立场选择性举证,并可根据诉讼的具体情况作出自认、放弃诉讼请求等行为,法庭据此查明的案件事实不能保证真实性;三、刑事案件的证明标准为证据确实充分、排除合理怀疑,而民事案件的证明标准为优势证据原则,前者的证明标准高于后者。故民事诉讼根据优势证据原则认定的事实不能当然适用于刑事案件。

由上分析可知,民事裁判原则上对刑事流程并不产生具有强制力的约束。但是,在某些特殊情况下,刑事法官应慎重考虑民事裁判所认定事实的效力。譬如,在上述所举的敲诈勒索罪中,若民事法官在判决中认为甲对乙的索赔要求合理合法,并判决甲方胜诉,而在刑事诉讼中法官基于相同(或大致相同)的证据认定甲对乙的索赔没有合理合法的依据并认定甲构成敲诈勒索罪。假设民事法官的认定是正确的,则刑事法官的认定有违法之嫌:如果被告人甲对被害人乙的索赔合理合法,则甲在刑事诉讼中提出的“甲对乙的索赔合理合法”的抗辩理由至少可以达到合理怀疑成立的效果。毕竟该合理怀疑在民事诉讼中已达到高度盖然性的证明标准,高于合理怀疑成立所需的证明标准,故刑事法官无法排除该合理怀疑。若无其它特殊情况(譬如出现民事诉讼证据之外的其它新证据等),刑事法官应根据疑罪从无的原则,对被告人甲作出无罪判决结果。

综上所述,笔者认为,任何一部法律都不是孤立单独存在的,每一部法律之间都是相互衔接和内部互通的。随着社会经济的发展,法律关系竞合越来越普遍,刑民交叉、刑行交叉法律问题越来越显得突出和重要。笔者在此呼吁,正确处理好刑事与民事之间的法律适用问题,本着刑事谦抑、民事自治原则,慎用刑法刑罚,给社会经济发展充分的市场活力。这也是社会主义市场经济发展的本质要求。

13
2019/03
以华为系列案为视角看加国的引渡法律

近日,华为宣布起诉美国政府禁止联邦机构使用华为的产品,并指美国政府的行为违反宪法的正当程序条款,据此宣示华为通过法律手段维护自身利益的坚定决心。另外,孟晚舟已对加拿大政府提起民事诉讼,称对她的拘留已严重侵犯了其宪法权利。舆论普遍认为,该项起诉与孟晚舟的引渡听证相关。

笔者试图以与华为相关的一系列事件为例,浅析加拿大与美国的相关法律规定。

一、争端缘起:孟晚舟被美国通缉、华为产品被禁售

特朗普竞选总统时提出了“Make America Great Again”(让美国再次伟大)的口号,引起了部分美国人的共鸣。为使制造业重回美国,以增加更多的就业岗位,特朗普在位期间施行了多项打击国外进口产品的措施。“中国制造”,成为特朗普的首要对手。

2018年,华为副董事长孟晚舟因涉嫌欺诈被美国通缉。由于美国与加拿大之间存在引渡协议,加拿大当局应美国之请在温哥华国际机场逮捕了孟晚舟。此后,孟晚舟于2018年11月获准保释,等待即将到来的引渡听证程序。如果美国检察官的指控得到加拿大当局的认可,孟晚舟将被引渡至美国,接受美国法院的裁决。此后,美国参、众两院通过《2019财年国防授权法》,并由特朗普签署后实施,该法包含对部分华为产品的禁售条款。

二、加拿大的引渡规定

2018年12月11日,加大拿当局在温哥华机场逮捕孟晚舟。此后,孟晚舟被保释,其当前面临的主要问题是引渡听证,听证的结果将决定孟晚舟是否会被引渡至美国。

国际法上一般认为引渡属于国际司法协助内容而非国际义务,这意味着加拿大是否应美国之请引渡孟晚舟取决于两国之间的约定。譬如,1994年钱其琛外长代表代表中国政府与加拿大签订了《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》,但条约仅规定了刑事诉讼文书送达、调查取证和获取有关人员的陈述、搜查和扣押等九项内容,并无引渡条款。这意味着加拿大与中国之间无法进行相互引渡。值得注意的是,华远特大走私案主犯赖昌星潜逃至加拿大后回国接受制裁是通过加拿大的遣返程序而非引渡。

上述所言之引渡的前提,也适用于加拿大。根据加拿大引渡法的规定,一般只有在两国之间存在双边引渡条约的情况下,方可向国外提供引渡协助。但是,根据现行加拿大《引渡法》的规定,在两国之间不存在双边引渡条约的情况下,若能征得司法部长的同意,加拿大政府仍可执行某一国的引渡请求。1976年,美国与加拿大签订了《加美引渡条约》。根据协议内容,引渡的条件包括以下几点:a、双重犯罪原则。即被请求引渡者的行为必须同时在美国与加拿大构成犯罪,缺一不可;b、重罪引渡原则。即被请求引渡者所犯的罪行,须同时在美国与加拿大至少可能被判处两年以上监禁刑;c、证据原则。即对被请求引渡者的指控必须有明确的罪名,并提供充分的证据加以证明。

此外,加拿大引渡法还确立了非政治原则。若引渡是出于政治、种族、宗教、性别、政治见解等原因提出的,则加拿大司法部长有权拒绝。从媒体报道的内容来看,美国指控孟晚舟欺诈,而欺诈在美国与加拿大都可能构成犯罪。至于在两国构成的罪名是否相同,不影响引渡的成立。另外,有媒体报道美国指控华为违反了对伊朗的制裁禁令。由于美国和加大拿都有法律规定对伊朗的制裁令,且刑罚可达两年以上,故仅从形式上美国可向加拿大发出引渡申请。至于美国当局能够提出充分的证据证明被申请引渡者有罪,由于信息不对称,目前无法判断。若美国政府仅出于贸易战等政治原因要求引渡,并未提供充分的实体证据,则加拿大很有可能拒绝该引渡申请。

从程序上看,根据加拿大引渡法的规定,他国的引渡请求须先向加拿大司法部提出。司法部长同意后签发授权书给检察总长,再由检察总长向省法院法官申请传唤或者逮捕被请求引渡人。省法院法官收到检察总长的申请后将进行相应的审讯,并给予审讯的结果决定是否签发拘押令。目前,孟晚舟案便是处于法官审查的阶段。

据报道,加拿大的法院不久将就孟晚舟的引渡举行听证,主要审查美国当局是否具有足够的证据和理由指控孟晚舟。根据加拿大刑事诉讼法的规定,对指控犯罪的证据要求极高,但该证据标准并不直接使用于引渡听证程序。根据加拿大引渡法的规定,引渡证据采取片面证据标准,只要求提交满足起诉的简易证据即可。这意味着,引渡程序的证据标准低于加拿大国内法院刑事审判程序的证明标准,对孟晚舟不利。由于引渡的证据标准并不严格,加拿大引渡法自公布之日起便备受争议。中国新闻周刊报道称,加拿大著名学者加里·伯廷指责该“法律使得加拿大法官不假思索地在引渡请求上盖章。

案件进入听证流程后,加拿大法院将根据听证情况裁决美国当局(检方)是否有足够的证据起诉孟晚舟。若法院认定证据充分,加拿大司法部长将有权决定是否继续引渡程序,将孟晚舟引渡至美国。另外,加拿大引渡法规定了上诉程序。孟晚舟如果对主审法官的裁决和司法部的引渡决定不服,可向上诉法院上诉。对上诉法院的裁决不服的,则可上述至加拿大联邦最高法院。

三、孟晚舟诉加拿大政府

根据《环球邮报》的报道,孟晚舟已于2019年3月1日向卑诗省最高法院提交民事起诉书,称加拿大政府严重侵犯其宪法权利,要求对“官员的不当行为和非法监禁”进行赔偿。当前,孟晚舟的诉求能否得到法院支持尚不明确。不过,孟晚舟确实有提起诉讼的权利。

加拿大与美国一样,都是典型的实行“三权分立”的联邦制国家。这意味着,在加拿大,立法权、行政权与司法权是相互独立、互相监督的。具体到行政权与司法权的关系,一般认为行政权较为强势,但司法权具有对行政权的监督功能且地位超然。孟晚舟向法院提起的诉请,正是基于司法权对行政权的监督关系。当然,任何国家的司法独立都不是绝对的,只能保持相对的独立。即便是在美国、加拿大等强调司法独立的国家,其司法权的行使仍会收到党派等政治力量的影响。譬如,在孟晚舟引渡一案中,加拿大司法部长可决定是否启动引渡程序并决定是否引渡。由于司法部长属于行政官员,须对上级负责,难免不受到行政上峰与选民的影响,不可能保持完全的独立。 

回到孟晚舟案,孟晚舟的代理律师在诉讼书中称,孟晚舟在温哥华国际机场被拘留搜查的过程中,加拿大官员多次违反法律规定,现要求相关人员就其渎职与非法拘禁行为对孟晚舟进行赔偿。孟晚舟的律师认为,加拿大官员以常规边境检察为名对孟晚舟进行了拘捕,并在随后对其非法拘禁、搜查和审问。此外,孟晚舟还被禁止与律师交谈。根据加拿大法律的规定,被拘留者有权获得律师的帮助。目前,加拿大政府有无非法逮捕、拘禁等行为,尚待法院进一步审理。不过可以确定的是,一旦确认行政违法,加拿大政府必须给予相应的赔偿,违法行为人亦须承担相应的责任。

对政府非法逮捕、拘留的行为所造成的后果进行赔偿是世界各国法律的普遍现象。以中国为例,我国在2012年发布了《中华人民共和国国家赔偿法》,该法第二条即规定,“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

四、华为起诉美国国会

2019年3月7日,华为宣布对美国国会通过的《2019财年国防授权法》第889条提起诉讼,称该针对华为的销售限制条款违反美国宪法。在该条款中,美国以国家安全为由禁止联邦机构适用华为的产品。华为在官宣中表示,“第889条是建立在众多错误未经证实和未经验证的主张的基础上的。法案里的假设是不符合事实的,华为并不为中国政府所拥有,也不受其控制……美国并没有提供任何有关安全问题的证据。”

1、关于华为的诉权基础。本案华为提起的是“违宪审查之诉”,根据美国的宪法惯例,美国联邦最高法院有权对此类诉讼作出裁决。

作为三权分立国家,美国的立法、司法与行政权相互独立、彼此制衡。到华为诉美国案中,华为公司正是利用了美国司法机关对立法机关的监督权提起诉讼。自1803年马伯里诉麦迪逊案以来,美国联邦最高法院在事实上获得了审查国会的立法是否违反了宪法的权利。如果确有华为公司能充分证明美国国会的国防立法违反了宪法中的公权法案条款,正当程序条款,则美国联邦最高法院可以宣布该条款因违反宪法而无效,美国政府对华为的销售禁令也就随之取消。

不过,并非所有的法人都能提起合宪性审查。由于华为公司为中国法人,其是否有权对具有公法性质的《2019年度国防法案》提起合宪性审查,存在争议,联邦法官仍有可能以主体不适格为由驳回华为的起诉。

2、关于胜诉的可能性。美国属于判例法国家,基于“先例拘束”原则,华为此次能否胜诉很大程度上取决于美国司法的先例。

华为此次提起诉讼的实体法依据为美国宪法中的《剥夺公权法案》及第五修正案中的《正当程序条款》。根据前者的规定,“不得通过…剥夺公权的法案”;根据后者的规定,“未经正当法律程序,任何人不得…被剥夺生命、自由或财产。”,而美国国会在未提供充分证据与说明的情况下通过立法禁售华为的产品,已经违反了上述规定。

实际上,这并非外国公司首次起诉美国政府对其产品的禁止令。根据纽约时报的报道,俄罗斯的网络安全公司卡巴斯在两年前曾起诉美国政府,称国土安全部根据国会通过的法律在2017年下令联邦机构从政府系统删除该公司软件的行为已构成侵权。2018年5月份,美国哥伦比亚特区法官驳回了卡巴斯的起诉,裁定美国的上述举措是为了保护政府的计算机网络不受俄罗斯入侵,上诉法院也维持了这一判决。虽然华为诉美国案与卡巴斯基案并不不尽相同,但毕竟有许多相似之处,联邦法院的法官很有可能受到此类裁决的影响。考虑到这些先例,华为在美国提起的诉讼还有许多工作要推进。不过,我们仍然希望,华为能够走得更远。

27
2019/02
《阿丽塔·战斗天使》的刑事法律分析:自由意志、赏金猎人与制宪革命

电影春节贺岁档后期,最火的影片要数《阿丽塔·战斗天使》(下简称战斗天使)。该片凭借好莱坞成熟的科幻技术,电影在特效上的展示近乎完美,但其剧情方面争议较大。撇开特效和剧情,笔者从刑事法律等角度进行分析,却着实耐人寻味。

战斗天使的故事发生遥远的未来,随着人类科技的进步,人类向宇宙的各大星球进行殖民活动。后来,不受控制的殖民地人民向地球本土发起了战争,在取得胜利后开始限制地球科技的发展,进而控制了地球本土居民。阿丽塔本来自火星,身体被摧毁后被当做垃圾倒入地球,所幸被依德医生捡到并重装,由此引发了一系列战斗故事。

一、改造人时代:“卖肾换苹果”不再构成犯罪

2600年前后的钢铁城从曾经的帝国首都沦为破败之城,全世界的人种混居其中——确切地说,人类与改造人在城里一起生活。所谓的改造人,可以理解为保留着大脑意识,但身体器官已经被机械部件部分或者全部替换的人类。由于资源有限,机械器官贩卖成了地下市场最为活跃的活动。

在当今的人类法律体系中,贩卖器官的行为往往为刑法所禁止。我国刑法第234条即规定,“组织他人出卖人体器官的,处五年以下有期徒刑…..”。实际上,即便是自愿出售自己的器官,也为法律所禁止。我们常开玩笑说为了买最新的苹果手机愿意献出自己的肾,已经违反了我国现行法律。即便是免费的活体器官捐献,根据《人体器官移植条例》的规定,“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”对于帮助他人摘取器官的医生等手术实施者,则有可能涉嫌故意伤害罪,而器官买卖的中间人则有可能涉嫌非法经营罪。

我国刑法之所以作出上述规定,是为了保护人类的生命健康权,毕竟器官的缺失会严重影响人体的正常运行。但问题在于,世界上需要器官移植的人很多,而为了追求更好的经济生活条件在不严重危及自己生命前提下愿意售卖器官的人也不少,在健康与良好的经济状况之间应如何抉择?法律对器官买卖的一律禁止也引起了部分的争议。不过,电影中,在阿丽塔生活的改造人时代,或许就没有这样的纠结。毕竟对于改造人来说,大部分器官都是可以更换的,市场上也可以买到各种新型的或者二手器官。此时,器官的生命属性大大降低而财产属性增强,在这种情况下,自愿买卖器官的行为因不具备严重社会危害性,因而也就不构成犯罪。

二、机动球:一场合法的杀人游戏

战斗天使里最燃的剧情莫过于机动球比赛,考验着改造人的勇气、毅力与装备水平。伴随着燃烧的音乐、炫目的技巧和瞬间就被肢解的改造人,一个法律问题就显得异常突出:在机动球比赛中,将竞争对手肢解至死,不用负刑事责任吗?

电影并没有对这一个问题进行解答,但当今法律体系中,在体育赛事中出于伤害或者杀人的故意将人殴打致死,是需要承担相应的法律责任的。当然,在正规的体育赛事中,运动员受伤甚至死亡的情况并不罕见,对致害者是否构成犯罪须区别对待。由于拳击、赛车等部分竞技体育本身就存在较高风险,在对此类比赛出现的伤害行为进行判断时应持十分谨慎的态度。只有当运动员故意伤害的主观目的十分明显时,才允许刑法的介入。单纯的技术动作即便引起了相应的伤害后果,也不可能构成犯罪。

一般认为,刑法中对主观构成要件的判断应以一般公众的理性判断为依据,但也要考虑到具体行为人在某种条件下的认知能力。譬如,在1997于年6月28日拉斯维加斯米高梅酒店举办的WBA重量级拳王争夺赛中,泰森对阵霍利菲尔德。比赛异常激烈,堪称世纪之战。比赛的第三回合,在被霍利菲尔德抱住的情形下,泰森在老霍故意用头蹭他眼角伤口时,张开大嘴,狠狠咬向霍利的耳朵。这种情形如果发生在日常的生活情形中,泰森有可能被以故意伤害罪追诉,但泰森最终只是被吊销了拳击执照并罚款300美元。拳击赛事因其本身的高危性而对拳手的过激行为容忍度较高,而在其它诸如乒乓球、羽毛球等肢体对抗性很弱的比赛中,如果发生咬人事件达到了轻伤标准,则毫无意外会被追究刑事责任。

回到影片战斗天使中的机动球大战,由于竞赛队员都配备了强大的装备,互相之间的碰撞与摩擦在所难免,但这并不意味着任何故意伤害的行为都是可以免责的。若在没有任何竞技理由的情况下使用武力伤害他人,笔者认为仍可追究刑事责任。

三、赏金猎人:一个不受刑诉法约束的职业

影片战斗天使将故事背景设定为一个没有警察与法官的科幻世界,但没有警察与法官并不意味着完全的混乱。电影中,维持钢铁城秩序的是赏金猎人。猎人们的执法程序也很简单,只要目标在悬赏名单上即可采取狙杀行动,并在得到“工厂”的认可后获得相应赏金。

最经典的赏金猎人可见诸美利坚建国早期,在美国西部的大荒野中,政府的治安力量不足以应对不断涌现的犯罪案件。出于维护社会治安的必要,政府或者各类组织通过张贴悬赏令的方式打击犯罪。赏金猎人看到悬赏令,会根据案件的难易程度和酬金的多少,决定是否采取行动。科恩兄弟的电影《美国往事》里就描述了两位勇敢的赏金猎人和一个为父报仇小女孩的故事。不过,那里的赏金猎人同时也是警察,因而本身就具备部分的执法权,只不过是在地域辽阔而警力缺乏的情况下,美国政府通过悬赏制度允许警察接私活而已。值得注意的是,赏金猎人的执法可没有现代警察一般程序严格,因为悬赏令只要求制服被通缉者,“dead or alive”。

由于赏金猎人通常不是国家的工作人员,随着政府对社会控制力不断增强,世界各国大多取消或严格限制了赏金猎人制度。我国没有赏金猎人,充其量也只有检举揭发等奖励制度,与领取酬金为业的赏金猎人制度有本质区别。如今,美国各州还保留着赏金猎人制度,但各州对猎人的限制不一,一般限于追捕逃犯且必须经过相应的官方授权。“猎狗”杜恩·李·查普曼是当今美国最著名的赏金猎人,在27年的“猎人”生涯中,他抓捕了6000多名罪犯,令犯罪者闻风丧胆。

四、自由意志:机器人时代的刑法命题

“对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的”,这句话被理解为法律只规范人的行为而非思想。现代各国的法律绝大部分都不规制人的思想,我国刑法即为代表之一。但是,法律只规范人的行为意味着什么,在人工智能时代还能适用吗?

事实上,法律只规范人的行为这句话的意思是法律只规范基于自由意志的行为。关于何为自由意志,哲学上有许多争论。在康德哲学的理论体系中,自由意志是人类的一种先天能力,也是人类尊严的基础,而道德是自由意志的体现,比如动物是没有自由的,面对食物出于生存的本能只会去抢夺。人类是自由的,即便是在贫困潦倒之际,也能够不去偷盗,这便是自由意志的表现之一,它是人类尊严的基础。没有自由意志,则人与动物无异。一般而言,我们可以将自由意志通俗地理解为一个理性人所具有的控制自我言行的能力。因此,不具备理性思维能力的精神病人及自由意志尚在发育过程的未成年人的行为虽然同样具有社会危害性,也不承担相应刑事责任。

由于自由意志是刑法适用的基础,故不存在自由意志的物体即便实施了某种行为也不可能触犯刑法。以吃人的老虎和咬人的狼狗为例,不可能因其伤害行为而对其施加刑罚。同样,对于缺乏自由意志的机器人来说,也不可能构成犯罪。当然,在机器人成为人类实施相应行为的工具的情况下,其控制者因具备自由意志故须承担相应责任。在战斗天使这部电影中,人类可适用刑法无疑,但改造人能否适用刑法则存在疑问。从电影中的情节来看,绝大部分改造人通常保留着大脑,只是人体器官被机械所取代。一般认为,大脑是意识的发源地,而意识的存在是自由意志的基础。因此,只要改造人的大脑是完好的,具备正常思考的能力,显然可以为刑法所规制。

但是,也有部分的改造人,以电影主角阿丽塔为例,她只是某个火星殖民者脸上的一个肿瘤经过发育后成为了完整的大脑,后来配备火星技术制造的躯体成为改造人(该设定来自于网友对剧情的介绍,尚待考证)。因此,阿丽塔在最初并不拥有大脑,而只是一些具备全息分裂能力的细胞。此时,能够将阿丽塔理解具备自由意志的人从而为刑法所控制,存在争议。

假如我们认为阿丽塔因为有人类的意识,从而发展出了属于自己的自由意志,则对阿丽塔也可以使用刑法。如此一来,对其便可进行审判后并进行处罚(而非以人道主义毁灭等方式)。但此种分析路径很有可能会将刑法扩大化,即从刑法本来只规范具备自由意志的人夸张到所有具备自由意志的主体,包括因科技发展而产生自由意志的机器人。

2016年3月,阿尔法与围棋世界冠军对弈后完胜对手。阿尔法是一个具备自我学习能力的机器人,但不具备类似人类的意识。随着科技的发展,很难排除机器人产生自主意识的可能。也许,在那个时候,人类有必要重塑自由意志的概念,以在全新的世界中维护人之为人的尊严。

五、阿丽塔的战斗:制宪权与革命

战斗天使讲述的是一个战斗的故事,而战斗的目的是为了摆脱奴役。在电影的设定中,钢铁城是地下之城而撒冷是天空之城,后者通过技术的垄断和“工厂”统治前者。“工厂”的具体组成电影并没有介绍,只知道他拥有机器人并有权发布悬赏令和任命赏金猎人,类似国家的执法机构,而撒冷统治者则拥有制定宪法的权力。

阿丽塔意图推翻撒冷统治者的战斗行为,在政治学语境中可以理解为争夺制宪权的革命。根据凯尔森的纯粹法理论,掌握制宪权的标志在于其制定的宪法和基于宪法衍生的法律为大多数人所遵守。电影中,撒冷统治者掌握制宪权的手段是科技封锁、机器人执法和赏金猎人制度。

在现代国家中,制宪权主要属于世袭的贵族或者人民。前者以中东等伊斯兰教传统国家为代表,帝位传承,世代罔替;后者则是现代国家的主流,美国、德国、英国等先进国家都是其代表。制宪权的转移一般通过革命或者军事政变等手段实现,其中又以革命为主。1775年开始的美国独立战争即为制宪权转移的典型案例,在独立战争之前,英国殖民者掌握了制宪权。在独立战争胜利后的1776年,北美洲的十三个英属殖民地通过发表独立宣言的方式正式宣告获得制宪权。

众所周知,法律属于上层建筑,其内容必然随着经济社会生活的发展而不断变化。《阿丽塔·战斗天使》既是一部震撼的科幻片,也是法律普及的绝佳样本,其中蕴含了许多重要的法律命题,值得当今人类认真研究和思考。毕竟,诚如帕斯卡尔所言,“人是一支有思想的芦苇”。在偌大的宇宙中,唯有思想赋予人类独一无二的个性。

/5
GO

15
2021/10
建设工程中的劳务价款支付实务研究

随着现代化建设的逐步推进,建设工程项目数量与日俱增,农民工人数也在逐步增加。尽管国家从各个层面在努力地保障农民工等劳动者的利益,法治建设不断加强,“欠薪”事件却屡禁不止。国家统计局统计显示,从事制造业的农民工和从事建筑业的农民工分别位列从业行业分布第一、二位,而在工程建设领域拖欠农民工工资问题十分突出。建设工程项目的复杂性和国家相关制度设计的因素共同导致着建设工程项目纠纷长期居高不下,而解决农民工工资薪酬问题就是其中的重点和难点。本文作者根据本所律师经办的一起案件,对相关问题进行分析。


一、农民工在建设工程中的地位

在一般情况下,建设施工单位(主要指劳务分包企业,也包括一部分的专业分包企业和总承包单位)会长期聘用一定数量的农民工,主要是技术娴熟、具备长期合作可能、年富力强的某一工种带班的农民工。对于这些农民工,建设施工单位会给予固定的薪资或待遇。此类农民工相当于企业的员工,一般也存在书面的劳动合同,工资支付关系较为简单,拖欠问题并不严重,出现问题时的解决方式也较为清晰。

另外,建筑施工单位也存在一些临时用工的情况,即并无固定的书面形式合同,采取劳务雇佣,为了某一工程或者项目临时性、有偿性地购买劳动的方式。在实际情况中,建筑施工单位则更多是将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人,也即俗称的“包工头”,再由“包工头”雇佣农民工用工。以上的两种方式的用工性质和工资支付是目前的难点,主要由于这些农民工流动性大,一般不存在书面合同,其工资形式也多为计日或者计件工资,以现金结算、平时仅领生活费、春节前结清等方式,导致举证方面也存在巨大的挑战。

我国建设工程领域,违法分包、层层转包的情形并不鲜见,由于农民工并不具备较强的法律意识,其根据往日经验依靠口头约定便决定进行工程建设,往往是事后才意识到签订合同的重要性,加之我国的立法规定对建设工程项目的立法监管较为严格,导致较多的农民工根本不可能和发包方达成书面合同。而请求发包方支付工程款项一般以合同存在为前提,如果仍然坚持合同相对性,在违法发包导致合同无效等情况下,对于这些农民工的利益保护实属不利。因此,最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程司法解释》)。在这一规定中,最高院提出了“实际施工人”的概念,意图通过这一概念使得农民工的工资得到保护。但是,根据解释,“实际施工人”仅仅是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人,建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。实际上,该“实际施工人”就只是到“包工头”那一层,对于其底下进行工程建设的施工者农民工,则仍然在范围之外。因此,这些农民工也未能真正享受到国家出台这一解释倾斜利益保护的福祉,在实践中我们知道,即使“实际施工人”拿到了工程款,并不一定意味着农民工的薪资就可以得到保证。

此次我所律师代理的案件也是如此,“包工头”已然拿到了工程价款,但农民工(班组)却长时间拿不到工资,以致于告上法庭。


二、施工总承包单位的责任承担

农民工一直游离在发包人和承包人的合同关系之外,其工资的保障便不能通过简单的合同来解决。为了能够保障农民工的合法权益,法律专门为此作了规定。根据《建设工程司法解释》第二十六条,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但正如上面所述,司法实践中,不仅认定实际施工人向发包人主张权利是有限度的,而且即使实际施工人拿到了工程价款,农民工也不一定拿得到工资。在认定实际施工人向发包人主张权利时,必须是转包人或分包人没有向实际施工人支付工程款,也没有能力支付,且发包方还有其他的工程款没有支付完。在这种情况下,实际施工人可以在未支付工程款的范围内请求发包方支付工程款。发包方已经付清工程款的,实际施工人便不能再向发包方主张。

上述《建设工程司法解释》难以成为农民工工资的请求权基础,也无法确切保护到农民工的利益,因而只能将目光投向具体的工资支付条例。根据《广东省工资支付条例》第三十七条,分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的,分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资,垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的,由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。《广东省工资支付条例》将情况分为了两种:一为合法的分包;一为违法的分包。其对这两种情况分别赋予了发包人不同的责任:对于合法的分包,发包人仅仅是在未结清的工程款额度内承担农民工工资的承担责任;对于违法的分包,则是直接承担责任,“分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。

另《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》也明确规定,第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”,第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

此外,为了更好地保护农民工工资、统一法律适用,国务院于20191230日发布了《保障农民工工资支付条例》,该条例自202051日起施行。该条例第二十九条规定,“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”,第三十条规定,“分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。”至此,便不再区分违法分包和合法分包的工资先行偿付责任,两者均需承担全部的农民工工资偿付责任。顺带一说,为了更好地实施法律,平衡各方的风险和利益,2019年出台了《建筑工人实名制管理办法(试行)》,2021年相关部门也出台了《工程建设领域农民工工资保证金规定》和《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》等配套规定。今后,农民工工资不仅有专用账户加以保护,还有工资保证金等进行担保,防止因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨而导致农民工工资得不到偿付。可以说,在未来农民工工资得不到偿付的纠纷将得到有效的缓解。

据此,我所律师确定了此次案件的请求权基础,并围绕其展开,收集证据,以便确实地保护农民工的相关利益。


三、责任承担及细节处理

建设工程劳务合同纠纷是常见的争议,建设工程项目在实践中具有复杂性,国家相关制度设计在实践时也产生了一定的偏差,这些因素等共同导致着建设工程项目纠纷长期居高不下,为此需要我们多加注意。

其一,由于农民工从事相关建筑作业,提供劳务在更多的情况下并未与承包方签订书面合同,故而在取证上需要通过其他间接证据加以证明。在司法实践中,一般可以通过交通订单、建设施工单位从业人员信息卡、微信聊天记录、证人证言以及部分转账付款时的附言内容等加以证明。而由于一般情况下也很少存在打卡签到等流程,故而对于其工作时间的证明则可以需要通过到达时间、日常生活经验、聊天记录及付款等事项加以确定。

其二,对于劳务价款,《广东省工资支付条例》第三十二条规定“建设工程领域实行用工实名管理制度。施工总承包单位应当建立施工人员进出场登记制度,加强对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理。施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账,并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。”第三十三条规定“建设工程领域劳动者工资支付实行专户管理制度,施工总承包单位和分包单位应当将建设项目工程款中的劳动者工资与其他款项分开银行账户管理。工资支付专用账户内的资金除发放工资外,不得用于其他用途,不得提取现金。”因此,在劳务价款问题上,需要尽可能地收集证据、查找法律,避免劳动者的工资未能完全得到申报,进而受到损失。包括但不限于以上所说的法律法规,都是有关于工人权益的,故而需要律师勤勉尽责,详细地计算和列明农民工应得的劳务报酬及孳息等,并向法庭阐释清楚。

其三,由于国务院等主体出台了许多新的行政法规、规章等,在确定适用何种请求权基础的时候,需仔细斟酌,确保不错用、误用法条,还需要挑选能够最大程度保护当事人利益的法律法规。尤其是在建设工程和农民工工资支付领域,存在着许多地方性行政规章等,如《广东省工资支付条例》只能适用于广东省内,其余地区也有自己相应的规章制度,需要律师仔细检索,从而确实地保护当事人利益。


四、小结

解决农民工工资拖欠问题,事关广大农民工切身利益,也事关社会公平、和谐,事关社会主义法治社会、美丽社会的建设,历来受到政府重视,但解决农民工工资拖欠问题一直是历久弥新、难以彻底根治的问题。因此,更需要体系化、全面化、联动的多措并举,律师作为整个社会秩序、公正的一环,在农民工工资拖欠问题上的积极参与和勤勉尽责,将有利于这一问题解决的顺利、有效推进。为此,需要律师不断随着法律的更新而更新,并且实时掌握实践中的具体操作,随着国务院新规的出台、配套规章制度的出台,将会有新的实践事实随之发生,需要律师多多注意,以确保确实保护农民工的合法利益。




09
2021/10
浅析私募基金的退出方式



201361日实施新《证券投资基金法》明确了私募基金的三种组织形式:契约型、公司型和合伙型。不同类型的私募基金在退出方式上都会遵循一些特定的路径,如标的物转让、清算等等,同时也因其主体身份的不同而存在不同的制度要求。

鉴于篇幅有限,本文仅就笔者团队办案过程中涉及的私募证券投资类基金的退出模式进行探讨。

一、普通的退出方式

(一)基金份额转让

简单来说,就是通过由其他人代替出资的方式将原投资人置换出来以实现退出。

对于契约型基金来说,一般情况下只要受让主体满足《证券投资基金法》对合格投资者资格的要求以及基金购买人数仍然符合前法标准,投资人即可自由转让基金份额。而对于合伙型和公司型基金,在进行基金份额转让时则需要考虑到企业人合性的问题。

具体来说,根据《合伙企业法》第二十二条第二款及第七十三条之规定,合伙型基金份额的转让需要通知其他合伙人,对外转让时因涉及新合伙人入伙,还需经由其他合伙人一致同意并无意受让相应份额。类似的规定也设定在《公司法》中,因此公司型基金份额的转让同样需要符合严格的人合性要求。

(二)清算

1.自主清算

中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台(AMBERS系统)中列明的可选基金清算原因包括:“(1)本基金存续期满且决定不展期;(2)本基金展期协议期满,结束运作;(3)本基金存续期间,所有投资者全部赎回;(4)本基金触发合同约定清算条件(包括止损机制等),导致本基金提前终止;(5)依基金合同约定,基金合同当事人协商一致决定终止;(6)份额持有人大会/股东大会/合伙人会议决议通过,决定终止;(7)基金管理人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产;(8)基金管理人被依法取消私募基金管理人相关资质;(9)托管人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的;(10)托管人被依法取消基金托管资格;(11)其他。”

若私募基金进入清算期,清算人可能通过以下方式实现投资人的退出:第一种,即是将可以处置的资产尽可能地变现;第二种,即是通过引入新的投资人以缓解优质资产无法流通的情况,并以新的投资款作为原投资人的退出回款;第三种,则是直接将基金持有的标的公司的股权或债权分配给持有份额的投资人。

另外,虽然理论上合伙型和公司型基金存在破产清算的可能,但上述清算原因中并未出现合伙型和公司型基金“破产清算”的选项,其原因可能是因为该两类基金虽然以企业形式存续,但并无实际“经营”行为的存在,因而不会出现资不抵债的情况。

2.强制清算

鉴于合伙型和公司型基金的组织形式,该两类基金按照《公司法》及《合伙企业法》之规定,均能适用强制清算程序。

对于公司型基金来说《中华人民共和国公司法》第一百八十三条确立公司的强制清算路径。

而对于合伙型基金来说,《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条:“合伙企业有下列情形之一的,应当解散(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。若出现了前述合伙企业清算的情形而未清算的情形,合伙人及利害关系人(主要是债权人)可依据第八十六条之规定申请法院指定清算组即进入强制清算程序,由合伙人或指定第三方机构或个人(如律师事务所、会计师事务所等)担任清算组成员主导清算过程。


二、特殊的退出方式

(一)契约型

1.合同约定的退出通道:鉴于组织架构相较于其他形式更为简单,委托人、受托人、托管人三方分离且各委托人之间不存在企业存续人合性等约束,契约型私募基金的退出机制更为灵活,投资者和管理者之间订立的基金份额合同可以制定多样化的退出机制。显然,开放式基金“赎回”份额的退出方式也归属于此类。

2.解除合同:在合同约定的退出方式无法实现时,解除投资合同成为了“釜底抽薪”式的退出方式。一般情况下,投资人可通过主张行使“法定解除权”或“约定解除权”达到解除效果。但是,根据《民法典》第563条及《九民纪要》第47条之规定,法院在判定两种类型的解除权的行权条件是否满足时,均须实质审查“合同目的是否不能实现”问题。实践中,屡现投资人将合同动机与合同目的相混淆的情况,意图将投资未实现盈利的结果转嫁由合同相对方承担。对此,多数法院认定基金合同的目的系投资人委托管理人通过基金的形式将其资金投向特定事项,若管理人按约实现并履行了投资义务(比如按约定投资定向目标、未出现募集或备案不能的情况等),投资人不能仅以其盈利目的落空为由主张合同目的不能实现。

(二)合伙型

一般情况下,合伙型私募基金通常由基金管理人作为普通合伙人即GP、投资者作为有限合伙人即LP,并由基金管理人担任合伙企业的执行事务管理人。

对于合伙型基金来说,投资人存在依照《合伙企业法》第四十六条之规定要求退伙。

1.当然退伙:根据《合伙企业法》第四十八条和第七十八条之规定,合伙人在出现以下情况的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

2.合意退伙:根据《合伙企业法》第四十五条之规定:“合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:(一)合伙协议约定的退伙事由出现;(二)经全体合伙人一致同意;(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”

然而实践中,为了维持基金稳定性,投资人很难与基金管理人就促成上述退伙条件的实现达成合意,且在财产份额约定不明的情况下容易出现分配争议,因而以退伙的形式实现退出的难度较大。

(三)公司型

相较于合伙型基金投资人的“退伙”路径,公司型基金投资人则对应享有从公司“减资退股”的退出路径,然而我国立法暂未就减资程序设立具体的实体法律限制,而且实现该退出方式需要耗费较长的时间,因而该种方式同样不常见。


三、小结

结合上述内容可以看出,实践中,鲜有合伙型和公司型私募基金通过清算的方式实现投资者退出的情况。一般情况下,私募基金多是通过合同约定的形式(如远期回购、差额补足条款)实现回款以促进投资者的退出。这样的操作模式显然私密性强,使得现阶段可供参考的案例寥寥无几,因而仅能通过其组织形式的外在表现来适配其可能的退出模式。随着基金业管理规定的完善,基金的操作模式将更为透明,不符合规定的“问题”基金们必将迎来清算的热潮期,期待届时能够出台更为切实、精确的清算操作指引以丰富私募基金的退出路径。




30
2021/09
金融消费者保护之格式条款使用的限制

随着金融资产管理行业业务的普及度逐渐提高,伴随着“金融消费者”这一概念的出现,中共中央、国务院也越来越重视对于金融消费者的保护措施,并于2020518日发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中明确提出了“建立健全金融消费者保护基本制度”的决策部署。在此前提下,《中华人民共和国民法典》当然地遵从该立法方针,统一了之前散落在《中华人民共和国合同法》(简称“《合同法》”)以及相关司法解释中的格式条款规定,形成了一套逻辑结构更为紧密的规定体系。

笔者在近期经办的多笔金融消费者权益保护案件中发现,绝大部分金融产品销售机构均使用的是千篇一律的格式条款,而多数金融消费者对于合同中有关金融领域的专业名词不知所云,经常出现被销售人员恶意引导并导致巨额亏损的情况发生。因此,笔者欲通过本文梳理格式条款提供方的法定澄清义务,为广大金融消费者可能遇见的“签约骗局”敲响警钟并指引出路。


一、格式条款的识别

格式条款被创造出来的目的,是为了能够在后续的商业活动中持续使用,因而“重复使用”系描述了格式条款的经济功能,而“预先设定”和“未经协商”的特点才是格式条款的主要构成要件:“预先设定”代表着合同内的格式条款系在合同双方交易意向达成前,合同提供方就提前拟定完毕的合同约款;“未经协商”,即交易双方未就相关约款的形成达成合意,合同相对方无法更改格式条款的内容。

实践中,对于合同条款是否为格式条款的举证责任分配,一般先由合同相对方提供案涉约款系“预先拟定”的初步证据,通常只需比对合同约款的外观形式即可表明;之后,由合同提供方承担证明其经过个别协商的举证责任。


二、使用格式条款的限制——合同提供方的提示义务和说明义务

格式条款作为合同的一部分当然应当遵守合同条款成型的基本流程也即合同双方就合同约定达成合意鉴于格式条款一般系由合同提供方提前预设的为了保护合同相对方较为弱势的地位同时也为了避免任何格式条款均将因合同相对方提起的“未经合意”的抗辩而归于无效,《民法典中特别强调了格式条款提供方所应承担的“提示义务”和“说明义务”


(一)提示义务

根据《民法典》之规定,格式条款提供者应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。从法条描述可以看出,格式条款提供者应当主动履行提示义务。提供格式条款的一方采用足以引起对方注意的文字符号、字体等特别标识对格式条款进行表示的,可以认为是采取了合理的提示方式。

例如,在(2020)沪74民终1034号案中,上海金融法院认为:“系争《贷款合同》系格式合同,其中与利率约定有关的共两处,其一是首部载明的平均年利率11.88%,其二是合同所附的《还款计划表》。因其表述以及表格制式均为格式条款,故某信托还应当对实际利率作出明确提示并说明......合同约定借款利率具体以《还款计划表》为准,但对于该表是否披露了实际利率,双方理解不同......(由于)《还款计划表》仅载明了每期还款本息额和剩余本金额,未载明实际利率或能够反映实际利率的利息计算方式,甚至未载明利息总额或其计算公式。一般人若不具备会计或金融专业知识,难以通过短时阅看而自行发现实际利率与合同首部载明利率存在差别,亦难以自行验算实际利率。因此,系争《还款计划表》不足以揭示借款合同的实际利率,某信托未尽到明确披露实际利率的义务......”该案的结果即是《贷款合同》项下真实的、年利率高于11.88%的贷款利率并未得到法院支持,某信托只得承担提示义务履行不利带来的亏损。

(二)说明义务

与提示义务须主动为之不同,一般情况下说明义务均系被动义务。对于何种程度算是满足说明义务,《民法典》合同编及原先的《合同法》均未规定,类似规定仅出现在部分特别法中。以《保险法》为例,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第11条要求“说明要达到常人能够理解的程度”,应当认为该要求可以适用于所有需要对生僻、专业名词进行解释的格式条款。

以(2021)鲁10民终946号案为例,该案的争议焦点系投保人所患疾病是否符合保险合同约定的重大疾病标准,保险公司应否承担理赔义务。“案涉保险合同约定,被保险人患有包括恶性肿瘤在内的重大疾病时,保险公司承担给付保险金的责任,恶性肿瘤应当经病理学检查结果明确诊断,临床诊断属于世界卫生组织《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)的恶性肿瘤范畴。该条款系格式条款,保险公司在签订合同时并未对《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)的具体内容进行解释及说明,也未将该统计分类交与投保人,投保人作为无医学专业知识的自然人,对于医学专业术语缺乏专业认知,无法区分其进行的手术是否符合《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)的恶性肿瘤范畴......”因投保人通过申请主治医生出庭作证的方式证明其大概率罹患了恶性肿瘤,威海市中级人民法院最终认定对格式条款的解释应当“倾向性保护”合同相对方即投保人。


三、结语

“全民理财”的理念深入人心的今天理解格式条款之所以被限制使用的原因,熟悉上文案例中所释明的格式条款提供方的义务,有利于减少了金融消费者因其认识能力不足或是“一时大意”而误入的金融风险漩涡的情况发生,也更有利于金融市场的健康发展。


法条链接

第四百九十六条 【格式条款】

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。

 

第四百九十七条 【格式条款无效的情形】

有下列情形之一的,该格式条款无效:

()具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

()提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

()提供格式条款一方排除对方主要权利。


第四百九十八条 【格式条款的解释】


对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。



30
2021/09
基金法律关系视角中的信义义务(下)
目录

一、信义义务的背景介绍(上)

二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读(上)

三、基金法律关系中的信义义务(下)

四、基金管理人信义义务的司法实践(下)

五、结语(下)


近期,笔者参与办理了几起本所承办的基金合同纠纷案件,笔者通过办案发现,投资人或其代表向基金管理人主张权利时,往往会采取三步走策略:向证监会投诉——向协会投诉举报——提起诉讼或仲裁。该三步走策略可从两个层面进行理解,第一层是向基金管理人施压,即向证监会或协会投诉举报,该行为的目的在于向私募基金管理人施加压力,进则迫使其能够通过协商的方式解决问题,退则取得对应诉讼证据以备诉讼或仲裁。第二层则是通过提起诉讼或仲裁解决实际存在的问题与不可调和的矛盾。这是因为,投诉和举报解决的仅仅是行政责任层面的问题,如基金管理人不配合,或是管理人表面上并不存在违法违规,那么投资者对利益损失求偿的诉求则难以实现。从诉讼或是仲裁层面而言,针对如何认定管理人责任是实践中的重难点。此时,从某种程度而言,信义义务不仅在事前为基金管理人提供了行为标准,也在事后为约束基金管理人提供了事后裁量的依据。本文中,笔者将自身以及本所其他律师办案总结的有关信义义务的规定与适用情形等内容归纳如下,供同行交流、探讨。


三、基金法律关系中的信义义务

不同类型基金中的信义关系

基金本质上是一种投资安排,而基于此衍生的基金法律关系的实质则是“受人之托代人理财”。投资人通过购买基金份额的方式,委托人将资金交给基金管理人管理,目的是实现财富的增加。从组织形式来看,基金的组织形式可分为契约型基金、公司型基金与合伙型基金三大类,以及由其衍生组合的品类烦琐的小类。但无论基金采取何种组织形式,投资者与管理人之间的关系的性质与信义关系天然地吻合。基于不同地域与不同类型基金组织形式,基金管理人与投资人之间的权利义务关系引起共同具体法律组织形式而分别受到《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》以及《民法典》等相关法律制度的规制。但无论采取哪种法律组织形式,万变不离其宗的本质皆是投资人将财产交付并委托管理人管理,同时赋予其开放性的管理权利。因此,投资人有权期待管理人为其利益而付出积极且忠诚地努力。加之目前通过市场与合同尚无法完全规范基金管理人的行为,因而,以信义义务制度规制管理人行为实属必要。

1.契约型基金

契约型基金以基金合同为载体,投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权,托管人对基金财产予以保管并收取报酬,投资人享有基金财产的相关收益。契约型基金遵循信托法理,在投资人和管理人之间形成信托法上“委托人—受托人”的信托法律关系。因此,“契约型”基金又可名为“信托型”基金。契约型基金的运作治理模式如下:

实践中,该类基金有时通过资管计划的形式开展,委托人与受托人指签订资管合同,资管计划中的管理人系资管计划中受托财产的专业化管理者,依法完成资管计划的备案等程序,同时根据资管计划有关合同的约定管理、运用相应的受托财产并及时披露相应信息。与此同时,管理人是否致力于实现委托人利益最大化,依照勤勉尽责原则履行受托管理的职责,将直接影响到资管计划的设立目的(即合同当事人的合同目的)能否实现。

2.公司型基金

公司型基金为独立实体,该种基金通过发行基金份额的方式筹集资金以进行分散投资,并向持有人定期派发基金份额和红利。基金持有人为公司的股东,与基金之间是基于公司章程而成立的股东和公司的关系。基金按照公司法要求设有执行董事或董事会,董事对基金和基金持有人负有信义义务。如基金董事会将基金的投资与管理外包给基金管理人,则由基金管理人履行信义义务。公司型基金的运作治理模式如下:

 

  在以公司为组织形式的基金中管理人承担的信义义务则不仅限于资管领域法律法规中的规定还应根据公司法针对董事监事及高级管理人员的相关规定来承担其信义义务。《公司法》第一百四十七条规定,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”,该条还具体规定了具体行为准则,笔者认为可将其理解为信义义务规则在公司场景中的具体运用。

3.合伙型基金

  有限合伙型基金中,有限合伙人为投资人不参与基金运作,仅在其出资额限度内对基金债务承担有限责任;普通合伙人一般由基金发起人或其业务团队担任,管理合伙事务,并以全部财产对基金债务承担无限连带责任。合伙型基金可以由普通合伙人自行担任管理人进行管理,也可以委托其认可的外部管理人管理,两者均需按照法律规定办理相关手续,并取得私募基金管理人资质。合伙型基金特殊的管理和资产结构,使得其所有和控制几乎完全分离,普通合伙人因此而具备 “类受托人”性质。合伙型基金的运作治理模式如下:

 

笔者通过近期办理的有限合伙基金案件中发现实践中该类基金通常由发起人设立基金其子公司或者关联公司作为有限合伙的管理合伙人和基金管理人即GP负责运作该基金并对合伙债务承担无限连带责任投资者则通常以有限合伙人的身份进入不参与经营管理仅以其出资对合伙债务承担有限责任在有限合伙企业的基本法律制度中有名的“安全港规则”即指LP的行为如果被认定为对合伙企业有控制性行为则其很可能将与GP一样对外承担无限连带责任由此可见法律将不参与合伙事务作为对LP有限责任的隔离条件

概言之,抛开基金组织形式一说,其实质上都是投资人都是将资金交给基金管理人,并依赖基金管理人专业水平进行投资。从这一角度观察,信托型、公司型、有限合伙制等不同基金组织形式于当事人而言也只是在权利义务划分上存在差异。具体而言,信托型基金的设立以投资人财产转移为有效条件;公司型基金依照资产维持和资产不变的原则,将投资人的财产应锁定于公司之中,并由管理人负责运营和决策;有限合伙型基金最大的特点就是严格限制投资人介入基金管理,避免有限责任沦为投资人谋取利益、逃废债务的工具。

(二)信义义务在基金法律关系中的必要性

基金法律关系的本质就是委托—代理关系。实践中,基金管理的好与坏依赖于管理人的专业水平和尽职程度,而这两点恰恰都是很难直观观察到的,如管理人存在不实陈述那么委托人将面临极大风险。更为重要的是,基金运作本身就存在多样且重大的利益冲突,如收购交易中心管理人与目标公司管理层存在合谋,那么委托人将面临的情形将更为严峻。

1.基于信任危机与道德风险的必要性

实践中较为常见的情形是,投资者由于不知以何种标准评价、制约管理人,有些甚至对专业服务的内容都不了解,只能接受受托方事先拟定的格式条款。通常来说,基金投资者通过合同构建自我保护机制的过程中可能出现以下三种成本:第一,缔约成本,即当事人之间进行磋商并订立合同所产生的成本;第二,预见成本,即由于未来存在不确定性,对于没有预见到的情形导致的纠纷所产生的成本;第三,证实成本,即在遇到纠纷后,因无法向法庭或仲裁庭提出足够证据证明事实所产生的成本。但这仅是理论上的成本,由于人的有限理性、双方信息与能力的不对称和商业环境的复杂多变性等因素,上述成本很可能会超过其可能带来的收益,此时,委托人与受托人之间极易产生信任危机。而这种风险与即将可能发生的纠纷绝非合同法律关系所能调整的范围。

2.基于对投资管理业规范的必要性

由于投资管理专业性高,投资者作为消费者,很难评价服务质量,也无法识别服务质量与管理人行为之间的因果关系,而《消费者保护法》的制度供给非常有限,并不足以充分回应规范投资管理业的需求。与事前确立的、要求或禁止行为人实施某种行为的规则不同,信义义务要求独立第三方在事后对管理人的行为是否符合行为标准作出评价。具体而言,监管者可结合投资管理行业的实践,以行为规范清单指示管理人在各类情境中如何行事;法院则在尊重行业自治的前提下确定管理人行为是否合乎行业惯例与标准,鉴别管理人是否存在过错。

概言之,信义义务是高于法定义务与适当性义务的更为严格的上位义务要求其能在更为周全的范围内对基金投资者的权益予以保护而信义义务产生以及运用的必要性主要基于基金业务中常见的信任危机道德风险以及对投资管理业规范的需求


四、基金管理人信义义务的司法实践

信义义务理解成是一种新型的复合性法律义务该复合性表现在信义义务的具体内容由当事人在信托合同中约定,但合同中约定的信义义务必须接受法律的审视,即合同中没有约定的义务内容,法律规定自然补充填补空白;合同中约定的内容与法律强制性内容冲突的,则约定内容无效,而适用法律规定的强制性内容。

不仅如此信义义务的复合性决定了投资者不仅可以选择以合同纠纷提起违约之诉,还可以侵犯受益人权利提起侵权之诉。司法机关在审理信义义务案件时,不论投资者的诉由是侵权还是合同,皆应首先回归到信托合同,通过审视合同对信义义务的约定是否与法律强制性规定相一致,以确立信义义务的具体内容与履行方式,并在此基础上认定背信行为的事实判定背信责任。

(一)基金管理人信义义务的典型案例

基于上述内容可知,信义义务的本质是法定义务,但兼有约定义务。尤其在被动管理型信托中,受托人通过信托文件的约定减免了其主动管理、尽职调查等约定义务职责。在当今的司法实践中,委托人利益的维护与管理人信义义务的履行在越来越多的案件中得到支持与维护。笔者选取几则颇具代表性案例在此讨论。

在钜洲资产管理(上海)有限公司、上海钜派投资有限公司与周耀华其他合同纠纷一案中,案涉第三方财富管理机构钜派集团及旗下钜洲资产,与其投资人周耀华就其发行的私募股权投资基金之间产生的合同纠纷。法院认为钜洲公司在销售过程中未能妥善履行将适当的产品销售给适合的投资者的适当性义务,且涉案《私募基金合同》明确约定了募集资金所投资合伙企业的合伙人,在合伙人公示情况与《合伙协议》约定不一致时,钜洲公司作为基金管理人对此未作充分调查,仍将基金募集款项划款至合伙企业,存在严重过错。因此,其在基金募集、投资、管理阶段,钜洲公司均存在严重违反监管规定及管理人职责的行为。最终,基金管理人钜洲资产被判承担100%的赔偿责任,母公司钜派集团被判承担连带责任。

在陈杰与上海佑擎资产管理有限公司等合同纠纷一案中,案涉资产管理机构北京信文资本管理有限公司、信文资本法定代表人严锋以及案涉基金产品的总销售上海佑擎资产管理有限公司与陈杰之间的合同纠纷。法院认定信文公司存在未对陈杰进行回访确认、在“应收账款”的表述中存在对投资者的误导性陈述、尽职调查上未尽到审慎义务等违约行为,并因此认定信文公司构成违约,应当承担返还投资者本金的责任。最终,判决信文资本返还陈杰全部投资款及资金占用期间的利息。

在吴某诉华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷一案中,案涉信托项目受托方华澳国际信托有限公司与吴某之间的财产损害赔偿纠纷。上海金融法院经审理后认为,华澳信托有关项目负责人已经了解到委托资金来源于社会募集,并明知委托人系借用华澳信托金融机构背景进行资金募集,但未向质询及反映情况的投资者作出相应提示及采取必要防控措施。在信托存续期间内,华澳信托应委托人要求,对于实际并不存在的投资项目在未经任何调查的情况下出具虚假且足以误导投资者的《项目风险排查报告》,上述行为客观上促成犯罪分子的集资诈骗行为,对吴某的投资被骗受损负有一定责任。最终,法院判决信托公司赔偿投资者因非法集资造成的损失,该案为全国首例判决信托公司在通道类业务中承担民事侵权责任案件。

(二)我国基金管理人信义义务的相关法律规定

笔者结合办理过的案件,将与基金管理人信义义务最常用到法律依据总结如下:


五、结语

概言之基金管理人的信义义务应由法律规定当事人约定与自律规则三方面构成而信义义务的落实与否以及落实程度则应着眼于事情的全过程视角将内部监督控制与事后审查相结合具体管理人行为则是通过披露义务与合规义务来审视管理人是否充分履行信义义务

然而从司法实践中不难发现,在民事纠纷领域,投资者想要追究私募基金管理人的责任实属不易,因为《信托法》、《基金法》以及各类细分行业内的行政法规、管理办法等仅针对有关信义义务内容作出粗略规定。因而实践中常出现的一种情况是,即便管理人存在大量违反信义义务的行为,但由于资管计划合同由管理人事先拟定,导致投资人想要从合同层面进行维权变得十分困难。而当下中国司法环境中,无论是法院还是仲裁机构在认定管理人是否承担责任的依据仍然是看合同有无明确约定以及法律是否明确规定。当然,也有司法机关在处理此类问题时会充分考虑个案的具体情况,形成裁判规则来指导实践。

正如美国证券法权威路易斯•罗思教授所言“基金管理人规制是基金监管提纲挈领的把手。基金管理人是基金的灵魂,从募集、管理、投资和退出都起着核心作用,他们控制投资人的资产并作出投资决策,却由投资人来承担其决策和管理的结果。投资人面临基金管理人滥用权力或者懒惰懈怠的风险,需要法律干预以约束基金管理人的行为,实现投资者利益的保护。”



24
2021/09
有限合伙人抽逃出资,财产份额受让人的救济途径
编者按:《合伙企业法》第二十条规定合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。”同时也规定了对于合伙企业的债务,先以合伙企业的财产清偿,不足部分再由普通合伙人承担无限责任。可见,合伙人出资之后,财产所有权发生转移,而合伙企业财产只有在清算时才可以转移或者处分。《合伙企业法》也规定了合伙人的出资义务以及不履行该义务的法律后果,但是对于合伙人出资后又抽逃出资并没有规定,属于法律漏洞。

本文将通过本所正在办理的一起合伙财产份额转让合同纠纷,结合最高人民法院相关判例与《合伙企业法》、《民法典》等相关法律法规,探讨在《合伙企业法》没有规定的情况下,有限合伙人抽逃出资后,对财产份额受让人的救济途径。


一、基本案情
A证券公司委托B信托公司将其一部分资金用于对C有限合伙企业的出资,B作为C的有限合伙人与合伙人之外的增信人D签订了《补仓及远期财产份额受让合同》,以此来达到A投资资金的保本保收益的目的。A证券公司的另一部分资金贷款给C有限合伙企业用于清偿对债权人的债务,在此过程中,B信托公司通过C有限合伙企业执行事务合伙人E将其出质的资金也用于清偿对债权人的债务,致使C得到的清偿金额明显大于债权额。

由于债权人和B也有信托委托关系,清偿金额通过B信托公司再转到债权人账户,B信托公司在此过程中赚了差额,包括出资的资金。之后,由于《补仓及远期财产份额受让合同》约定的财产份额受让条件满足,B要求D受让其财产份额,后双方就此对簿公堂。

上述案例是本所律师正在办理的案件,本案还涉及众多其他法律问题,本文仅就该案中有限合伙人B是否涉及抽逃出资,及此情况下财产份额受让人的救济问题进行分析论述。


二、案情分析和法律适用
《合伙企业法》规定,合伙企业债务应先以其财产全部清偿,不足部分由合伙人承担连带责任。在本案中,在A证券公司提供给C有限合伙企业的贷款足以清偿债务的情况下,B仍通过执行合伙人将其出资用于清偿债务,致使债务人获得清偿金额远远大于债权额,其中的差价最终落入了B的口袋,其中包括其出资,类似公司股东的抽逃出资。

目光流转于事实与法律之间,2006年的《合伙企业法》并没有规定抽逃出资,包括抽逃出资的概念还有法律后果。实践中一旦出现这样的问题,无法可依,便产生法律漏洞。王泽鉴先生认为,法律漏洞,指关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定。虽然《合伙企业法》对抽逃出资没有进行规定,但是从设立有限合伙企业将专业能力和资金各自优势结合起来的初衷来看,一旦出现这样的问题就应该参照公司法及其司法解释关于抽逃出资的规定去追究相应的责任即其他合伙人可以要求抽逃出资的有限合伙人补缴或返还,并要求其承担违约责任。


三、就有限合伙人抽逃出资,受让人可能存在的救济途径

(一)抽逃出资违反强制性规定,财产份额受让合同无效

如前所述,在合伙企业没有规定抽逃出资的情况下,可以类推适用有关公司法及其司法解释有关抽逃出资的规定。根据《公司法》第三十五条规定:公司成立后,股东不得抽逃出资”和《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是, 该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”,若能将其《公司法》第三十五条认定为法律的强制性规定,根据已失效的合同法司法解释,则抽逃出资将致使财产份额转让无效。但是基于合同法鼓励交易的原则,法律的强制性规定认定过于严苛,一般需要该行为违反法律对社会、国家等利益的保护。况且2009年最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知中第十五条规定和第十六条提供了识别效力性强制性规定的多种因素,可以看出,违反管理性强制性规定,合同可能也无效;违反效力性强制性规定,合同也可能有效。再者也有司法判例青海天华阳光新能源投资有限公司与江苏澜凌实业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书(2018)最高法民终144号认为《公司法》第三十五条为管理性强制性规定。还有判例认为股权转让合同纠纷和抽逃出资属于不同的法律关系,如西安同发物业管理有限公司、张建国股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书“一审判决关于本案纠纷为股权转让纠纷,是张建国作为天尊公司的股东转让其股权,并不涉及天尊公司的注册资本的抽逃及公司资金的转移,同发公司辩称张建国抽逃天尊公司注册资本及转移公司资金与本案不属于同一法律关系,同发公司可另案处理的认定并无不当。”故此救济路径可能走不通,得另辟蹊径。

(二)财产份额转让合同是否存在可撤销的事由

《民法典》第一百四十八条规定:一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”欺诈是指故意隐瞒或者不告知真实情况。在本案中,但从B有限合伙人在签订财产份额转让合同之后抽逃出资,并不足证明其在签订合同时有欺诈的行为,需其它相关证据予以证明,否则难以认定其有欺诈行为。一般来说,可以从抽逃出资人签订前或签订时的行为,如为抽逃出资做准备而签署的相关文件或其他行为。财产份额转让纠纷可以类推适用公司法及其司法解释的相关规定。在对瑕疵股权受让欺诈的合同效力,司法实践却中也存在着诸多不同观点。2003年《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)规定:“有限责任公司股东未足额出资即转让股权,受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的,人民法院不予支持。”但是与上述规定不同的是,2003年《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第58条规定“当事人仅以转让方未出资、出资不足或抽逃出资为由请求认定股权转让合同无效的,不予支持;订立合同时转让方隐瞒未足额出资或抽逃出资的事实的,受让方可以请求撤销合同。”本文认为在股权及财产转让中,如果转让方欺诈,应对该转让合同予以否定评价,以此来保护受让方的利益。

(三)有限合伙人应当承担权利瑕疵担保责任,可请求减少合伙财产份额转让款。

权利瑕疵担保责任,是指转让人应担保第三人于转让标的之上不存在任何可主张的权利的责任,包括权利不存在之下次担保责任和权利不完整之瑕疵担保责任。B有限合伙人抽逃出资,造成合伙财产份额存在权利上之瑕疵,应该对瑕疵承担担保责任。根据《民法典》第五百八十二条规定:“履行不符合约定的,应当按照 当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依 据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以 及损失的大小,可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、 减少价款或者报酬等违约责任”,受让人可以请求B有限合伙人承担减少价款的违约责任。


四、总结
《合伙企业法》对有限合伙人抽逃出资没有进行法律明文规定,属于法律漏洞。从设立有限合伙企业的立法目的出发,充分利用有限合伙人的资金优势,可以类推适用公司及其司法解释有关抽逃出资的规定。而瑕疵财产份额转让的合同效力,或许可以从可撤销的角度探讨,或者不涉及合同效力问题,转而直接要求转让方承担权利瑕疵担保责任。



24
2021/09
基金法律关系视角中的信义义务(上)

目录

一、信义义务的背景介绍(上)

二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读(上)

三、基金法律关系中的信义义务(下)

四、基金管理人信义义务的司法实践(下)

五、结语(下)


近期,笔者参与办理了几起本所承办的基金合同纠纷案件,笔者通过办案发现,投资人或其代表向基金管理人主张权利时,往往会采取三步走策略:向证监会投诉——向协会投诉举报——提起诉讼或仲裁。该三步走策略可从两个层面进行理解,第一层是向基金管理人施压,即向证监会或协会投诉举报,该行为的目的在于向私募基金管理人施加压力,进则迫使其能够通过协商的方式解决问题,退则取得对应诉讼证据以备诉讼或仲裁。第二层则是通过提起诉讼或仲裁解决实际存在的问题与不可调和的矛盾。这是因为,投诉和举报解决的仅仅是行政责任层面的问题,如基金管理人不配合,或是管理人表面上并不存在违法违规,那么投资者对利益损失求偿的诉求则难以实现。从诉讼或是仲裁层面而言,针对如何认定管理人责任是实践中的重难点。此时,从某种程度而言,信义义务不仅在事前为基金管理人提供了行为标准,也在事后为约束基金管理人提供了事后裁量的依据。本文中,笔者将自身以及本所其他律师办案总结的有关信义义务的规定与适用情形等内容归纳如下,供同行交流、探讨。

    
一、信义义务的产生背景与发展沿革

(一)信义义务的产生背景

1.信义义务产生的历史背景与法律渊源

信义义务的上位概念是信义关系其内涵与外延均小于信义关系在信义关系中,信托关系是最典型的关系类型之一具体而言,信托则被固化为委托人基于对受托人的信任,使受托人为受益人的利益或特定目的而管理或处分财产的财产转移行为。早在美国19世纪70年代信义关系就开始被用于定义包括信托与其他和信托相类似的关系一方的事务或财产交托他人处理的关系,并开始独立地作为判决理由出现在司法实践中1726年的Keech v. Sandford确立了信托法中受托人义务的主要规则。关于信义关系特征最全面且权威的描述出现在美国学者Tamar Frankel《信义法》一书中Tamar Frankel将信义关系的共同特征概述为四点第一,受托人提供社会需要并且专业性较强的服务;第二,为有效服务,受托人被托付财产或授予权力;第三,这种托付产生受托人滥用权力或者服务未达预期的风险;第四,市场机制无法保护委托人免于这种风险,或者交易成本太高导致保护机制无法建立。

从法律渊源来看,该信义义务既来自普通法,也来自联邦制定法。1934年颁布的《证券交易法》第10b条的一般性反欺诈条款,禁止投资顾问从事任何欺诈、欺骗或操纵性的行为。1940年颁布的《投资顾问法》第206条与《证券交易法》第10b条的一般性反欺诈条款内容较为相似而信义义务也在司法实践中的发展历程中逐步被明晰认可SEC v. CapitalGains案中,作为被告的投资顾问在自己账户建仓后不久,推荐其客户买入进行长期投资,在股价上扬后,投资顾问迅速卖出股票而获利。美国联邦最高法院认为,这种行为构成《投资顾问法》第206条中的欺诈行为。法官在裁判书中解释,第206条隐含着国会对“投资顾问关系微妙的信义性质”的承认。这一意见也为后续判决所承认。1979年,美国联邦最高法院在Transamerica MortgageAdvisors, Inc. v. Lewis一案中认为:“正如我们此前认知,第206条设定了规制投资顾问行为的联邦信义标准……”“的确,《投资顾问法》的立法历史毫无疑问地表明国会意在施加可执行的信义义务”。据此,投资顾问作为客户的受托人,承担着以客户的最大利益为出发点行事的根本义务。该项义务的关键是要求投资顾问全面公平地披露所有重要事实,并且应尽其最大努力识别、减轻或消除任何重大利益冲突。

但是,关于信义义务具体标准和监管要求主要通过判例的形式体现,直至2019年6月美国证监会发布了《证监会关于投资顾问行为标准的解释》。该解释对信义义务的相关含义和行为标准进行了综合梳理与解读。投资顾问的信义义务基于其与客户之间的信义关系,无论客户是个人投资者还是机构投资者,服务内容是单一财务规划还是投资组合,信义关系始终存在,即信义义务要求投资顾问在任何时候都服务于客户的最佳利益。

2.中国法语境下的信义义务

从信义义务的产生背景与法律渊源可知信义义务这一概念属舶来品在我国学术界与实践中均存在较多观点与理论成果但回归实践仍应在中国法的语境下探讨信义义务的存在依据与具体内容

关于信义义务的基础性概括性的规定体现在信托法第二十五条受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”此外信义义务包括忠实义务与注意义务即勤勉善管义务)。其中,忠实义务,通常是指受托人在处理委托人的事项时不得从事与委托人、受益人利益相冲突的行为。这一点在信托法第二十六条第二十七条以及第二十八条中均得以体现而注意义务通常是指受托人应当具备能够妥善处理委托事务的水平和能力,并且勤勉、积极行事,不但要确保信托财产安全,还要在此前提下尽可能的为信托财产争取合理的收益。而该部分内容在《信托法》第二十五条第对管理人应尽的勤勉与善管义务作出规定。

通过分析相关法条可知信义义务在我国法律规定的范畴内具有以下显著特征第一信义义务是基于对于委托人和受益人最大化利益的保护其并非来源于信托合同或基金合同的约定即委托双方在签订合同时往往无法通过合同将其表现形式与具体内容全部明确而是由受托人即管理人根据实际情况自行判为断或不为某种作为的行为第二由于法律规定的模糊性,在发生纠纷时,受托人是否妥善履行信义义务,法院或者仲裁机构往往难以通过适用某一具体法律规则或者某项合同约定直接地进行裁判,更多需结合案件的整体情况去进行抽象、综合性判断。具体到本文所探讨的基金管理人信义义务将在下文中详细展开

(二)信义义务的核心内涵

通俗来讲,建立在委托人对受托人的信任与信赖基础的关系被统称为信义关系。信义义务的内容经提炼概括后可总结为包括忠实义务和注意义务。

忠实义务实质是要求受托人忠于受托目的和受益人的利益。忠实义务在诸多方面对管理人作出要求如消除信息不对称的义务;约束管理人行为,维护基金正常运营义务;禁止管理人侵占或分离投资人利益义务在消除信息不对称的义务中管理人负有减轻信息不对称有利于委托人做出正确决策,减少委托人的利益损失的义务从实践层面来看管理人要消除信息不对称带来的隐患需要履行适格义务信息披露义务与了解投资人的义务约束管理人行为,维护基金正常运营义务的实质是只有基金保持正常运营,才能保证投资人基本利益。实践中管理人在维护基金正常运营时需要注意合规公平对待与公平交易等义务的履行与前两项作为义务不同的是,禁止管理人侵占或分离投资人利益义务是禁止性的义务其要求管理人不得欺诈、不得自利或为他人谋利义务以及不得违反竞业禁止

注意义务通过为管理人设定业务标准来保障投资人利益,可以分为两个层次,一是遵守基本规则以保证获取平均收益,二是允许管理人发挥主观能动性获取超额收益。具体而言保证获取平均收益,管理人需要履行的义务包括亲自管理遵守投资程序与遵守投资规则等义务获取超额收益则要求管理人在执行投资决策时尽职尽责,以便发现最有利价格或者机会,实现投资人最佳收益。

此外,笔者通过实践案例中发现基金管理人的信义义务还可从“审慎控制风险”与“禁止利益冲突”两大核心宗旨进行理解:

1.以“禁止利益冲突”为核心的忠实义务

无论信义关系的具体主体与内容有何不同,禁止利益冲突规则几百年来始终是信义义务的核心规则。20世纪初,卡多佐法官在处理合伙人关于合伙机会的纠纷时指出,“合伙企业的管理者和积极合伙人,应当对合伙负有最完善的忠实义务。在允许交易各方保持一定独立性的交易中允许的众多行为,在存在信义纽带的人们中应被禁止。受托人应恪守比市场道德更为严苛的行为准则——诚实之外,还要求最精细的忠诚。”

通俗来讲,忠实义务则要求投资顾问不得将自己的利益凌驾于客户利益之上。为履行忠实义务,投资顾问必须全面、公正地向客户披露与顾问关系有关的所有重大事实。而利益冲突是指受托人的个人利益可能与受托人所负有的为受益人利益行事的职责相冲突。此处利益冲突并非指实际产生的,而是一种可能冲突的状态。只要个人利益的存在可能诱使受托人偏离仅为受益人利益行事的目标,即构成利益冲突。此时,法院并不考虑受益人利益是否实际受损。受托人是否存在无视或损害受益人利益的主观意图,也在所不论。

具体到实践中管理人要尽到忠实义务,至少通过充分、公平的披露,揭示所有可能导致其有意无意提供不公正建议的利益冲突。使得客户能够了解重大事实或利益冲突,并作出知情决定。

2.以“审慎控制风险”为核心的注意义务

实践中当投资人全权委托管理账户注意义务通常包括最佳执行的义务以及符合客户最大利益的频率来提供建议和实施监督具体而言最佳执行的义务是指投资顾问必须设法为每一个客户争取交易的执行,使客户在每笔交易中的总成本或收益在当时情况下是最有利的。而监督义务的范围将依据顾问的期限与性质来确定,基于持续关系或一次性财务规划而有所不同。一般来说,投资顾问的监督职责延伸到它向客户提供的所有个性化建议。

但应当注意的是,注意义务的核心是审慎控制风险,即在投资顾问有责任选择经纪交易商执行客户交易的情况下,争取客户交易最佳执行的义务当管理人为投资人提供投资建议时应符合客户最佳利益投资建议与此同时投资顾问提供投资建议时还必须对客户目标有合理的理解,包括为客户进行投资画像和了解客户投资指令,当投资计划付诸实践时还应对其进程进行监督与及时反馈由始至终保持积极与审慎

 
二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读

(一)《九民纪要》中信义义务的相关规定与解读

2019年11月8日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号,以下简称《九民纪要》)。《九民纪要》在第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中,明确“卖者尽责、买者自负”的原则;第72条规定了卖方机构的适当性义务;第七部分规定了“关于营业信托纠纷案件的审理”中针对受托人的重点审查内容,并明确提出“在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在‘受人之托,忠人之事’的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。”不仅如此,从《九民纪要》的系列规定得以看出,该纪要侧重于对金融消费者权利的保护,同时赋予受托人更高的管理义务。实践中,当底层融资无法按时兑付时,将会有大量投资者以受托人违反信义义务而要求其承担赔偿责任。因此,以《九民纪要》为线索对基金管理人信义义务进行重新审视显得尤为重要。

基于上述《九民纪要》相关规定可知,资产管理领域的信义义务可作如下解读:

1. 信义义务本质是法定义务,也包括约定义务。即当管理人在投资管理过程中,如法律法规与资管合同均对受托人应负的信义义务有规定,且法律法规的信义义务是强制性、效力性规定,则优先适用法律法规的义务规则;如法律法规规定的信义义务是倡导性规定,则遵循当事人意思自治优先适用合同约定的信义义务规则。

2.由于信义义务来源较为广泛,其较难通过合同穷尽约定。实践中,投资管理人信义义务的来源规则往往散见于细分行业相关的法律法规、各级政府部门监管规定、行业自律文件、资管合同(合伙协议)、行业公认的职责与管理水平、职业道德、从业纪律、管理人制订的各项风险控制和内部控制制度等。

3. 《九民纪要》第九十四条规定,“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持”。该条规定了管理人应针对所履行的义务进行举证,即信义义务采取举证责任的倒置。

信义义务的恪守义务与违反后果

如基金管理人违反信义义务置投资者利益于不顾那么其不仅将可能面临民事责任更有甚者还将面临行政处罚与刑事责任

首先,违反信义义务应当承担民事责任的情形。《九民纪要》第94条规定“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持”。该条规定为违反信义义务承担民事损害赔偿责任提供了依据。除损害赔偿外,返还获利亦是受托人应当履行的责任之一。根据《证券投资基金法》第一百二十九条规定,“基金管理人、基金托管人有前款行为,运用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”

其次,违反信义义务的同时如若还违反了行政法规,将有可能被行政机关处以行政处罚。实践中,有的基金管理人利用基金产品的资金拉抬证券价格,为掩盖从业人员个人控制的账户出货等“老鼠仓”行为,被证监会处以行政处罚。该行为显然违背忠实义务。

最后,如违反信义义务的行为达到构成刑事犯罪的程度,管理人还可能会被司法机关追究刑事法律责任。实践中,有的管理人擅自挪用托管资金,不仅违背了忠实于委托人利益的义务,还有可能构成挪用资金罪。



24
2021/09
抵押权预告登记的法律效果

在《民法典》实施之前,关于“抵押权预告登记”性质及法律效果的争议就一直存在。在“抵押权预告登记不具有物权效力”的观点成为主流后,伴随着《民法典》的出台,相关问题的争议热点也转而聚焦于“抵押权预告登记何时失效”这一问题之上。

本文拟通过总结笔者近期的办案经验并结合历史案例检索结果,对抵押权预告登记的法律效果及与之联系紧密的“阶段性连带担保责任”问题进行梳理、探讨。


图片一、《民法典》实施前——抵押权预告登记物权效力之争图片

通过过往判例检索和盘点原先的裁判观点对于“抵押权预告登记”是否具有抵押权的效力的问题存在争议

“肯定说”的裁判观点认为在不动产登记中心中记载的预告登记信息明确记录了标的物地址权属人/买受人信息担保范围价值等信息任何人可以通过上述信息确定特指的标的物且不会产生歧义可以认为“抵押权预告登记”实际上起到了抵押权登记同样的公示作用因而应当承认其物权属性并依此支持预抵押权利人要求优先受偿的主张

“否定说”的裁判观点认为“抵押权预告登记”与属于物权登记的抵押权登记在制度设立层面上存在明显差异,前者的性质实际上是一种债权登记。最高院公报案例(2012)沪二中民六(商)终字第138号案中法院认为,“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力”。后续案例如(2016)粤01民终17716号案、(2019)湘民终224号案、(2021)辽01民终479号案等均沿用该裁判说理。本文亦持“否定说”之观点。

另外对于部分既有裁判观点中依据物权法第二十条或民法典第二百二十条之规定认为“抵押权预告登记”具有排除抵押人处分行为之物权效力的观点最高院林文学等法官在《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文中予以释明,文中观点认为:“当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时,其能获得较之其他担保物权人更为优先的顺位,而不在于防止抵押人再次处分标的物,因此并无民法典第二百二十一条关于‘预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力’之规定适用的余地。”由此可知相关法条之规定也不具备从权利功能的角度侧面肯定“抵押权预告登记”物权效力的作用



图片二、《民法典》实施后——抵押权预告登记失效与否的裁判分歧

     关于抵押权预告登记失效与否的认定,部分法院认为,预抵押权利人应当承担预告登记转正的注意义务,在主要义务人即购房者未及时办理的情况下,预抵押权利人应当在法律规定的90天内通过催告或者起诉的方式要求主要义务人作为,否则预抵押权利人应当承担抵押权预告登记因届满失效而产生的不利后果。例如,在浙江省高级人民法院作出的(2020)浙民终739号《民事判决书》中载明:“如果预告抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记,或者自能够进行不动产登记之日起三个月内,抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记,对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形,抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的,一般可以对抵押物享有优先受偿权。原审中上诉人公司认可其无法提交证据证明其作为抵押权人已采取催告或其他措施督促抵押人申请正式的抵押登记,据此,上诉人公司无法享有优先受偿权。”部分法院所持观点与上述观点不同认为因主要义务人过错导致未及时转为正式抵押权登记的,即使起诉之日距可以办理正式抵押权登记之日已超过90天,也不应认为预告登记失效,预抵押权利人的优先受偿权仍应被支持。例如,在江苏省高级人民法院作出的(2017)苏民终406号《民事判决书》中载明:“虽然物权法规定‘自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效’,该规定明确的‘三个月后失效’是针对的能够进行不动产物权正式登记而怠于办理登记手续的情形,但本案中由于被上诉个人迟迟不办理所购房屋的产权证,致办理抵押登记的条件不具备,而被上诉公司非房屋买卖合同的当事人,无权要求办理争议房屋的产权证。故购房人的行为是导致抵押登记条件不具备的原因,案涉房屋未能办理正式登记其责任不在被上诉公司。”

笔者认为,第一种思路无疑对预抵押权利人施加了更为严苛的注意义务,这将导致类似房地产开放商与银行间预售楼贷款合作业务推进难度和成本增大——银行除了将要在很长一段时间内承担对大量预售房屋抵押权预告登记“转正”事项的注意义务外,还要时刻监控客户因预售商品房房价下跌而直接失联、断供的情形,使得贷款银行在承担贷款无法坠毁的风险的同时还要承担沉重的注意义务,这样的风险及责任分担模式明显欠妥。

总结一下:通过对比两种审理思路可以得出结论,在《民法典担保解释》进入裁判主要援引的法律依据后,即使抵押权预告登记因正式的房产登记未能办妥而导致无法“转正”,但是,只要法院认定未及时办理预抵押登记转正的过错不在预抵押权利人,则法院可以直接通过判决确认抵押权正式成立,而无须判决认定预抵押权利人只有在房屋办理正式抵押登记后才能主张抵押权。


三、抵押权预告登记“转正”条件图片

《民法典担保解释》第五十二条主要列举了三种抵押权预告登记因不具备抵押权登记条件而无法享有优先受偿权的情形,即“未办理建筑物所有权首次登记”、“预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致”、“抵押预告登记已经失效”。

其中,“建筑物所有权首次登记”的概念系参考原国土资源部印发的《不动产登记操作规范(试行)》中规定的不动产的四种登记方式,与变更登记、转移登记和注销登记分别对应不动产物权的设立、变更、转移和消灭四个阶段,也即一般所说的“大确权”。因此,只要开发商办理了商品房的权属初始登记,即满足了该适用条件;对于“预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产”的一致性适用条件,实际上是法院在实质审查时确定预告登记信息与房产实际信息是否相同的必要要求,一般情况下均能满足。因此,《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文指出,在满足前述适用条件的情况下,结合法院对于抵押预告登记未失效的认定,“预告登记权利人即可主张已经取得抵押权,而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权”。


四、关联问题延伸:预售房开发商“阶段性连带保证责任”免除问题图片

1.为何有此种合同义务的设定?

在涉及预售楼的按揭贷款中“抵押权预告登记”不具备物权效力贷款银行的贷款风险处于敞口期在无法限制风险敞口的情况下预售楼按揭贷款业务显然无法吸引银行资金的投入为了弥补缺口由处于购房资金链终端的预售房开发商提供担保成为了一种“三赢”的选择——开发商通过提供连带保证吸引银行资金投入促进了银行资金流通同时也满足了买受人的基本需求

2.主要裁判思路及反思

一般情况下,预售房开发商的阶段性连带保证责任”常通过两种形式确定,一种是直接在贷款银行与购房者签订的预售房按揭贷款合同中直接载明,另一种则是通过预售房开发商与贷款银行签订担保函形式的独立文件确定其担保责任。

通过相关案例检索,法院对于“阶段性连带担保责任”因何结束及何时结束的问题存在不同的理解。笔者通过总结办案经验发现,开发商经常通过援引“情势变更”说理,企图引导法官突破合同约束以否定其“阶段性连带担保责任”,而银行则是主张应当严格依照合同明确约定的到期条件判定开发商的担保责任期限。例如,在山东省淄博市中级人民法院作出的(2021)鲁03民终1011号案中,该院认为应当严格依据合同约定判定开发商的担保责任是否免除。该案中,房地产开发商在案涉《个人一手房贷款合同中》约定其“保证自借款人办妥房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证起不再承担新的保证义务和责任”,由于购房者未能办理抵押权预告登记“转正”手续,前述担保责任期间的有效且未终止,因而开发商应当承担连带担保责任。与前述裁判观点相反的裁判观点则认为不应当机械式地适用合同条款,而应当理解造就这样的合同约定的原因,即先前我们提到的弥补贷款银行享有的抵押权预告登记“转正”前的风险敞口,在通过认定预告登记已“转正”或者由于银行怠于行权要求相关当事人办理“转正”登记导致预告登记失效等情况下,开发商的担保责任被判决免除。

笔者认为,“阶段性连带担保责任”系基于保障贷款发放到位后贷款银行的“担保空置期”平稳过渡的目的设立的,鉴于《民法典》实施前并无法院直接判决抵押权正式生效的依据,法院裁判思路的分歧不可避免。而当《民法典》规则正式成为裁判依据后,在法院通过《民法典担保解释》第五十二条之规定认定银行抵押权回溯生效的情况下,如何处理好在购房者不配合“转正”办证的情况下以哪一方名义办证、是否以代位的形式办证的问题,才是解决法院判解实际落地的关键笔者设想如果将协助办证的责任分配予开发商即由开发商承担支付“转正”登记时所需缴纳的产权契税等责任这样的责任分配模式并未超出“阶段性连带担保责任”约定设立的预期,并为相应义务人提供了抵押权预告登记“转正”过渡期间的行为指引

 


法条链接图片

1.《民法典担保解释》

第五十二条 当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

2.《民法典》

第一百五十九条  【条件成就和不成就的拟制】附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

第二百二十一条  【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。



 

14
2021/09
私募基金登记备案及合规运作的实务要点(二)

私募基金产品备案是业内常识,在私募基金登记备案及合规运作的实务要点(一)中,作者详细介绍了私募基金登记的条件以及私募基金管理人应当遵循的登记备案要求。但是在实践中,私募基金产品未备案的情况依然存在。若是管理人不履行办理备案手续的职责就对外投资,对基金合同的效力以及认定存在何种影响?管理人是否需要承担责任?若是需要承担责任,那么管理人应当承担何种责任?下文笔者将根据办理相关业务的实践经验,从《民法典》和私募基金相关法规出发,对私募基金产品未备案与基金合同效力的关系问题进行分析并提出建议。


一、基金合同是否属于未经备案不可生效的合同
(一)《民法典》有关合同生效的规定

《民法典》合同编第502条第1款、第2款规定:“ 依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”按照笔者对上述条款的理解,如果存在《民法典》以外的法律、行政法规规定基金合同应当办理备案手续方可生效的,则未办理基金产品备案,相应的基金合同不可生效,但如果办理基金备案手续并非合同的生效要件时,则不会影响基金合同的生效。

(二)私募基金相关法规有关合同生效的规定

《证券投资基金法》第94条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第8条以及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第11条均要求私募基金管理人应当在募集完毕后的20个工作日内办理备案手续,且完成备案后方可进行投资运作。然而,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条以及第9条规定,管理人设立私募基金管理机构和发行私募基金无需经过行政审批,且规定中强调了私募基金产品未经备案不会对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可产生影响。由此可知,私募基金的备案管理仅是在政府监管下的自律管理,属于程序性监管自律的要求。虽然登记备案是私募基金合规运作的首要前提,但并没有明确规定私募基金未进行备案时,基金合同不生效。理论上来说,在基金合同形式合法的情况下,私募基金管理人未办理备案登记并不会影响合同效力,也不会导致双方的投资行为无效。


二、未经备案是否将导致合同无效

认定合同无效应当依照《民法典》合同编合同无效的五种情形,若法律法规规定基金产品的备案属于强制性规定,那么未经备案可能导致基金合同无效。《证券投资基金法》第134条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条均规定了,私募基金产品未备案的,对相关责任人员给予警告和罚款的处罚措施。通过这些惩罚性规定可以看出,私募基金管理人未对基金产品备案,只会受到行政处罚,且没有法律、行政法规明确规定基金产品未备案,基金合同将违反效力性强制性规定。笔者认为,私募基金产品未备案并不当然导致基金合同无效。然而,司法实践中,法院对基金产品备案是否导致合同未生效或无效的问题观点不一。

(一)未经备案合同有效的案例

在骆某山与深圳市骏业基金管理有限公司、何某入合同纠纷案中,2015年9月24日,巍某与骏业基金签订《基金认购合同》,巍某认购5份粤融进取5号股权基金,金额合计50万元,然而该基金产品未经备案。法院亦认为基金产品未备案不构成合同无效。首先,对合同效力的判断应以《民法典》合同编的相关规定作为依据。其所违反的强制性规定是证监会制定的《私募监管暂行办法》,属于部门规章,不属于法律或行政法规,也没有证据显失违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益,因此,基金产品未备案不能直接导致私募基金合同的无效。

在戴某庭与信葵资产管理(上海)有限公司委托理财合同纠纷案中,法院认为,虽然基金产品未经备案,但原、被告签订的管理计划系当事人真实意思的表示,并无法律、行政法规规定的无效情形,因此基金合同有效。

(二)未经备案合同无效的案例

在何某潮与徐某委托合同纠纷案中,原告何某潮委托被告徐某购买摩根私募基金,然而摩根私募基金并未在我国证监会申报、备案、核准。法院认为,私募基金公司受到我国证监会监管,私募基金公司的所有项目必须向证监会申报备案核准才可募集。严格禁止任何私募基金公司或个人,以任何名义进行非法的私募基金行为。因此,即使被告徐某代原告何某潮购买摩根私募基金的事实成立,亦属于非法的私募基金行为,应当认定基金合同无效。

在李某超、黄某鑫委托合同纠纷案中,一审法院认定,管理人无相应资格且基金产品未经备案,不构成基金合同,构成委托理财合同,但二审法院认为,上述事实违反了《证券投资基金法》第12条对管理人资格的要求和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第4条、第5条的规定,认定因基金产品未备案,基金合同无效。


三、小结

与公募基金对基金管理人的许可制及高管人员的审批制这种严监管的政策不同,目前对于私募领域的政策和规章更着重于尊重当事人的意思自治,给予了更广泛的自治空间,在监管上采取了相对灵活和宽松的方式。对私募的登记备案更多是作为一种程序性要求,而非实质性的准入条件。当前司法实践对私募基金产品备案是否导致合同无效的问题观点不尽相同,但上述认定合同无效的案例并非详细论证其理由,笔者认为,依据此认定合同无效是较为牵强的。若基金合同不存在主体不适格、意思表示不真实、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等问题,基金产品未经备案不会导致合同无效。

虽然未备案对合同效力不会产生影响,但在司法实践中,基于对投资人的保护,管理人不履行备案职责也将要承担责任,在此类案件中裁判结果往往要求管理人返还认购款。因此,管理人在投资前应当履行向监管部门备案的义务,尽到审慎注意义务,尽职尽责。

 
法规链接

1.《证券投资基金法》

第九十四条  非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。

第一百三十四条 违反本法规定,未经登记,使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处三万元以上三十万元以下罚款。

2.《私募投资基金监督管理暂行办法》

第五条 中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。

第八条 各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:

(一)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别。

(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件。

(三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议。

(四)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。

第九条  基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

第三十八条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处3万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处3万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。

3.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》

第十一条 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同)等基本信息。

公司型基金自聘管理团队管理基金资产的,该公司型基金在作为基金履行备案手续同时,还需作为基金管理人履行登记手续。



14
2021/09
承包人对发包人主张承担第三方维修费用的抗辩路径

建设工程自竣工验收合格后即进入质量保修期。在质量保修期内,对于建设工程的质量问题,承包人有保修义务。但现实中,出于承包人拒绝维修或无维修能力,发包人因时间紧迫无法等待承包人维修等原因,发包人往往需要委托第三方进行维修,并由承包人承担第三方维修费用。此时,发承包双方针对第三方维修费用的承担易产生争议。笔者办理的一个案件中,发包人针对质量保修期内的工程质量问题,未通知承包人维修,而直接委托第三方维修,并主张在承包人工程质量保证金中抵扣第三方维修费用,双方产生争议。笔者以下从承包人抗辩发包人主张承担第三方维修费用有哪些路径角度展开论述。


一、维修内容不属于保修内容
建设工程质量管理条例第三十九条规定:建设工程实行质量保修制度。第四十一条规定:建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”依据上述规定,承包人应对在保修范围和保修期限内发生的质量问题承担保修义务,对不在保修范围或保修期限内发生的质量问题不承担保修义务。因此,若维修内容不在保修范围或保修期限内,相应第三方维修费用不应由承包人承担。

(一)维修内容不在保修范围内

建设工程质量管理条例第三十九条亦规定:建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”依据上述规定,承包人向发包人出具的《质量保修书》将明确建设工程的保修范围。在发生第三方维修时,承包人应首先核实维修内容是否属于保修范围,需维修的质量问题是否因发包人或第三方损毁所致。如不属于保修范围,承包人无需承担保修责任,即无需承担第三方维修费用。

(二)维修内容已过保修期限 

建设工程质量管理条例第四十条规定:在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。依据建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条的上述规定,判断维修内容是否已过保修期限,需结合关于最低保修期限的规定及《质量保修书》关于保修期限的约定综合判断。在发生第三方维修时,承包人应首先核实维修内容是否已过保修期限。如已过保修期限,承包人无需承担保修责任,即无需承担第三方维修费用。


二、发包人未充分履行维修通知义务
(一)承包人在保修期内对工程质量问题进行维修既是义务,也是权利

依据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定,承包人在保修期内对工程质量问题进行维修是承包人的义务。但同时,《房屋建筑工程质量保修办法第九条规定:房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故,施工单位接到保修通知后,应当立即到达现场抢修。第十二条规定:施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任。”依据上述规定,针对保修期内的质量问题,发包人应优先由承包人进行维修,仅在承包人不履行维修义务时,发包人方可另行委托第三方进行维修。综上,承包人在保修期内对工程质量问题进行维修既是义务,也是一种权利。

(二)发包人应在已通知承包人进行维修,且承包人明确拒绝维修或明显无维修能力的情况下,方才有权委托第三方进行维修

依据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条的上述规定,对保修期内的工程质量问题,发包人应首先通知承包人进行维修,只有在承包人明确拒绝维修或明显无维修能力的情况下,方才有权委托第三方进行维修。在具体履行通知义务上,发包人应满足诚实性用原则,具体体现在对通知形式、通知内容及通知的维修期限等方面。1.通知形式上:发包人应优先采用合同约定或符合双方沟通惯例的通知方式;2.通知内容上:发包人应向承包人明确告知存在的质量问题,并明确要求承包人履行维修义务;3.维修期限上:发包人要求承包人进行维修的期限应具有合理性。如发包人未经通知径行委托第三方进行维修,导致承包人无法对质量问题进行核查,在后续争议解决过程中无法判断维修的工程量和质量问题出现的原因,从举证责任分配角度,人民法院有可能认定责任主要在于发包人。

关联案例

福建章诚隆建设工程有限公司与厦门经济特区房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督案【案号:(2014)民抗字第80号

最高人民法院认为:

首先,按照双方合同约定,对于工程质量问题的维修,发包人应当先行电话通知承包人指定的工程保修负责人前来领取《保修通知书》,只有其保修负责人逾期未来领取的情况下发包人才可另行委托其他施工单位进行维修。对于通知义务的履行,应由发包人承担举证责任。本案中,鉴于发包人无法提供证明其已通知承包方的电话录音证据,故应承担举证不力的法律后果。

其次,本案相关证据表明,发包人在发出函件要求承包人进行整改之前,已经委托第三方对诉争工程进行整改,鉴于其又无法证明已经提前履行了通知义务,故可认定发包人违反了合同约定的相关程序。发包人虽然以公证的方式进行了证据保全,但证据保全发生在委托第三方进行整改施工后,无法证明整改之前的工程情况。因此,对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果,应由发包人承担主要责任,承包人仅承担未及时提出反对意见、进行会商的次要责任。


三、第三方维修费用不合理

实践中,以商品房类建设工程为例,发包人径行委托第三方维修主要发生在发包人向商品房买受人交房前后。此时的维修有二个典型特征,一是维修内容繁杂;二是维修时间紧迫。由此上述二个特征,发包人径行委托第三方维修的价格通常远高于日常市场公允价。

在司法实践中,当发承包双方对第三方维修费用是否合理发生争议时,法院通常会将相应举证责任分配给发包人,即发包人需举证证明第三方维修费用的合理性,否则,发包人需承担举证不能的不利后果。通常情况下,发包人是难以充分举证的,一方面是由于维修内容繁杂,发包人与第三方签订的《维修合同》难以明确具体的施工范围、内容及价格等;另一方面是由于维修时间紧迫,导致报修单、维修记录、现场影像资料、工程量签证、验收单等资料缺失,从而无法确认具体维修项目。如发包人仅提供无具体施工范围、内容及价格等关键合同要素的《维修合同》,发包人与第三方的《结算书》及支付凭证,是不能被认定为已对第三方维修费用的合理性完成举证责任的,发包人需承担举证不能的不利后果。同时,承包人也可从第三方维修方案、材料选取的必要性、合理性,价格对比等角度主动举证证明第三方维修费用不合理。


四、结语
在工程质量保修期内,承包人应积极履行质量保修义务。在发生发包人委托第三方维修的情况下,承包人可从维修内容不属于保修内容,发包人未充分履行维修通知义务,第三方维修费用不合理等角度进行有效抗辩,避免损失扩大。



06
2021/09
多层嵌套交易结构项下差额补足协议的性质及效力认定(二)

通过多层嵌套交易结构项下差额补足协议的性质及效力认定(一)涉及到差额补足协议相关司法实践的总结,可以知道差额补足协议的性质对于各方权利义务认定、判决结果走向等均有影响,因而协议性质一般都会成为该类信托纠纷审查的重要焦点。差额补足协议的性质对案件的影响常常体现在合同效力认定、管辖权认定、适用法律问题等方面。


一、对合同效力的影响

(一)被认定为独立合同,效力不受其他合同的影响

在具体个案中,如法院认定差额补足协议具有独立性,则意味着不同于被认定为保证担保与债务加入,此类法律关系不存在从属性,不依附于任何在先义务,不会因在先债务是否存在、是否生效而影响其效力。

2019)最高法民终1524争议焦点便是《差额和受让协议》是否有效,协议效力的关键在于其差额补足协议的性质是保证合同还是独立合同。差额补足义务人郭主张《差额和受让协议》性质保证合同,具有从属性,信托受益人安康与仁建公司不存在债权债务关系,即主债务关系不存在,因此从合同《差额和受让协议》应当无效。法院根据《差额和受让协议》条款的具体内容认定本案中的《差补和受让协议》具有信托受益权转让合增信担保双重作用,郭某义务是补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权。该差额补足义务属于郭东泽作出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立性。因此,法院认定本案差补协议具有独立性,且不违反法律行政法规,应当有效。

在本案中法院即是通过确定差额补足协议的性质从而认定差额补足协议的效力。在接触该类资管计划交易结构过程中,投资者应当注意协议相关条款的表述,判断协议的性质,从而规避相关风险,最大限度维护自身权益。

(二)差额补足协议被认定为从合同,可能会因主合同无效而无效

如差额补协议被认定为保证担保或债务加入,根据《民法典》的规定,保证担保系主债权债务的从合同,成立与变更等都从属于主债权债务,一旦主债权无效、灭失或有瑕疵,均可能将导致保证合同无效或灭失。除此之外,如差额补足协议被认定为保证担保合同,其可能会因为未经公司内部决议而无效。

《公司法》第十六明确规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《公司法》第十六条实际上明确将公司为股东或者其他人担保进行了区分。如公司是为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议;如公司是为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议均可

在上述两种情形中,可以确定的是无论是为股东或者为他人担保,均需要经过股东会或者董事会决议,否则也可能导致担保合同无效。如在此种情形下差额补足被认定为担保合同,而协议未经过公司决议程序,则可能被认定为无效。根据《公司法》和章程的规定,担保协议须经股东会或股东大会决议,而差额补足协议仅经过公司董事会决议同意提供担保也有可能构成无权代表。

如在(2019)最高法民终1438号案中,法院将乐视公司出具的承担差额补足义务的函件认定为债务加入(见多层嵌套交易结构项下差额补足协议的性质及效力认定(一))。在本案中值得注意的是,虽然一审法院并未将差额补足协议的性质并认定为担保,但一审法院认为根据《公司法》第十六条的规定,公司为公司股东或者实控人提供担保的,须经股东大会或董事会作出决议,而乐视公司为乐视控股承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。在认定某银行是否为善意相对人方面,法院认为某银行作为专业的金融机构,应当知晓《公司法》和行业监管部门的相关规定,对乐视债务加入的承诺应加强合法合规性的审查。因此,中信银行应当知道乐视网出具的函件既未经股东大会决议亦未经董事会决议。对此,中信银行存在过错,不能认定为善意相对人。最高法院肯定了一审法院的观点,并据此认定乐视作为上市公司,其相关人员未经依法决议,擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务,不能认定为属于公司的意思,依法不应当认定乐视网为承诺函的出具主体。

根据该案可知,即便法院虽然并未将差额补足函件认定为保证担保,但是基于基于举轻以明重的法律原则,债务加入的义务显然更重于保证担保,如不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制,则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定,使该条形同虚设,也使得公司经营的风险大大增加。


二、对管辖权的影响

差额补足协议的性质对管辖权的影响主要体现在若差额补足协议和其关联协议都对管辖作出了约定,应当适用哪份协议确定管辖法院?在差额补足协议被认定为独立合同的情形下,因其是独立其他相关联合同的法律关系,其约定的管辖应当有效,权利人可以请求差额补足协议约定的法院对该独立的法律关系进行审理。

如差额补足协议为担保性质,则管辖受到主合同影响根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第二十一条:主合同或者担保合同约定了仲裁条款的,人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的,应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的,应当根据担保合同确定管辖法院。根据该条可知,如差额补足协议被认定为担保合同的,差额补足协议中的管辖条款适用则存在两种情形。一是在主合同和差额补足协议均约定了由法院管辖且不一致的情形下,债务人可以单独起诉且仅起诉担保人的,按照差额补足协议的约定确定管辖法院,债务人一并起诉起诉债务人和担保人,应当根据主合同确认管辖法院,差额补足协议的约定的管辖条款则不予适用。二是在差额补足协议约定了仲裁的情形下,应当综合考量后确认由法院还是仲裁机构管辖。


三、对适用法律问题的影响

    如差额补足协议被认定为保证担保性质的合同,则应当适用《担保法》或《民法典》关于保证合同的约定,笔者主要从民法典的角度进行阐述。《民法典》第686条规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担责任如保证人自愿承担连带责任,需在协议中明确约定。而《担保法》的规定则与之恰恰相反

   根据《民法典》第692条对保证期间的规定,没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。实践中,如债权人与保证人签订保证合同中,约定为:保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算,直至主债务本息还清时为止。 约定的保证期间早于主债务履行期限此类表述会被认定为没有约定或约定不明确,保证期间依照6个月计算。此外,根据我所律师办理此类案件相关经验,无论差额补足协议的性质最终认定为保证担保或是其他,绝大多数差额补足协议不会明确保证期间,即此时计算保证期间的依据一般为主债务履行期间届满之日起六个月在不同的资管计划交易结果中,对主债务履行期间的认定存在差别,但是一般均为计划的清算日或者终止日。


四、小结

概括而言,差额补足协议性质的认定对具体案件的走向均有重大影响。就差额补足协议引起的纠纷,首先应当对协议涉及的条款进行定性,研究差额补足协议的性质问题,提前规避相关风险,切实维护当事人最大权益。除此以外,投资人在签署差额补足协议时应注意协议的签署主体,把握合同相对性原则,避免相应安排触犯金融领域的禁止性规定。最后投资者当重点审查差额补足的触发条件,以便在维护自身权利时进行主张和举证。




/15
GO
相关搜索
地址:广州市天河区珠江东路11号高德置地秋广场F座16层 邮编:510623
电话:020-83277990
传真:020-83277008
邮编:510623
邮箱:mingsi1705@163.com
扫一扫关注公众号