【编者按】根据刑法第175条的规定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的”，构成本罪。我国对高利转贷罪的规定较为简单，但司法实践中运用该罪名不少。现结合明思律师在办理类似案件的经验对本罪的认定进行分析，以馈读者。 

出于资本营利的目的，个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金拆借行为，可能产生民间借贷、高利贷与高利转贷等法律问题。其中，民间借贷本身是合法的，受到法律保护；高利贷则违反法律规定，但在正常情况下不构成犯罪；高利转贷行为因违反了刑法的禁止性规定，若达到立案标准，则有可能构成犯罪。司法实践中，以上三种情况有可能同时存在，由此形成刑民交叉的法律关系。 

一、本罪的立法背景与法律规定

高利转贷罪初设于1997年，其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来，我国进入社会主义市场经济时代，个人与企业出于自身发展的考虑，对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度，贷款的审批程序非常严格，且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下，部分个人与企业利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业，并从中牟利的情况并不少见。高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力，但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序，维护信贷市场稳定，国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

从刑法的规定来看，高利转贷罪的构成要件为“牟利目的＋转贷＋数额较大”，具体而言：1、牟利目的是指行为人转贷的目的是为了获取利益，譬如赚取利息差价或者为了获得其他方面的对价。若行为人主观上并无牟利的目的，譬如仅是受人之托以自己的名义向银行贷款后再转借他人，则不构成本罪；2、转贷是指资金来源必须是金融机构，以自有资金进行拆借不构成本罪。但是，若自有资金与贷款本身具有直接的牵连关系，亦有可能构成本罪；3、数额较大。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条的规定，本罪的立案标准为“（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。”，由此可见我国是从犯罪所得与行政处罚前置两个角度控制本罪立案标准的。

二、司法实践情况

从裁判文书网等官方网站公布的数据来看，以本罪起诉的案件共193起，且呈现出逐年递增的趋势。从案发地来看，主要集中在广东、四川、湖南、湖北等地。从刑罚来看，本罪的处罚相对较轻：缓刑率为22.3％，高于一般犯罪；免予刑事处罚率为4％，也高于一般犯罪。司法实践中，构成本罪的常见情形有以下三种

1、提供抵押，获取银行贷款后高利转贷。典型的为案号为（2018）辽1421刑初310号的案件。在本案中，被告单位以用途为流动资金为由，通过提供抵押的方式向银行以5‰的利率获得贷款200多亿后以7‰到45‰的利率转借给其他企业，违法所得3000余万，法院认定被告单位及其直接责任人构成高利转贷罪。

2、编造项目，获取银行贷款后高利转贷。典型的为案号为（2018）辽1421刑初310号的案件。在该案中，行为人通过编造虚假的贷款事由向银行申请贷款，并将获取的贷款转借给他人获取利息，构成高利转贷罪。

3、个人犯罪。本罪常见的犯罪主体为单位，但个人亦可构成本罪。在案件编号为“（2017）粤1402刑初20号”的案件中，被告人以房产抵押的方式获得贷款后转借给某企业，利用利息差非法获利30余万，构成高利转贷罪。

以上为高利转贷罪较为典型的情况，同时笔者观察到，本罪容易与其他犯罪构成竞合关系。譬如，在通过虚构项目获取贷款后转借的情形中，若行为人客观上并无偿还的能力或者主观上无偿还贷款的意愿，则同时涉嫌高利转贷罪与贷款诈骗罪。根据刑法竞合犯罪从一重的处理原则，高利转贷罪是轻罪而高利转贷罪是重罪，应以贷款诈骗罪定罪处罚。

三、本罪的若干争议问题研究

1、关于本罪犯罪数额巨大的认定。高利转贷罪属于经济犯罪，以犯罪数额作为立案与量刑的主要依据。问题在于，相关司法解释仅规定了本罪“数额较大”（在三年以下量刑）的标准，但未对本罪“数额巨大”（在三到七年量刑）的标准进行规定。有人认为，本罪数额巨大的标准可参照刑法相同章节其他犯罪的规定进行确定。具体而言，高利转贷罪规定于刑法第三章第四节的“破坏金融管理秩序”，该节中其它犯罪的法定升格条件为立案标准的五倍，故高利转贷罪数额巨大的标准亦为立案标准的五倍即50万元。

笔者认为，刑法未对高利转贷罪数额巨大的标准进行界定，可能是立法者的疏忽也有可能是有意为之。但无论是哪一种情况，根据罪刑法定的原则，在未有相关依据证明犯罪数额确属数额巨大的情况下，则不能适用升格后七年以上的刑罚。 

以案号为“（2018）辽1421刑初310号”的案件为例，该案获利数额超过3000万，但最终判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。可见，辩护律师在此过程中针对本罪数额巨大的问题进行了辩护，即认为本案不属于犯罪数额巨大的情形，并为法官所采纳。

2、关于本罪犯罪所得的计算。在一般的经济犯罪中，犯罪所得的计算一般不扣除犯罪的支出。以诈骗犯罪为例，行为人以帮助他人开设网店为名收取服务费一千万。在诈骗过程中也确实组织人员提供了开设网店服务，消耗了部分的人力物力，但由于提供的服务与承诺差距甚远，依法构成诈骗罪。此时，开设网店等成本一般不从犯罪数额中扣除。但具体到高利转贷罪，由于本罪打击的是通过转贷行为赚取利息差价的行为，应剔除贷款成本。譬如，若向银行贷款的利息成本为10万元，转借给他人所赚取的利息为20万元，则犯罪所得应为二者之间的利息差即10万元 

以案件编号为“（2017）粤1402刑初20号”的案件为例，法官即认为犯罪数额应扣除行为人支付给银行的贷款利息，并最终以利息差为标准计算罚金数额。

3、本罪中“高利”的认定。从刑法的规定来看，本罪打击的是高利转贷行为。但何为“高利”，法律及司法解释等并未作出明确规定。一般情况下，对“高利”的界定一般是依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，并以借款利率是否超过36％作为高利贷的区分标准。

但是，民商事法律规定不能当然适用于刑事审判。笔者认为，此处的高利应为相对标准，即只要转借的利率高于从银行贷款的利率，存在牟利空间，即可认定为高利转贷。换言之，即便转借的利率在36％以下，只要高于银行的贷款利率，仍然可以认定为刑法第175条规定之“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”。