明思律谈(原创文章)

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2019/08
最高法院判例:案涉合同损害上市公司及债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定(明思案例)

由广东明思律师事务所高级合伙人高艳岚律师领衔的民商律师团队代理北京某上市公司的股东A,在与北京王某的一宗涉及上市公司价值8亿元股权的委托合同(股权代持)纠纷上诉案件中,经中国最高人民法院二审后,撤销原审败诉判决并裁定发回重审。

该案原审北京市高级人民法院判决股东A名下持有的上市公司价值8亿元股权属于王某并承担巨额支付义务。一审败诉后,败诉方委托明思民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院提起二审,经最高人民法院三次公开开庭或听证后,撤销原审判决并裁定将本案发回重审,案号:(2018)最高法民终184号。

最高法院生效裁定中采纳了明思律师的多个上诉观点:1.一审原告王某根本不是案涉合同权利人;2.王某就案涉合同支付的资金大部分来源于孟某控制的公司;3.案涉合同的签订可能存在当事人多层嵌套、损害上市公司及其股东、债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定。

委托人系多部知名影视剧的制片人、编剧,全国“德艺双馨”电视剧艺术工作者,多次被评为全国“十佳电视剧制片人”,对弘扬民族文化、国家影视发展作出了杰出贡献。

本案由明思律所广州总部高级合伙人律师高艳岚主办,执行合伙人律师方先波等参与承办。


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2018/03
最高法院判例:约定出让方应以发票充高项目公司成本交付受让方之效力分析(明思案例)
原创:明思税商律师团队
        股权转让交易中,买方往往在合同中约定卖方需交付特定票面金额之合法发票,以充高项目成本,即以较低之价款受让成本虚高之标的,尤其在房地产项目股权转让中更为明显。上述约定在司法实践中之效力如何?从明思税商律师团队律师经办此类案件的实务经验判断:司法实践中,此类约定往往因违反涉税法律法规的强制性规定而无效,属于《合同法》第52条规定的无效情形之一。

一、存在争议及误区

理论界及司法实践中,针对交付特定票面金额的合同约定,存在两种观点。一种观点认为,该约定出于交易各方自愿协商意思表示一致,只要双方无串通共谋调节双方税负的目的,该约定合法有效力。另一种观点认为,该约定虽出于各方自愿协商意思表示一致,但实际上是人为增加房地产项目进项税额,意味着销项税额与进项税额的差额减少,即增值税额减少,因此,国家存在税收流失,该条款以逃避税款为目的,应属无效。

针对上述第一种观点,存在一个认识误区,即认为交付特定票面金额的约定,只要纳税义务人已经实际支付了税款,应否交付发票已不涉及到税收征管法律关系,应属私法调整范围。

二、典型案例

最高人民法院(2011)民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司明思税商律师团队代理、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

(一)2007年8月16日,转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权(含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益)转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权,剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

(二)各方约定,转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后,拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元,扣除东湛公司现有发票额7755万元(以各方交接确认数额为准)后,诚通公司补充发票额(含411亩土地后续支付所获取发票)17727万元,禾盛公司、万正公司补充发票额7318万元。发票的类型为土地成本类、工程成本类、设计咨询类。

(三)在合同履行过程中,双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉,要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日,颐和集团公司反诉,要求诚通公司向其提供票面金额为人民币2546.503412万元的合法发票,支付未提供期间的违约金5103004元(按未开发票金额每日万分之四计算至2009年4月23日)及至提供之日止的违约金等。

三、裁判要旨

广东省高级人民法院:关于诚通公司应否向颐和集团公司提供等额发票的问题。根据《发票管理办法》第22条规定,开具发票应当按照规定的时限、顺序,逐栏、全部联次一次性如实开具,并加盖单位财务印章或者发票专用章,任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。上述条款表明,在合同签订及纠纷发生当时,国家通过部门规章后来上升为行政法规等规范形式明令禁止虚开发票行为。诉争合同下的交易为股权转让,但是双方当事人约定由转让方诚通公司交付土地成本类(含相关税费)、工程成本类、设计咨询类的发票,明显违反了上述法律规范,故颐和集团公司要求诚通公司提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票的请求难以得到法院的支持。

最高人民法院:颐和集团不服广东省高院判决,上诉至最高院。颐和集团上诉认为,一审判决未对颐和集团公司提出的反诉请求(尤其第二项关于诚通公司支付应由其承担的税费、费用的反诉请求)进行审理便作出判决,属于遗漏诉讼请求。最高院在二审驳回了颐和集团该项上诉,虽并未对广东省高院有关发票交付的判项作出评价或改判,但表明其至少对广东省高院的处理结果不持反对态度。

四、相关法律法规

(一)《税收征收管理法实施细则(2016修订)》第三条:“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效,税务机关不得执行,并应当向上级税务机关报告。

纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的,一律无效。”

(二)《发票管理办法(2010修订)》第二十二条:“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,并加盖发票专用章。
  任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:
  (一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
  (二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
  (三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”

(三)《发票管理办法(2010修订)》第二十四条:“任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票,不得有下列行为:
  (一)转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品;

……”

五、明思评析

上述案件中,颐和集团公司要求诚通公司给付2546.503412万元合法发票的约定,是否存在违反《发票管理办法》第22条及其他相关规定的情形及其效力问题应从三个维度分析。

(一)交付特定票面金额合法发票之约定是否属于虚开发票的约定?

首先,就本案而言,从合同签订阶段约定的“转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后,拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元,诚通公司补充发票额(含411亩土地后续支付所获取发票)17727万元”,及至颐和集团公司反诉时提出的给付2546.503412万元合法发票,并非以实际发生为事实依据,而是以合同约定为依据,合同签订阶段即已确定“应保证”、“发票金额不少于”、“补充发票额”,发票并未据实开具。

其次,给付2546.503412万元合法发票实际上主要指411亩土地后续支付所获取的发票,而411亩土地使用权并未实际变更至东湛公司名下,不存在现实交易的事实。

最后,股权交易中约定卖方提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票,开票要求与交易性质不符。

因此,本案中,交付特定票面金额合法发票之约定属虚开发票,根据《发票管理办法》第22条规定,不应被支持。

(二)发票可否作为合同转让之标的之一?

《发票管理办法(2010修订)》第二十四条规定,任何单位和个人不得转让发票,即发票不得作为合同转让之标的。

本案中,买方实际上已经将发票交付作为合同定价的要素之一,即将交付特定票面金额的发票作为交付标的之一,该约定实际上已经违反法律的强制性规定,属于无效条款。

明思税商律师团队提示:如所约定需交付的发票为合同支付对价相对应的真实、合法发票,则该约定实际上是收款方的合同附随义务,属于正常交易。

(三)该约定是否导致计税基数被人为降低,并导致国家税收流收?

      以充高项目交易成本的方式交付受让方,涉嫌通过故意降低计税基数的方式逃避税款,实际违反了税法强制性规定,该约定无效。

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2018/04
最高法院判例:监事举报公司高管是否构成合同阻却的违约因素(明思案例)

原创:明思民商律师团队

    当公司高管在签订商业合同进行交易的过程中,公司监事发现高管涉嫌违法犯罪而举报,合同最终因高管涉犯罪问题而解除或不能继续履行时,监事举报的行为是否构成合同阻却的违约因素?因理解和立场的偏差,实践中出现了不同的声音。

      明思民商律师团队近日收到最高人民法院(2017)最高法民再315号裁决该裁决完全采纳了明思民商律师团队的代理观点对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务,而作为公司监事,更具有履行维护公司利益的职责。故监事举报不构成阻却合同履行的违约因素。

一、案件争议焦点

公司高管及其利益方认为公司监事(交易相对人的配偶)的举报行为促成了高管的违约,是合同阻却的唯一违约因素,合同解除或不能继续履行与高管无关。因此,交易相对人才是违约责任方。

      而合同的其他签约方(交易相对人)则认为,监事具有监督职能,举报是公民的义务,更是监事的职责,且举报的前提是高管已经涉嫌违法犯罪,故监事举报行为不构成合同阻却的因素,公司高管违法犯罪的行为才是真正的违约行为,高管才是唯一的违约方。

二、最高法院裁判观点

上述争议在明思民商律师团队代理的一宗案件中,最高法院近日做出了终审裁判——最高法院(2017)最高法民再315号案最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点:“高管涉嫌经济犯罪并被逮捕,其明显违反合同约定,是造成合同项下整个交易无法继续履行并导致最终解除的直接原因。因此,高管构成违约。此外,在合同签订之前和订立之后,监事多次向公安机关举报高管涉嫌经济犯罪的事实,公安机关由此进行立案侦查。可见,监事的举报行为是高管被刑事侦查的诱发原因。但高管构成刑事犯罪,属客观存在的事实,且对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务,而作为公司监事,更具有履行维护公司利益的职责。因此,监事的举报行为不能视为合同阻却的违约因素”。

三、明思评析

最高法院的判决体现了司法裁判在公民民事活动中的价值导向作用,传递了一种价值取向,即监事举报高管涉嫌违法的行为、公民对违法犯罪进行举报的行为应当得到鼓励,有助于推动公司监事甚至广大公民敢于监督、敢于对涉嫌违法犯罪分子进行举报。该价值取向符合我国宪法、公司法、刑事诉讼法的精神和明文规定,对社会发展、公司治理具有非常积极的引导作用,充分体现了我国司法传递的温度和力度。

“法安天下,德润人心。”在社会转型背景下,人们的价值取向趋于多元化,当监事依法履职进行举报这一义举时,却被违法犯罪分子颠倒黑白诬为“圈套”、“恶意促成违约”,甚至要求监事承担责任。“举报”在这些人口中不是被鼓励的行为,反而成为“道德污点”、应当承担“举报成本”。最高法院的判决恰如一块风向标,决定了社会评判的走向和价值观念的引导。司法为监事合法履职的行为撑腰,判决书中明确认定公民有举报义务、监事举报属于履职行为,旗帜鲜明地传递了最高法院守护社会公平正义、鼓励公司依法治理、公司监事依法履职的价值导向。

明思民商律师团队强调,在现代公司的组织结构中,监事被赋予了监督权,这既是各种民事法律确定的机制,更是公司管理制度本身的要求。监事行使监督权而做出的举报、质询、检查公司财务、提出罢免建议、外聘会计师事务所审计、代表公司提起诉讼等行为,都不是公司管理者对外违约的借口,而是法律赋予监事的权力,更是监事应当履行的维护公司利益的职责。

判例延伸

司法裁判应让维护法律和公共利益的行为受到鼓励,让见义勇为者敢为,以公正裁判树立行为规则,引领社会风尚。

朱振彪追赶交通肇事逃逸者案”:见义勇为行为,主观上无过错,客观上不具备违法性。

2017年1月9日,朱振彪路过一起交通肇事现场,其在追赶肇事逃逸者过程中,肇事逃逸者翻越铁路护栏被火车撞击身亡。其家属诉至法院要求朱振彪承担侵权责任。

法院认为,朱振彪作为普通公民,挺身而出,制止正在发生的违法犯罪行为,属于见义勇为,应予支持和鼓励,其行为不具有违法性,不承担侵权责任。

医生电梯内劝阻吸烟案”:电梯内劝阻吸烟合法正当,是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为,劝阻人对被劝阻人猝死不承担任何责任。

2017年5月,医生杨帆在电梯内劝阻老人后,老人因情绪激动猝死,其家属诉至法院要求杨帆承担侵权责任。一审法院根据公平原则酌定杨帆向死者家属补偿15000元。

        然而,二审法院认为:杨帆对段小立在电梯内吸烟予以劝阻合法正当,是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为,一审判决判令杨帆分担损失,让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任,将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性,既是对社会公共利益的损害,也与民法的立法宗旨相悖,不利于促进社会文明,不利于引导公众共同创造良好的公共环境。因此,二审法院纠正一审错误判决,改判杨帆不承担任何责任。

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2018/06
最高法院判例:一方未实现合同约定在先条件,相对方有权解除合同(明思案例)


       意思自治是订立合同的基本原则,当事人得自由约定。明思民商律师团队由高级合伙人谭洁律师领衔代理的一起最高人民法院案件中,就出现合同应当继续履行还是能否解除的重大争议,后经最高法院二审审判委员会讨论通过,完全支持了明思律师的观点:双方经协商的一方义务,无论是否为通常情形,或对相对方有重大利益影响,义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件,致使不能实现合同目的,相对方则有权解除合同。

一、案例来源

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷二审案——最高法院(2011)民二终字第88号二审民事判决书

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院(2015)民申字第2600号再审民事裁定书

二、案情简介

1.2005年2月,大明公司与方兴公司签订了《股权转让合同》,约定大明公司将持有的原野山庄90%的股权转让于方兴公司。

双方约定:签订合同之日起,方兴公司以香雪公司的名义办理萝岗香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证,如方兴公司在一年内办好该项目用地国有土地使用权证,在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后大明公司应当变更股权登记。

2.合同签订后,方兴公司未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。

3. 2007年9月7日,大明公司具函答复方兴公司,认为两份股权转让合同由于方兴公司未按约定履行合同义务,已经自动终止。

4.双方发生纠纷,方兴公司向山东省高院起诉,请求继续履行合同,变更股权登记,大明公司应当支付违约金。一审法院认为合同已解除,驳回了方兴公司的诉讼请求。

5.后案件经最高法院二审,再审,最高法院仍都驳回了方兴公司的请求。

三、最高法院裁判观点

最高法院二审认为,一年内是否办完香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并非股权转让的法定程序,但既然双方当事人在合同中将其约定为方兴公司的一项义务,而且是支付股权转让价款和办理股权变更登记的在先程序,则该约定便具有法律约束力,无论是否影响大明公司的利益,方兴公司都应当按照约定履行,既便该约定并非为大明公司的利益而是为第三人利益而设,亦不能成为方兴公司不履行合同义务并免于承担违约责任的根据。股权转让合同签订后,方兴公司未按约定在一年内办完土地使用权证,已违约在先,在此情形下,大明公司拒绝继续履行合同,符合合同法第六十七条的规定,并不构成违约。后方兴公司一直未能办完土地使用权证,大明公司又拒绝接受付款,合同事实上已无法继续履行,双方当事人期待通过签订和履行合同而实现的交易目的因此无法实现,根据《合同法》第九十四条第一款第(四)项的规定,当事人可以解除合同。2007年9月7日,大明公司函告方兴公司表示终止合同,属于行使了解除权,原审判决认为大明公司此函告应为解除合同的意思表示并无不当。方兴公司收到复函后,并未在三个月内提起合同解除的异议之诉,根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,方兴公司此后提起的合同解除异议之诉,人民法院不予支持。

再审中,最高法院亦认为,方兴公司负有两项合同义务,一是办理香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并支付相关费用;二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是方兴公司的一项合同义务,并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记,无论是否影响大明公司的利益,方兴公司都应当按照约定履行。方兴公司存在违约行为,且大明公司函告了方兴公司表示终止合同,属于行使了合同解除权。

四、明思评析

1.意思自治是当事人订立合同的基本原则,双方得合法地自由约定权利义务。双方协商约定的一方的义务,无论是否为通常情形,且是否对另一方有重大利益影响,义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件,致使不能实现合同目的,相对方则有权解除合同。

2.解除权分为约定解除权与法定解除权。约定解除权即约定将来发生某种情况时,享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同,而不必再与对方当事人协商。区别于当事人之间以解除合同为目的,协商一致而解除原合同的协商解除。

法定解除权是依《合同法》第九十四条规定之情形,当事人得享有直接解除合同的权利。方兴公司未能依合同约定,履行办理国有土地使用权证这一约定的在先义务,致使合同目的不能实现,大明公司有权以通知方式合理行使解除权。

3.本案中方兴公司在收到大明公司复函后已超过三个月才提起解除合同异议权之诉。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,合同当事人对合同解除有异议的,可以提起合同解除异议之诉。但应当自收到解除通知三个月内提出,否则,法院将不予支持。

五、判例延伸

当事人因对合同履行情况发生争议,在诉讼中行使合同解除权的行为不能产生解除合同的法律后果

裁判要旨:合同当事人因合同履行情况发生争议,起诉到人民法院后,对于该合同的效力及履行情况,应当由人民法院依法作出认定。主张合同已解除的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为,并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权,以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求,有违诚信原则,且与人民法院行使的审判权相冲突,故其在诉讼程序中实施的该行为不能产生解除合同的法律效力。

案件来源:四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及成都星展置业顾问有限公司等股权转让纠纷二审案——最高人民法院(2013)民二终字第54号二审民事判决书


16
2018/06
最高法院判例:刑案不利笔录能否影响民事诉讼裁判(明思案例)


 在民事诉讼过程中,公安机关对关联刑事案件进行刑事侦查而形成的询问笔录能否直接在民事案件中作为证据使用,且刑案询问笔录能否影响民事诉讼裁判,由于理论与立场的不同,实践中也出现了不同的结论。

明思民商律师团队代理的一起最高人民法院案件中,就刑事案件询问笔录能否在民事案件中作为证据使用争议内容,经最高法院裁决,完全支持了明思律师的代理观点:原审中已经质证过的询问笔录在再审中不能认定为新证据,且与案件待证事实无关联性的刑案询问笔录不得作为证据在民事案件中使用。 

一、争议焦点

对于关联刑案的询问笔录如何作为民事案件中证据使用的争议内容,肯定观点认为询问笔录可以直接作为证据在民事案件中使用,理由是询问笔录属于公安机关制作的,其可信度较高,其内容是自然人对案件事实的陈诉,也符合证人证言的特征。

否定观点则认为,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,还应判断其来源是否合法,与案件待证事实是否具有关联性。我国诉讼法中均未规定询问笔录这一证据形式,故应当与其它证据相互印证后才能认定案件事实。 

二、最高法院裁判观点

上述争议问题在明思民商律师团队代理的广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院(2015)民申字第2600号再审民事裁定书中,最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点:刑案询问笔录作为证据在民事案件中使用应当与民事案件待证事实具有关联性。裁判认为:“新证据一加盖了广州市公安局档案馆印章,证明了该份询问笔录的真实性。但该份证据在原审中已经提交,二审法院组织质证,并作出认证。因此,新证据一在原审中已经质证、认证,依法不能认定为再审新证据。新证据二与方兴公司在原审中提交的广州市公安局《关于告知有关犯罪线索办理情况的复函》(穗公经(2011)245号)具有关联性,反映了中联资产评估有限公司南方分公司有关人员涉嫌出具证明文件重大失实案的办理情况。方兴公司在二审阶段提交的上述复函说明公安机关已经立案侦查,对有关人员采取了逮捕措施;新证据二说明公安机关对相关刑事案件已经办结,有关人员已经被追究刑事责任。但新证据二说明的事实不能证明大明公司不履行与方兴公司之间的股权转让合同是否构成违约以及是否应继续履行问题,与本案待证主要事实之间不具有关联性,不能证明二审判决认定基本事实或者裁判结果错误,依法不能认定为再审新证据。方兴公司以上述新证据一、二符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零五条的规定,足以推翻原判决的理由不能成立。” 

三、明思评析

1.询问笔录不得直接作为证据在案件中使用

从证据形式来看,询问笔录虽不符合民诉法证据形式,但仍可能证明事实。

《民事诉讼法》第六十三条规定:“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录”。我国民事诉讼法对证据的形式进行了列举,虽然未规定询问笔录这种形式,但是询问笔录是侦查机关在办理案件过程中为了查明案件事实而对当事人进行调查的记录,笔录上有当事人的签字和手印,与案件事实可能具有关联性,但仍待与其它证据综合判断,认定事实。

从证据的效力来看,询问笔录的证明效力较小。证明力是指证据在证明案件事实方面的说服力。在刑事侦查过程中,犯罪嫌疑人处于一种被动、弱势的地位,其陈述可能并不反映其内心的真实意思,询问笔录的形成可能还存在刑讯逼供,而且为了逃脱罪行,犯罪嫌疑人会作一些避重就轻的陈述,其陈述的真实性有待去确认。故询问笔录应直接作为证据使用。

2.提交询问笔录作为证据其来源应当具有合法性

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。刑事侦查活动是国家权力机关为查明刑事案件真相而进行的活动,应严格按法律程序进行。询问笔录作为刑事案卷内容,首先应当在刑事案件中的合法取得;其次,询问笔录要作为民事案件中证据,其取得来源也应当具有合法性。

3.询问笔录作为证据应当与案件待证事实具有关联性

任何证据都必须符合客观性、关联性、合法性要求,关联性是证据的基本属性之一。在理清案件待证事实的过程中,作为证据内容的事实必须与案件待证事实之间存在联系,证据才得适用。民事案件可能存在关联的刑事案件,但不必然代表刑案的询问笔录与民事案件中的争议焦点具有联系,询问笔录得与待证事实具有关联性,这也是证据进入诉讼的基本门槛。

综上分析,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,且只有来源合法,与案件待证事实具有关联性的询问笔录才可作为证据在民事案件中使用。 


判例延伸

      询问笔录可与其它证据相互印证,综合判定案件事实后,依照证据规则作为案件证据使用。

      裁判要旨:关于原判决对证据的采信是否违反法律规定的问题。本院认为,公安机关提供的涉案《询问笔录》已被本案二审判决作为合法证据采信,该判决并非将《询问笔录》作为孤证使用,而是结合其他证据进行综合分析判断后对相关事实予以认定,完全符合证据规则。钟运昭虽然对《讯问笔录》持有异议,但不能证明该笔录系非法取得,故对其关于二审判决采信该笔录违反证据规则的主张,本院不予支持。

      案件来源:钟运昭、刘红与钟运昭、刘红确认合同无效纠纷申请再审案——最高人民法院(2014)民申字第1593号再审民事裁定书

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2018/04
最高法院判例:约定税费由一方承担时,相对方能否预留税款?(明思案例)

交易各方约定税费由一方承担,即俗称的“包税条款”,相对方支付相应款项时能否预留税款?最高法院在(2011)民二终字第105号案中完全采纳了明思税商律师团队的代理观点:包税条款在未违反《合同法》第五十二条规定及税收征管相关规定的情形下应认定有效,但约定的预留税款如未实际发生,则预留税款的主张不应得到支持。

一、存在争议

“包税”及预留税款的约定,在理论界、司法实务中存在两种观点。

第一种观点认为,税收相关规定虽对于税种、税率、税额、纳税义务人等课税要素皆有强制性规定,但上述约定并不改变纳税人等课税要素,仅改变负税人,未违反法律强制性规定,在包税条款有效的情形下,预留税款亦属意思自治,当属有效。

另一种观点认为,我国税收征管法律法规对税费负担已有明确规定,该约定实际上涉嫌规避税收征管相关规定,且税费未实际产生的情形下,税费金额难以确定,对其效力一般不作认定,预留税款的请求可在实际发生后另诉主张。

二、典型案例

最高人民法院(2011)民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

(一)2007年8月16日,转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权(含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益)转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权,剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

(二)各方约定,颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权(与政府签订土地使用权出让合同)后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费(包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等)后的余额一次性支付给诚通公司,诚通公司同步提供相应额度的有效合法发票。

(三)在合同履行过程中,双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉,要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日,颐和集团公司反诉,要求诚通公司向颐各集团支付各项税费等合计1299.647795万元。

三、裁判要旨

最高人民法院:就颐和集团公司要求诚通公司向其支付各项税费等合计1299.647795万元的诉请,原审判决驳回了其该项请求。二审中,颐和集团公司主张其代诚通公司垫付的款项主要包括向炭步镇政府支付411亩土地补偿款4044518.71元、为诚通公司员工报销费用114606.87元、发票保证金4260759.11元、预留所得税款2355815元等根据《框架合同》相关约定,颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费(包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等)后的余额一次性支付给诚通公司。

依据上述约定,颐和集团公司所主张的其为办理411亩土地的相关手续而垫付的款项,如411亩土地补偿款、税费等,应当在东湛公司取得411亩土地使用权后双方再进行抵扣结清。鉴于目前该案合同尚处于履行阶段,东湛公司仍未取得411亩土地的使用权,故颐和集团公司主张其在该案争议款项中抵扣其为办理411亩土地的相关手续而垫付的资金依据不足,最高法院不予支持。

四、明思评析

明思税商律师团队认为,诉争411亩土地使用权并未实际变更至项目公司名下,相关税费并未实际产生,股权受让方颐和集团公司要求股权转让方支付代垫税费款项,实质是预留税费的请求。最高法院认为合同尚在履行阶段,其虽并未评价该约定之效力,但认为双方可在合同履行后自行抵扣结清,即在本案中对其主张不予支持,合同履行后,税费承担的约定双方可自愿履行。

从最高法院的态度上看,其未否定“包税条款”效力,在同类案例中,甚至倾向于承认“包税条款”效力,如(2007)民一终字第62号案(《最高人民法院公报》2008年第3期公报案例),其认为税款转嫁约定不违反税法关于税种、税率、税额、纳税义务人方面的强制性规定,相关约定合法有效。上述案例虽非指导性案例,在其他个案中,其并非强制参照适用,但司法实务中确实存在越来越多法院采纳上述观点并据以裁判。

至于合同仍未履行完毕的情况下,约定一方承担税费并由相对方预留税款的主张,法院普遍未予支持。明思税商律师团队认为,除非有规范性文件明文规定,否则预留税款不具备正当性,现分析探讨如下:

第一,从税收法定原则分析,预留税款于法无据。就公法层面而言,合同未履行,则未发生应税行为、应税所得,无应税行为、应税所得则无课税。合同中约定预留税款,并非基于实际发生的应税行为、应税所得而确定,即相当于从私法上预设应税所得(包括税率、税基等)等课税要素,既无事实依据,亦不符合税收法定原则。然而,我国税收法律法规中是否有预留税款的例外规定?有,即跨境融资中来源地国对来源地的利息预提税等。

第二,从税法责任分配上分析,“包税条款”(此处指改变实际负税主体的情形)中预留税款并不公平。税法的价值目标之一是实现课税公平,在合同中约定预留税款,往往并非出于交易双方自愿协商的结果,而是出于特定交易领域中交易主体博弈的惯例安排,地位弱势一方往往需要承担非法定税费,“包税条款”导致“有所得而不纳税”“无所得却纳税”或“增值多少纳税”“增值少多纳税”,显属不公,亦不正当。因此,在此类合同基础上,进一步支持预留税款的主张更显不公。

综上所述,未改变纳税主体的“包税条款”,无论其是否改变实际负税主体,只要合同未实际履行完毕,预留税款的主张皆不具备正当性,不应得到支持。

判例延伸

最高人民法院(2014)民一终字第9号案:合同约定由一方承担的税费虽已实际发生,但合同仍在履行期间、清结条件未成就的情形下,就抵扣税费的主张不予支持,但各方可在将来履行完毕后另行计算扣除。

2007年4月15日,北京明宇公司、天择共一公司作为股权转让方、青岛德辉公司作为股权受让方,签订《股权转让协议书》约定:转让方分别将其持有的青岛明宇公司60%、40%的股权转让给青岛德辉公司及其指定第三方。

其中,青岛明宇公司是海泊河16#地块与17#地块的(下称“诉争宗地”)受让主体,约定土地面积为13500平方米、建筑面积为67500平方米。合同标的额总价款按该项目地上规划总建筑面积2650元/㎡计算,暂定为17880万元。如规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积不足67500平方米,则转让方与受让方均同意按最终批准的地上实际总建筑面积为准相应调整计算标的款总额。如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米,按约定固定单价计算的超出67500平方米部分的面积标的款,在扣除受让方(或青岛明宇公司)向土地主管部门补缴的土地出让金和契税之后,转让方和受让方按照5:5的比例进行收益分成。

各方同时约定,青岛明宇公司取得《国有土地使用证》时所应缴纳的契税等全部税费均由转让方承担。规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积为75578.99平方米。青岛德辉公司基于上述约定,依法缴纳了土地出让金和契税。

后各方因补缴相关土地出让金及缴纳契税等问题产生争议。受让方青岛德辉公司诉称上述税费应从其应付款项中予以扣除。

最高法院:双方已约定,如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米,则按照协议约定的固定单价计算超出67500平方米部分的面积标的款,在扣除补缴的土地出让金和契税之后,转让方和受让方按照5:5的比例进行收益分成。经审理查明,在涉案项目地上建筑总面积为75578.99平方米,超过双方《股权转让协议书》约定面积的情形下,一审判决从简化案件处理的角度出发,将青岛明宇公司依据《土地出让合同》及《变更协议》所缴纳的土地出让金及契税视为系因讼争地块提高容积率、增加地上建筑面积等超出67500平方米部分所应补缴的土地出让金及契税,并释明该部分款税可在将来各方进行收益分成时再行计算扣除的处理,具有合同依据,亦为当事人预留了另诉途径,应予维持。

27
2019/12
明思案例:明思律师助力70年民族品牌“田七”牙膏恢复生产
    明思破执管理团队律师协助暂停产的田七牙膏恢复生产。期间,明思律师充分利用专业优势,积极协调各方资源,成功助力“田七”工厂生产线重新开工,70年民族品牌牙膏也将重现市场。


    广西奥奇丽股份有限公司始建于1945年,前身为中国植物油料厂梧州分厂,后改制为广西奥奇丽股份有限公司,旗下拥有“田七”和“奥奇丽”等著名商标。田七牙膏产销曾跃居中国国产牙膏产销第一,并荣获中国驰名商标中国名牌产品“中国牙膏工业优秀品牌”等称号。可惜由于广西奥奇丽股份有限公司经营方向错误导致经营不善,70年民族品牌田七牙膏于2019年中旬全面停产,广西奥奇丽股份有限公司进入破产程序。


    明思破执管理团队作为某知名日化企业法律顾问,多次实地走访调查,积极与工厂工人沟通,缓解工厂工人与破产企业的劳工纠纷,为日后复产提供可靠的生产队伍。同时积极与当地政府、法院、债权人等协调,提出“品牌托管经营”的方案,最终促成“田七”牙膏品牌经营托管落成,“田七”牙膏得以恢复生产,“田七”品牌渐复生机。“田七”牙膏恢复生产不仅保护了民族品牌,有利于当地经济发展,更取得了良好的社会效果。
06
2019/12
明思律师代理政府获广东高院终审全胜,驳回原告巨额行政赔偿请求

    广东明思律师事务所于近期收到广东省高级人民法院作出的(2019)粤行终1167号行政判决书,该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:某区政府作出责令关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定具有事实和法律依据,并无不当,不应按照某畜牧公司的要求补偿(赔偿)其6000万元。判决支持明思律师代理的广东省某区人民政府的答辩意见,驳回原告某畜牧公司的全部上诉请求。

    本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获。

一、基本案情

    委托人于20154月在该区范围内制定了《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》,明确载明了区域内禁养区范围并规定禁养区内的牲畜养殖场必须在201581日起自行搬迁或关闭,至2016年底禁养区内的牲畜养殖场实现全部清除,逾期未搬迁或关闭的牲畜养殖场,由当地镇政府(街道办)协调区环保、城管和农业等相关部门配合区政府进行拆除或清理。

        20169月,委托人发布《关于开展畜禽养殖污染整治的通告》,该通告列明了禁养区,并要求对禁养区内在区政府划定禁养区前已建成的生猪养殖场,在20161031日前按要求自行拆除并通过验收的,将按养殖场栏舍结构和面积给予奖励。对禁养区内逾期不自行清拆并关闭的生猪养殖场,将于20161231日前依法予以强制关闭拆除,并给予处罚。

20174月,该区国土环保局对原告某畜牧公司作出《责令改正违法行为决定书》《行政处罚听证告知书》,某畜牧公司在期限内未提出听证申请也未进行陈述申辩。20175月,该区国土环保局对某畜牧公司作出《行政处罚决定书》,决定对某畜牧公司罚款80000元。

    就某畜牧公司拒不停止生猪养殖行为,该区环保局于20174月向委托人报送相关报告。同年8月,委托人作出《关于责令关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定》,并于当月送达某畜牧公司。

    某畜牧公司向当地中级人民法院提起行政诉讼,请求:1.确认委托人作出的关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定违法并撤销;2.对委托人制定的《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》进行合法性审查;3.判令委托人向其补偿(赔偿)人民币6000万元。

    该案一审判决驳回了某畜牧公司的第12项诉讼请求,对第3项诉讼请求判决仅支持按照委托人于2016年制定的《专项整治方案》中设定的“奖励标准”支付经济补偿。

    原告某畜牧公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。

二、争议焦点及明思观点

    本案的争议焦点为:1.委托人作出的关闭某畜牧公司生殖值养猪场的决定是否合法;2.某畜牧公司提出的补偿6000万元的诉请是否应当支持;3.某畜牧公司要求对委托人制定的《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》进行审查是否有事实和法律依据。

    明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,代表委托人提出如下答辩意见:

         1.某畜牧公司的生殖养猪场位于禽畜禁养区,在委托人通知的期限内不自行关闭和搬迁其位于禁养区内的生殖养猪场,在此情况下,委托人作出的关闭某畜牧公司生殖养猪场的决定具有事实和法律依据,并无不当。

         2.某畜牧公司不具备完善的审批手续,生产经营行为违法。其关于6000万补偿(赔偿)的价格评估书系单方委托第三方制作,不具有客观性。其没有证据证明实际损失,且在经营违法的前提下,经营利益不受法律保护。委托人不应按其请求补偿(赔偿)其6000万元。

         3.委托人制定《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》属于地方性法规的立法权限范围之内,内容合法、程序正当。

     三、广东省高院裁判结果

    广东省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,驳回了原告的全部上诉请求、维持中级人民法院的一审判决,确认委托人的行政行为合法且无需补偿(赔偿)原告6000万元。

    本案由广东明思律师事务所民商律师团队方先波律师主办,青年律师李凯玲、林淑贞、庞晨光晓及其他律师助理参与承办。


06
2019/08
明思律师代理房企股权转让纠纷监督案件,获最高检胜诉决定书

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的两起股权转让纠纷案件,近日收到最高人民检察院作出的高检民监[2016]158号、159号《不支持监督申请决定书》,最高人民检察院采纳了明思律师的意见,支持了明思律师代理的被申请人意见,认为申请人未按约定履行在先义务,被申请人有权拒履行合同并行使解除权,决定不支持申请人的监督申请。

一、案情简介

1.明思律师代理的被申请人(委托人)与申请人某房地产公司签订了两份《股权转让合同》,约定委托人将持有的项目公司90%股权转让给申请人。

双方约定:签订合同之日起,申请人以项目公司的名义办理国有土地使用权证,如申请人在一年内办好该项目用地国有土地使用权证,在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后委托人应当变更股权登记。

2.合同签订后,申请人未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。故委托人具函答复申请人,认为两份股权转让合同由于申请人未按约定履行合同义务,已经自动终止。

3.双方发生纠纷,申请人向山东省高院起诉,请求继续履行合同、变更股权登记,并要求委托人支付违约金。明思律师代理的委托人经山东高院一审、最高人民法院二审、再审审理,均获得胜诉,驳回了申请人的请求。

4.申请人不服,以交易的评估结果虚假为由等向最高人民检察院申请监督。

二、明思律师意见

明思律师代理的被申请人认为,申请人负有两项合同义务,一是办理国有土地使用权证并支付相关费用;二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是申请人的一项合同义务,并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记,无论是否影响委托人的利益,申请人都应当按照约定履行。申请人存在违约行为,且委托人函告了申请人表示终止合同,属于依法行使了合同解除权。

三、最高检认定结果

本案经山东高院一审、最高人民法院二审、再审审理,均获得胜诉,申请人向最高检申请监督。最高检审查后决定,最终采纳了明思律师的意见,认为申请人未履行在先义务构成违约,在此情况下,委托人拒绝履行合同不构成违约且有权解除合同。

本案争议标的涉及5000亩土地权属,双方争议跨度长达十年。明思律师自本案争议开始即为委托人提供代理服务,经过不懈努力,最终协助委托人赢得了全部诉讼、监督案件的胜诉结果,最大限度地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


22
2019/08
明思律师代理执行审监案件,经审委会裁决为当事人追回全额款项

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的一起执行监督案件,近日收到天河法院作出的(2018)粤0106执监1号《执行裁定书》,经天河法院审委会讨论决定,采纳了明思律师的意见,支持了明思律师代理的申诉人要求法院将提取的到期债权中超过其应履行部分直接返还的请求,裁定返还申诉人逾2600万款项。

一、案情简介

明思律师代理的申诉人(委托人),因广东高院审理的一起涉外股权转让纠纷的二审判决,需向天河法院立案执行的某被执行人承担巨额金钱债务,故天河法院向委托人提取到期债权。但天河法院提取到期债权后,因款项性质等争议,并未将款项划付给申请执行人。

后明思律师代理委托人向最高人民法院申请再审,改判委托人胜诉,天河法院提取的到期债权中逾2600万元不属于合法债权,委托人直接申请天河法院退款被拒绝,故提起执行异议,执行异议请求亦被天河法院驳回,且未告知委托人复议等救济途径。

明思律师代理的申诉人于是向广州中院申请执行监督,后转由天河法院自行监督,要求撤销原执行裁定,直接改正支持申诉人的退款请求。

二、明思律师意见

明思律师代理的申诉人认为:

1.天河法院此前向申诉人提取“到期债权”的依据已经被最高人民法院生效判决撤销,且天河法院一直扣押申诉人的款项未实际扣划给申请执行人,参照最高人民法院在审理破产案件时明确答复的“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项,仍属于债务人财产”的精神,天河法院可以直接向申诉人退回非法到期债权。

2.申诉人与某被执行人之间的债权债务关系已经结清,广州中院并未对申诉人采取强制执行措施,故申诉人无法直接向广州中院申请执行回转,如申诉人另诉被执行人与申请执行人维权,将明显增加讼累。

三、裁判结果

本案经天河法院执行异议程序驳回、通过向广州中院申请执行监督、天河法院自行监督,审委会讨论决定,最终采纳了明思律师的意见,认为申诉人有权要求某被执行人返还非法到期债权,但由于无法申请执行回转,为避免讼累,天河法院可直接从提取的款项中将超过申诉人应履行的部分直接返还。最终裁定撤销原执行裁定书,返还申诉人逾2600万元款项。

明思律师在收到该起案件后,迅速展开调查分析,在委托人被驳回执行异议请求且未明确告知维权途径的情况下,主动提出执行监督的方案,积极组织监督申请材料,最终协助委托人取得胜诉裁定,最大限度地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


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2020/02
疫情防控时期刑事诉讼活动的特点

自新型冠状病毒爆发以来,疫情的防控成为社会普遍关注的焦点。刑事诉讼活动作为社会控制手段的一种,自然也受到疫情的重大影响,体现出某些不同于一般时期的特点。


疫情防控期间,笔者密切关注疫情防控时期刑事诉讼活动的进展,作为律师参与了部分案件的咨询,并以辩护人的身份代理了案件。现结合实务经验、相关规定及目前公布的信息,总结分析疫情防控时期刑事诉讼活动的特点。


一、
疫情防控时期常见的犯罪情况

从目前各地披露的信息来看,与疫情防控相关的常见犯罪主要包括:

 

1、以危险方法危害公共安全罪,即刑法第114条规定之放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全的行为。在疫情防控时期,较常见的是行为人明知自己曾在疫区滞留并出现了发烧等症状,拒不上报、不服管理,擅自到公共场所活动并最总确诊的情况。

 

目前,关于本罪适用的争议焦点在于拒不配合防控的行为在何种程度上方可构成本罪。根据罪刑法定原则,本罪中的“其他危险方法危害公共安全”,是指与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质社会危险性相当的方法。具体而言,该方法应具有现实危险性、紧迫性与不可控性,足以危害公共安全。拒不配合防控行为是否构成本罪的判断,仍须结合现实危险性、紧迫性与不可控性进行判断。

 

从目前的司法实践来看,拒不配合防控者一般须具备以下两个前提方可能构成本罪:1、自身明知可能患病。考虑到新病毒的主要症状是发烧,传播途径为人传人,故嫌疑人须明知自己有发烧等症状,且近期曾在湖北等疫区停留。2、拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的。

 

值得注意的是,对于仅有发热等症状但并未确诊的行为人实施上述行为是否构成本罪的问题,实践中存在较大争议。从目前已发布的案例来看,行为发生时并未确诊为病毒携带者但事后确诊的,仍有可能被立案侦查。对此,笔者认为,若事后并未确诊,不宜对行为人立案侦查。即便事后确诊,也应结合行为人明知的程度、行为的具体危害性等方面进行综合评判,情节轻微的,不构成本罪。

 

2、诈骗罪,即刑法第266条规定之诈骗公私财物,数额较大的的行为。在疫情防控期间,较为常见是利用民众对口罩迫切需求的心理发布虚假的口罩销售信息,骗取财物数额较大的行为。

 

3、非法经营罪,即刑法第225条规定之未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的等扰乱市场秩序,情节严重的。根据相关规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪。

 

4、寻衅滋事罪、妨害公务罪。在疫情防控期间,若行为人不服防控人员的管理,采用不听管教、冲撞、辱骂、故意伤害等行为破坏疫情防控期间管理秩序的,则有可能构成寻衅滋事罪与妨害公务罪。

 

5、相关的职务犯罪。疫情管控时期,相关责任人员滥用职权或者玩忽职守,造成重大损失的,有可能构成相应的职务犯罪。譬如,根据《刑法》第409(传染病防治失职罪)规定,从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

6、其他犯罪。譬如生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、虚假广告罪、编造、故意传播虚假信息罪定罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。


二、疫情防控时期的刑事司法政策


根据法治原则,疫情防控时期的刑事诉讼程序仍然受到刑法、刑事诉讼法等相关法律的严格控制,但是,由于时局的特殊性,通过刑事司法政策的调整以尽快回应社会的需要,也显得刻不容缓。

 

在司法解释性文件层面,非典型肺炎肆虐的2003年,两高发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对疫情防控时期适用法律问题作出了具体的规定。2020年,为应对新型冠状病毒的严峻挑战,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称两高两部)联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称意见)。

 

此外,全国人大常委会早在1989年便通过了《中华人民共和国传染病防治法》,国务院则在2011年通过《突发公共卫生事件应急条例》。各省市则根据相关规定及自身情况,推出了各类细化规定。譬如广东省在202026日发布的《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》,213号发布的《首批妨害新冠肺炎防控刑事案例》。

 

综上相关文件,结合司法实践,可以总结出疫情防控时期刑事诉讼活动的几个特点:

 

1、快速处理。疫情防控期间,为实现刑事诉讼的社会效果,有必要快速对相关犯罪行为进行处置,以对潜在的类似行为进行警示,舒缓社会管控压力。从各地发布的典型案例来看,大量的案件都在一个月内处理完毕,效率极高。

 

2、从重处罚。中国刑事司法素有治乱世用重典的传统,通过重刑的运用震慑犯罪,迅速恢复社会秩序。疫情时期不同于乱世,但仍有必要通过刑罚适度从重达到社会管控效果。《解释》全文及出现了10从重处罚的情形,譬如第六条即规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚”。而《意见》也有“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚等表达。

 

另从各地公布的典型案例来看,具体的个案处理也体现了从重处罚的原则。在平时可能判处缓刑的案件一般判处实刑,刑期亦有所加重。

 

3、坚持罪刑法定。罪刑法定原则作为刑事司法的基本原则,在疫情防控时期仍须严格遵守。对于按照法律规定不构成犯罪的,不能以疫情管控工作需要为由定罪处罚。为了保障无罪之人不受追诉,应细化立案、起诉及审判的标准,并对犯罪嫌疑人的诉讼权利进行了规定。譬如,《规定》即强调要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权……切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保障法律正确实施”。


三、疫情防控时期的辩护工作


非常时期从重打击犯罪是社会的客观需要,但这并不妨碍辩护律师正常开展工作。尤其是在公安司法机关从快、从重、从严处理相关案件的情况下,辩护律师的介入有利于防止冤假错案的出现。控辩两造的对立如同天平,当控诉力度加大时,辩护一也应加重筹码,以求不偏不倚,使案件得到公正的审判。

 

就社会的防控工作而言,过于严厉的刑罚也可能产生打击防疫工作者积极性的后果。刑罚就像悬挂在头上的达摩克利斯之剑,因其不确定性足以使奋战在一线的公务人员、医护工作者、社区工作者等感到担忧。以滥用职权罪为例,过于严厉的刑事政策可能使得相关领导在开展工作时束手束脚、生怕一不小心便被刑事追究,错过疫情防控工作实施的黄金机会。对于此类“治乱世用重典”的消极作用,应引起重视,并通过辩护制度的保障等手段予以纠正。

 

此外,从情理上看,疫情防控时期社会处于普遍的焦虑状态。尤其是对于病毒感染者、疑似感染者而言,其难免终日处于恐惧当中。在此种情况下,行为人基于愤怒、冲动、恐惧实施的某些行为即便客观上具有严重的社会危害性因而构成犯罪,但就情理而言仍有可以理解之处。律师应积极挖掘此类行为背后的社会因素,说服司法机关在处理案件时兼顾情、理、法,体现人道主义原则。

 

结合实践经验及当前公布的信息,笔者认为,律师在参与此类案件处理时,应注意以下几点:

 

1、区别对待认罪案件不认罪认罚案件。不同的案件类型,在适用诉讼程序、办案期限、辩护与沟通难度等方面存在较大差异,辩护律师应根据具体情况予以认真对待。

 

2、调整固有办案习惯,密切关注案件程序的进展。从现有公布的典型案例来看,疫情防控时期刑事案件的处理呈现出简易、快速的特点,部分案件从刑事拘留到判决往往在一个月甚至半个月以内。考虑到这种情况,律师应及时调整原有的办案习惯。过往一个星期、两个星期乃至一个月才主动查询案件进展习惯已经严重落后于辩护需要。

 

3、在坚持辩护人定位的同时,积极普法法,减少社会矛盾。疫情防控时期出于某种公共利益的考量,对相关行为将从处罚。这意味着,某些在平日里可能不会追诉的案件也可能定罪。譬如,部分不配合检查、横冲直撞的行为在普通时期可能仅以行政处罚进行处置甚至不了了之,但在疫情防控时期则可能指控构成犯罪。对于特殊时期的刑事司法政策,辩护人应有充分的认识,在积极申请取保候审、不起诉、进行罪轻辩护时应对当事人及家属进行普法,以减少因不解、不服而产生的社会矛盾,实现辩护效果与社会效果的统一。

10
2019/12
互联网金融企业的刑事风险预防——以非法吸收公众存款罪无罪判决为例

笔者在中国裁判文书网等公开数据库中以“互联网金融企业、刑事犯罪、P2P 平台”为关键词进行检索,可得案例848篇,其中以非法吸收公众存款罪为由提起公诉的案件共706件,占互联网金融企业涉刑事案件总数的83.3%。

从数据可知,非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

    一、通过责任主体的界定,区分罪与非罪

从刑法的规定来看,非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是个人,也可以是单位。在单位构成本罪的情形中,刑法实行“双罚制”,即对单位与单位直接负责人同时进行处罚。

但是,如何界定单位直接负责人?刑法并未作出具体的规定,而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。

从以上规定来看,在单位犯罪中起次要作用的从犯,一般不作为犯罪处理。不过,由于对作用大小的判断相对主观,不同的办案部门可能存在不一致的看法,存在一定的辩护空间。从司法实践来看,法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大,但并非绝对;财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小,但在某些个案中可能被认定构成犯罪。笔者通过一则被判无罪案例进行分析:

案号:(2016)川11刑初22号

基本案情:红中公司于1999年成立,公司股东为胡某、王某,并由胡某任法定代理人,宋某为会计。公司主营业务为汽车销售、维修等。

2010年至2015年,被告人胡某、王某虚构红中公司经营状况良好、资金实力雄厚的事实,并由胡某指使被告人、会计宋某通过做假账的形式隐瞒红中公司常年亏损、负债累累的真相,在未经国家有关部门批准的情况下向社会公众非法集资人民币四亿余元,主要为了缓解资金的短缺,用于生产经营。经会计鉴定,尚有千万余元至今未还。裁判结果:宋某无罪。

笔者评析:宋某无罪的原因在于,其在红中公司从事会计工作,未直接参与红中公司非法集资行为,不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员。在一般的共同犯罪(非单位)中,宋某可能被认定为从犯,但在单位犯罪中,由于法律规定只处罚在犯罪中起较大作用的人,因此给律师留下了做无罪辩护的可能,也给法院留下了做无罪判决的余地。

二、通过区分单位与个人犯罪,界定罪与非罪

以单位的名义进行非法吸收,单位不一定构成犯罪。是否构成犯罪,应从单位成立的目的及是否体现单位的意志和利益两方面进行判断。笔者通过一则无罪判决案例进行分析:

案号:(2016)青0104刑初242号

基本案情:被告人贾某注册成立青海金汇通投资管理有限公司,贾某任法定代表人,经营范围为:项目投资、风险投资、理财服务、投资管理策划与咨询服务。该公司成立以来,向社会不特定对象吸收资金751万元,上述资金用以对外发放贷款。至本案侦办期间,所吸收资金已全部归还投资人。裁判结果:被告单位青海金汇通投资管理有限公司无罪;被告人贾某犯非法吸收公众存款罪。

笔者评析:依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的,或者公司设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。本案中,贾某成立青海金汇通投资管理有限公司的主要目的是向社会公众吸收资金,公司成立后以实施非法吸收公众存款为主要经营活动,不应当以单位犯罪论处,仅以个人犯罪论处。

三、通过非法集资犯罪对象的区分,区分罪与非罪

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为向不特定的社会公众吸收资金的行为。根据最高人民法院法院2011年通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

值得注意的是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》重点指出,“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。”应当认定为向社会公众吸收资金。

因此,社会公众概念的定义及司法认定,直接影响本罪是否成立。笔者试举一则无罪判决案例进行分析:

案号:(2016)苏刑再10号

基本案情:被告人张某、周某于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂。二人为厂里生产筹集周转资金,以高于同期银行利息为诱饵,非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元,至今仍有人民币117870元未能归还。裁判结果:被告人张某、周某无罪。

笔者评析:本案借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。

四、通过对帮助行为的性质进行区分,以界定罪与非罪

在非法吸收公众存款罪犯罪的实施行为中,存在投资者、管理者、执行者等角色,每个角色都在一定程度上对犯罪产生了作用。但是,一般语境下的帮助者不一定能上升为刑法上的帮助犯。笔者列举一则无罪案例加以分析:

案号:(2017)赣0102刑初528号

基本案情:谈某明知江西省博川投资服务有限公司法人代表熊某(已判刑)在未经有关部门依法批准的情况下以股权融资、资金拆借、扶植中小企业上市等为由大肆向社会不特定群众非法吸收资金,仍多次以向张某、曹某等人借款总计人民币390万元后再以月息6分出借给熊某,借此从中赚取利差。裁判结果:被告人谈某无罪。

笔者评析:本案中,被告人以自己的名义向他人借钱后转借给非法集资公司,客观上有帮助吸收公众存款的行为,但法院认为刑法上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人,而本案被告人谈某仅以自己的名义将获得的资金转借给熊某,不构成非法吸收存款罪本罪。法院的判决坚持了刑法的谦抑性原则。

五、通过区分行为人的主观情况,界定罪与非罪

非法吸收公众存款罪的主观构成要件要求行为人在实施犯罪之时对犯罪行为明知。相反,若无相关证据证明行为人尤其是公司从事非领导或管理岗位的人员对犯罪知情,从刑法无罪推定的基本原则出发,应该认定行为人不构成犯罪。

案号:(2013)青刑初字第514号

基本案情:广东邦家租赁服务有限公司南宁分公司(下称南宁分公司)的总公司是广东邦家租赁服务有限公司(下称广东邦家公司),总公司法定代表人为蒋某(另案处理),南宁分公司负责人为贾某(另案处理),财务负责人为孙某。广东邦家公司非法吸收公众存款的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众吸收资金。被告人孙某在南宁分公司担任财务负责人期间,在蒋某的委派和贾某的指使下,主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项,并通过银行转账及现金的形式交给蒋某。据统计,被告人孙某负责南宁分公司财务负责人期间,邦家南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4,351.84万元。判决结果:孙某无罪。

笔者评析:法院认为,孙某收取客户钱款的经营模式,是孙某任职单位决定、批准、组织实施的,孙某作为一名财务人员,未参与关于经营模式的讨论、决定,孙某履行职责收取客户钱款并将钱款交予总公司,是依照单位财务主管、大区总监审核后,再由蒋某批准执行,不是孙某个人行为,不是其个人吸收公众存款。可见,孙某主观上并没有单独或与蒋某等人吸收公众存款的共同犯罪故意。对公司以及法定代表人、负责人的非法吸收公众存款的行为并不知情,孙某只是按照公司领导的指示办事,不存在主观上明知的犯罪故意。因此,人民法院根据孙某不具备主观犯罪故意,最终认定孙某无罪的判决是正确的,真正做到了“疑罪从无、无罪推定”的法律原则。

六、通过犯罪情节严重程度的区分,界定罪与非罪

虽然我国家刑法对打击犯罪、惩罚罪犯的规定十分严苛,但也要看到我国刑事司法的指导思想是宽严相济。也就是说并不是任何符合构成要件的犯罪行为都必须追究刑事责任。根据我国刑法总则的规定,即便犯罪行为触犯了具体刑法罪名,但犯罪情节显著轻微、犯罪危害结果不大的,也不宜认为是犯罪。笔者以一则无罪案例进行分析:

文书号:肃检公诉刑不诉[2018]6号

基本案情:2013年7月份,邯郸市成安县蔡某某等人利用肃宁本地人身份证注册成立肃宁县**蔬菜专业种植合作社,在该合作社成立之后蔡某某等人在李某某、于某某带领下,到肃宁县各村联系代办员,蔡某某等人通过发放传单等途径向社会公众公开宣传,以承诺高息及物质奖励为诱饵向不特定对象吸收存款,共非法吸收公众存款4319316元。判决结果:李某某的上述行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。

笔者评析:本案非法吸收公众存款的数额不到五百万,且吸收存款的范围较小,犯罪情节并不严重,因此法院判决不构成犯罪。不过,笔者认为在犯罪情节轻微危害不大这一事实的把握中,办案机关存在较大的自由裁量权,对犯罪情节、危害结果的结论认定也缺乏相应具体量化规定,因此办案机关有较大的自我掌握空间,这也给案件辩护律师辩护提供了新的机遇和挑战。

综上,非法吸收公众存款罪是互联网金融企业最容易触犯的罪名之一,也是最容易“踩雷、爆雷”的罪名之一。互联网金融企业应清晰认识非法吸收公众存款罪的四大犯罪构成要件,在企业运行中规范经营,合理合法规避法律风险,将企业刑事风险降至安全警戒线之下。

笔者认为,在互联网金融企业治理过程中,应坚持国家层面、行业层面、企业自身层面三管齐下。国家层面就是国家应尽快建立、健全完善相关法律法规,规范互联网金融企业注册、运行等一系列行为;行业层面就是互联网金融行业协会要切实担起自律检查的责任,对互联网金额企业进行严格的自律检查,及时纠正不当行为,避免触犯国家法律法规;企业自身层面就是要依法依规、合法诚信经营,建立健全企业自身风险防范体系,建议互联网金融企业聘请专业律师作为公司法律顾问,分析宣讲企业运行可能存在的各种风险,并有针对性地提出风险预防措施和化解方案。

最后,笔者再次提醒,互联网金融企业一旦被公安机关刑事立案侦查,互联网金融企业相关责任人一旦被刑事拘留,应该第一时间聘请律师,介入案件了解案情。律师介入越早,刑事辩护的最终效果越好,切不可心存侥幸,拖延不决,错过最佳时机。

 

来源:广州互联网金融协会法律服务中心  郭涛涛、张雨佳

08
2019/11
面对校园欺凌,我们能做什么?

《少年的你》的制作者也许是东野圭吾的书迷,与小说《犯罪嫌疑人X的献身》结局相似,电影最后讲述了女主失手导致欺凌者死亡,男主瞒天过海为女主承担罪责的故事。当然,电影最后的犯罪推理戏份并不影响《少年的你》作为一部校园欺凌纪录片的本质,而在事实上,他也成功引起了人们对校园欺凌的广泛关注。

 

一、校园欺凌,少年世界的“丛林法则“

 

校园欺凌不单是00后所面临的问题,908070…….,这是少年成长路上无法回避的困惑。而与过往的校园欺凌相比,如今少年们所面临的情况似乎更加残酷,在某种极端情况下甚至对他们的生命构成了威胁。

 

校园欺凌的本质是“弱肉强食”的丛林法则,与成人世界之间竞争的复杂性相比,在校园欺凌中占主导因素的是体力与人数。从这个意义上看,校园欺凌拼的是身体发育和人多欺负人少,而表现形式则多为赤裸裸的暴力与心理恫吓。

 

之所以存在这种与现代文明相去甚远的丛林法则,源于少年心智的不成熟。在师长、警察等外部监管缺乏的真空地带,青少年之间基于体力、个性、智力、颜值、财力等因素形成了一个地下校园秩序,以暴力为主导的欺凌不过是这种地下校园秩序的其中一种。对于校园欺凌属于“丛林法则”的分析,将有助于我们更好地找到破解法则的良方。

 

二、“丛林法则“的破解:外部世界的介入

 

“丛林法则”是人类自然属性的体现,随着人类智慧的发展,越发认识到此种法则的危害。从历史来看,克服“丛林法则”的良方是人的理性。康德曾言,理性的法则只有一个要求,即“我的法则,我愿意他成为所有人的法则”。具体到暴力欺凌中,便是“我不被欺凌”这一个法则,必须成为所有人共享的法则,这一法则才是符合理性的。要达成此种目的,人与人之间必须平等、和平共处,不得使用暴力。从这一根本的理性原则出发,人类发明了伦理道德与法律,以捍卫人的理性与尊严。

 

然而,对于青少年来说,由于理性尚未成熟,不可能通过“理性”自发地形成破解“丛林法则“的良方,他们需要外部世界的介入。

 

1.文化,一种潜移默化的引导

 

《少年的你》所展现的校园欺凌是冷酷无情、让人压抑的,这是电影直面事实的勇气。不过,现实中校园欺凌的害处并不总是显而易见的,他们也因此难以被人们及时发现并制止。

 

      伪装成正义的邪恶,最为致命。

 

以我们耳熟能详的香港古惑仔电影为例,黑社会文化正是以兄弟情深等普世价值为面具,极大改善了黑社会本质上的残忍形象,并在许多人的青春中留下了浓墨重彩的一笔。笔者举此例子,并非要批判黑社会,而仅仅想提示文化在塑造人的感情中的重要作用。

 

文化是非逻辑的,更多是一种潜移默化下的情感作用。当校园欺凌披上爱情、友情的外壳,并在青春热血的驱动下蠢蠢欲动时,心智尚未成熟的少年便不一定能识别他残酷的一面,这也是为什么我们中的部分人也曾经是欺凌者而并无羞愧之感的原因。要打破这种文化的修饰,唯有直面校园欺凌恃强凌弱的丑陋本质并予以坚决地揭露,才能让少年们在情感上对其排斥、憎恨,乃至于远离校园欺凌,甚至在力所能及的范围下积极阻止校园欺凌的发生。

 

就这一点而言,《少年的你》无疑是一部优秀的电影。与《古惑仔》系列相比,他也是利用了爱情、青春、热血等符号,引导人们对某一事物产生强烈的爱与恨。当然,不同的是,《少年的你》是一种正向的引导:当弱小的“陈念“备受欺凌,帅气的“小北”挺身而出时,我们情感上会产生一种对校园欺凌的强烈憎恨并将阻止校园欺凌者视作英雄。这种情感一旦被反复与现实关联形成条件反射,便产生了“欺凌者邪恶丑陋、阻止欺凌者正义帅气”的文化观念,对身处校园的青少年们产生正向的引导。

 

至于如何塑造良好的校园文化,在信息自由、个性张扬的年代,校园文化的宣传者应当探索更多为青少年喜闻乐见的文化形式,抛弃让人生厌的假大空口号,通过某种情感的共鸣直达人心。这些目标的达成,考验着校园工作者的审美、智慧与担当。

 

2.制度,防止欺凌的刚性力量

 

如果说文化是一种柔性的引导,制度便是规制行为的刚性力量。

 

近年来,面对校园欺凌的一些极端个案,立法上正讨论作进一步的修改。

 

以未成年人犯罪的刑事责任年龄为例,根据我国刑法的规定,16岁以上为完全刑事责任年龄,14岁以下为完全无刑事责任年龄,1416岁则为限制刑事责任年龄。这意味着,年满16岁的未成年人触犯刑法即可承担刑事责任,未满14周岁的未成年人触犯刑罚无须承担刑事责任,而1416周岁的未成年人触犯刑法仅承担八项重罪(故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等)的刑事责任。

 

刑事责任与年龄的直接挂钩,本来是对未成年人的一种关怀:青少年心智未定,犯罪有情有可原之处,也有较大的改造空间。但是,随着国内未成年人极端暴力事件的频现,人们也逐渐意识到,对未成年人犯罪的此种立法优待,有可能造成对未成年人犯罪的某种放纵。《少年的你》中,男主之所以敢于替女主承担一切罪名,除了某种感情因素,也是因为我国司法秉持“未成年人犯罪不适用死刑”的原则。此种法律规定,早已为人们所熟知,其中当然也包括某些准备犯下严重罪行的未成年人。

 

近年来,部分学者提出应当降低未成年犯罪的刑事责任年龄,即规定低于14周岁的未成年人犯罪仍需承担刑事责任,引起了许多人的共鸣。笔者认为,未成年犯罪确与成年人犯罪有不同之处,仍需贯彻教育为主、惩罚为辅的原则。基于这个原因,笔者并不赞同轻易降低未成年人犯罪的刑事责任年龄。对于未成年人实施的严重犯罪,不妨考虑引入国外的刑事责任年龄的“恶意补足年龄原则”。以美国为例,其法律规定14岁以下的未成年人应推定缺乏刑事责任能力,不承担刑事责任,但如果控方有证据证明714岁的被告有责任能力,就不能作为辩护理由而应承担刑事责任。我国立法可以考虑此种模式,当严重犯罪的实施者年龄低于14周岁时,检察官如能举证证明行为人具备相当的认识能力,仍然可对其使用刑罚,在惩罚与教育当中求取平衡。

 

三、面对校园欺凌,我们能做什么?

 

马克思曾经说过,“认识世界固然重要,但更加重要的是改造世界“。

 

校园欺凌作为一种原始的“丛林法则”存在,严重损害了青少年的身心健康,是社会稳定与和谐的隐患,我们应当予以强烈的关注并付诸确实的努力

 

上述提及,校园欺凌问题的解决有赖于外部世界的介入。虽然对于普通人而言,不太可亲身投入到反校园欺凌的一线工作中去,但我们仍然可在能力范围内贡献自己的力量。每一次对校园欺凌的关注、每一次对反欺凌文章的转发、每一次对欺凌现象的及时介入、每一次立法上的及时回应………我想,这一种涓细成流的善意,可以造就汪洋大海般的美好未来。

 

2017年,笔者所在的律所设立了明思未成年人专项基金, 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账,该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。我们也热烈期待与社会各界的有心人士一起,为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟,未成年人是我们的曾经,也是社会的未来,关注未成年的成长,便是关注我们自己。



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2019/10
损害商业信誉、商品声誉罪——竞争者不可逾越的红线
      根据刑法第221条的规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。此为我国刑法关于损害商业信誉、商品声誉罪的规定,是为市场主体在商业竞争中不可逾越的红线。

一、立法背景

市场经济的本质是资源配置,而资源配置的最佳方案只能通过充分的竞争进行选择。不过,市场竞争一方面在带来经济极大繁荣的同时,也造成了诽谤他人、侵害商誉等过度竞争的情况,给社会的正常发展带来负面影响。

为应对捏造事实并进行传播损害他人商誉等扰乱市场秩序的现象,97刑法初设损害商业信誉、商品信誉罪。该罪的适用频率虽不高,却具有重要的现实意义。尤其是进入信息社会以来,通过网络手段抹黑他人的现象日渐突出,行为人躲在键盘后轻敲几行字就有可能造成企业商誉严重损害的后果。此种现象,可以通过“损害商业信誉、商品信誉罪”进行规制。不过,近年来发生的鸿茅药酒案也引起了人们对本罪与言论自由边界的强烈关注。此时,有必要对本罪的构成要件与司法认定规则进行梳理,以确保本罪的正确适用。

二、本罪的构成要件

1、主体要件。本罪的主体包括自然人和单位,既包括互相之间存在竞争关系的自然人与单位,也包括互相之间没有竞争关系的自然人与单位。此处的自然人概念较为明确,是指年满16周岁且无精神类疾病等有碍刑事责任承担的人,但对于何为单位则存在一定的模糊之处。单位是一个社会学而非法学概念,故仅能大致上将单位界定为具有特定利益的一类社会组织。一般认为,单位包括但不限于具有独立行为能力的法人。譬如,不具备法人身份的合伙企业也可评价为本罪中的单位。

    2、主观方面。本罪的主观方面为故意,即明知自己捏造并传播虚伪事实的行为会给他人商誉造成损失仍然捏造并传播,并最终造成严重后果。此处的明知,应当包括对行为性质的明知、对虚伪事实的明知与对损害后果出现可能性的明知。如果传播者主观上并不知道自己传播的事实属于虚伪事实,则不构成本罪。此外,如果行为人仅在特定的少数人范围内传播虚伪事实,未曾料想该少数人会将该虚伪属实传递给公众并造成严重后果,由于主观上没有传播的故意也不构成本罪。譬如,在捏造并传播虚伪事实给妻子并叮嘱妻子不要乱说的情形中,妻子又告知家人、亲友,最终导致虚伪消息扩散并造成严重损失,由于行为人并无传播虚伪信息损害特定商誉的主观故意,不构成本罪。

3、客体。本罪规定于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”,说明本罪的客体为社会主义市场经济秩序,具体法益为社会主义市场经济主体的商业信誉和商品信誉利益。有学者认为,此处的商业信誉与商品声誉仅指特定主体的利益,而不能理解为整个行业的利益。但司法实践中一般认为该利益的主体并不限于特定主体。譬如,在北京“纸馅包子案中”,法院并未查明包子店的具体损失,而是笼统概括为“被告人的行为严重损害了相关行业的声誉,造成恶劣影响,以损害商业声誉罪定罪处罚”。

值得注意的是,本罪保护的法益为市场经济秩序,包括但不限于正当竞争秩序。以公报案例上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉二审案为例,辩护人指出本罪的立法目的为制裁不正当竞争,故消费者的行为不可能构成本罪。法院则认为,“损害商品声誉罪的立法原意,不仅仅在于维护正常的市场竞争秩序,还体现了对商品声誉的保护……构成本罪的主体既可以是参与市场竞争的商品生产者、经营者,也可以是消费者或者其他单位及个人“。

4、客观方面。本罪的客观方面表现为“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉”,在具体认定时应注意以下几点:

第一、捏造事实与言论自由的区分。虚伪事实既包括全部或者大部分捏造的情况,也包括在部分真实事件基础上进行部分虚构、歪曲的情况,此点并无争议。但是,在对商品进行价值评价时,则有可能涉及到损害商誉与言论自由的平衡问题。以“鸿茅药酒案”为例,广州医生评价鸿茅药酒为“毒酒”被内蒙古警方以损害商业信誉罪为由刑事立案,最终以证据不足不了了之。笔者认为,对商品进行评价属于消费者的权利,在评价的过程中存在的带有某些感情色彩的评价,应为社会所容忍。当然,如果价值评价是建立在明显的虚构事实基础之上的,则仍然超过了言论自由的边界,有可能为刑法所规制

第二、散布捏造的虚伪事实,须达到令人信以为真或将信将疑的程度。捏造的事实如果因为明显违反常识等原因不可能被人相信,则该行为不可能造成损害商誉的危害后果,故不能构成本罪。譬如,捏造别人家的包子肉馅是穿山甲做的,由于穿山甲是国家保护动物,黑市价格较高,用于取代普通的牛羊猪肉做馅不符合市场规律,难以取信于人,故不可能构成本罪。但是,如果捏造别人家的包子是死猪肉做的,则有可能被受众相信或者使受众处于一种将信将疑的状态。在此种情况下,行为有可能给商家的商誉造成严重影响,并最终构成本罪。

第三、本罪属于结果犯,捏造并散布虚伪事实的行为必须造成某种损害后果才构成本罪。具体而言,根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”。从立案标准的表述来看,立法者着重打击通过网络等媒体损害他人商业信誉、商品信誉的行为。

三、本罪若干争议问题分析

1、本罪是否必须同时具备“捏造”与“散布”行为。从刑法罪状的表达来看,本罪须有“捏造并散布虚伪事实”的行为。从语法上讲,“并”作为连词表示几个动作同时进行或几种性质同时存在,从此点上看行为人必须同时具备捏造虚伪事实与散布虚伪事实两个行为方可构成本罪,仅有“捏造”而无“散布”或者仅有“散布”而无“捏造”两种情况都不构成本罪。

司法实践中,除捏造者与散布者共同犯罪外,法院一般强调行为人同时具有捏造与散布虚伪事实的行为。有学者认为,在司法实践中,散布他人捏造的虚伪事实本身虽然并未“捏造”,但其传播行为的社会危害性并不因未捏造事实而减小,故单纯散布虚伪事实的行为亦应为本罪所规制。也有学者认为,散布虚伪事实的行为虽然也具有严重的社会危害性,但鉴于立法者已经通过明确的表达确认本罪的构成要件为“捏造并散布虚伪事实”,属于立法者的选择。在具体的个案中,若将单纯的散布行为认定为“捏造并散布虚伪事实”,虽然符合实践的需要,但有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为,此处的“捏造并散布”可扩大理解为行为人明知某一事项出于捏造仍然传播,而不仅局限于既捏造又传播。立法者在对罪状进行描述时存在技术上的疏忽,应通过立法、司法解释或者指导案例等形式进行修正,以免在具体适用时产生打击犯罪不力与涉嫌违反罪行法定原则的两难局面。

2、虚伪事实的判断问题。虚伪事实,从文义上进行理解,是指不符合客观真实的事实。但是,何为“客观真实”有时难以查证。譬如,在散布某某公司领导行贿、受贿的案件中,由于司法机关并未对行贿、受贿立案调查导致事实无法查明。此时,从证据上看无法证明行为人存在捏造并传播虚伪事实的行为,根据存疑有利于被告的原则,似乎应当判决行为人无罪。笔者认为,该罪中的“虚伪事实”并非一个客观判断,而是一个价值判断。具体而言,若行为人无合理的依据认为行贿、受贿事实的存在而散布该事实,即便该事实确有可能存在,在法律上亦应对其进行否定评价,即认定其散布的事实属于“虚伪事实”,该行为可纳入本罪的规制范围。当然,若审判前查实某某公司领导确实存在行贿、受贿的行为,则“虚伪事实”成立的基础已不复存在,不能适用本罪。

3、立案标准问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定,本罪的立案标准包括“(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”从该规定的表述来看,对利用互联网等渠道损害他人商誉的行为,并不要求具体的损害情节,这是否意味着只要是通过互联网等渠道损害商誉的行为即可构成本罪?

笔者认为,罪刑法定原则中的“法”原则上应指代刑法。根据刑法的规定,损害商业信誉、商品声誉的行为须达到情节严重或有其他严重情节的方可构成本罪。对“情节严重或有其他严重情节的”应做实质解释。这意味着,即便从形式上看已经具备“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”的形式,但如果情节轻微的,仍不能适用本罪。况且,从刑法总则的规定来看,犯罪应是具有严重社会危害性的行为,对于行为的社会危害结果较小的,不宜作为犯罪处理。譬如,利用互联网或者其它媒体散布某某产品质量低劣的消息,若受众只有几个人,几乎没有对产品形象造成影响,此时即不应适用本罪。否则,在互联网等渠道已经成为信息传递主要途径的今天,将导致大量类似的行为被入罪处理,造成该罪的滥用。当然,由于司法解释并未对该行为模式的情节严重标准进行细化规定,故应根据社会的一般观念及体系解释等方法确定该行为模式下的入罪标准。


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2019/09
传销犯罪与正常商业活动的界限

随着“云联惠涉嫌传销”、“权健涉嫌传销”等案件的爆发,传销引起了社会各界的极大关注。从各类调查与新闻报道的情况来看,传销已经成为影响中国社会稳定的顽疾。然而,司法实践对传销犯罪的认定尺度尚在不断变动当中,尤其是传销犯罪与正常商业活动的界限问题,时常引起关注。

       以下,笔者便从传销的立法史、本质及司法认定等三个方面论述传销犯罪与正常商业活动的界限。

一、立法史:从直销到传销

传销犯罪起源于一种特殊的商品销售模式——直销。所谓的直销,是指厂家绕过批发商或者零售商直接将商品销售给消费者。在此销售过程中,如果产品经过若干层次的直销商进入到消费者手中,则直销由单层次的直销演变为多层次直销。单层次的直销一般不涉及传销犯罪问题,故本文讨论的传销,限定为多层次直销。

直销是一种舶来的销售模式,1990年随雅芳传入中国。由于缺乏法律的必要限制,许多传销组织进入市场,严重危害社会正常秩序,导致政府在1998年全面禁止直销,并在此后颁布了一些列的法律法规加大打击,包括2000年国务院发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法活动的意见》及2001年最高院发布的《关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性的批复》。

2005年,国务院发布了《直销管理条例》与《禁止传销条例》。两条例的诞生对中国直销行业的发展起到了积极作用,但由于直销与传销概念的模糊,两条例也在一定程度上阻碍了直销行业的发展。此外,在中国的现实条件下,直销行业烙下了鲜明的中国特色。以无限极为例,与传统直销无实体店的销售模式不同,无限极发展出了一种新型的直销与专卖店相结合的模式。

时至今日,直销模式中团队计酬的合法性,30%奖金上限的问题仍然未有清晰的答案。无论是企业制定方案还是执法部门的执法,都存在灰色地带。传销与直销仅一步之遥。事实上,在西方,传销与直销本就是一个概念。目前仅能从三点区分直销与传销:

一为是否以货物销售为目的。该点的判断又取决于提成、奖励的计算方式,存在模糊之处。在团队计酬模式之下,虽然存在真实的货物销售,但很容易变成间接以发展人数作为计酬或者返利依据,从而被认定为传销;二为是否获得直销牌照。该标准本来非常清晰,但实践出现了与有牌照公司合资、挂牌、设立子公司等形式进行直销,情况比较复杂。三是对回报的承诺,传销组织通常对产品的回报过度宣传。问题在于,日常的销售技巧与过度宣传之间也并没有绝对的鸿沟。

二、社会危害性:传销犯罪与正常商业活动的本质区别

上述提及,传销与直销之间存在某些形式上的差异,但在实践中容易产生模糊之处。就本质而言,社会危害性是传销与以直销为代表的商业活动的本质差别。正常的商业活动虽然也可能因为经营问题而产生亏损等情况,但整体而言,正常的商业活动对经济发展的影响是正面的的,而传销往往容易发展成为影响社会秩序的不稳定因素。

不过,传销犯罪与作为正常商业活动的直销确实存在某些模糊之处。尤其是在存在真实货物交易的情况下,如何区分传销与直销存在某些争议。对两者的区分,仍需要回到作为犯罪本质特征的社会危害性判断中。在存在真实货物交易的销售模式中,如果货物交易只是掩盖传销的一个幌子,则仍然可以认定为传销犯罪。关于这点,《禁止传销条例》第七条也作出了明确的规定,即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。至于何为实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,现行法律并未作出明确规定。一般认为,主要是从真实商品交易所占的比例、团队的构成情况及营利模式等方面进行判断。

三、司法认定:层级(人数)及计酬模式

传销与正常商业活动的区别在于社会危害性判断,由于社会危害性是一个相对抽象的概念,须通过相关立法进一步细化。

目前,关于传销犯罪的司法认定主要规定于刑法第224条之一,即“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

传销犯罪的法定名称为“组织、领导传销活动罪”,在2009年《刑法修正案(七)》通过之前,传销活动一般以非法经营罪、诈骗罪等进行处置。此后,为进一步规范组织、领导传销活动罪的查处理,最高检、最高法于2013年11月4日发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。根据上述文件的规定,本罪构成要件包括以下两点:

1、组织特征:层级性(人数)。根据《意见》的规定,传销组织的人数须在30人以上,且内部形成了3个以上的层级。

2、计酬模式:以发展人数为计酬标准。实践中,传销犯罪最主要的两种营利模式分别为“拉人头”(以发展的人头数量计算报酬)、“收取入门费”(在加入组织时缴纳一定的会员费)。

值得注意的是,即便某行为符合上述两个构成要件,如有充分证据证明该行为并不具备作为犯罪核心要素的社会危害性,也不可作为犯罪进行处置。譬如,“团队计酬式传销”( 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的)的销售分成模式虽然在层级上超过三层、人数超过30人,且在营利模式上涉嫌以发展人数为计酬标准,但如果该行为具备真实的商品销售目的,对社会的危害性并不明显,则可不作为犯罪处理。

当然,法律仅规定了单纯的“团队计酬式传销”不作犯罪处理,但在司法实践中,“团队计酬式传销”常常是不纯粹的,某一行为可能同时存在以下线销售业绩和发展人数为计酬依据的情况。此种混合的销售模式是否构成传销犯罪,须结合商品销售的真实性、商品本身的价值与销售价格、计酬的具体方法(主要依据发展人数还是商品销售额)等综合进行判断,如果行为具备相当的社会危害性,则可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

从企业运作的角度上看,团队建设始终是管理学研究的重点,事关企业的运作效率。“团队计酬”的销售模式作为一种舶来品,对中国企业而言是一种创新,值得积极而谨慎地进行探索。企业在制定销售策略时,应适当考虑销售组织的刑事法律风险。在立法或者司法存在模糊之时,应适当压抑企业的逐利本性,聘请相关法律人士咨询论证,在确保安全的情况下开展经营活动。


12
2019/09
监察案件,律师能做什么?

    2018年3月20日,全国人民代表大会发布了《中华人民共和国监察法》(下称监察法),此为各级监察委员会办理违法违纪及犯罪案件的基本法律依据。

     在立法技术上,监察法引入了“调查”与“留置”的概念,以有别于传统犯罪查处中的“侦查”和“刑事拘留”,从而架空了刑事诉讼法在监察委员会办理案件(下称监察案件)中的适用。监察法全文凡九章六十九条,但无一处提及律师,由此引发了关于律师在监察案件中作用的讨论。笔者认为,与国家监察体制改革之前相比,律师在职务犯罪案件中的作用确实受到一定限制,但仍留有相当的空间。

一、侦查阶段律师的作用

     上述提及,在监察法的语境中职务犯罪的查处被定义为“调查”。刑诉法虽然规定了律师在职务犯罪的侦查阶段可会见犯罪嫌疑人,但由于“调查”有别于“侦查”,故监察委员会常以法无明文规定为由拒绝律师会见。此时,律师应及时跳出无法会见的陷阱,拓宽辩护思路,从多个角度为当事人提供帮助:

     1、为家属提供法律咨询服务。监察案件虽有别于一般的刑事案件,但其办理过程仍须遵循法律及党内纪律文件的规定,精通律法的律师可为家属提供全面的咨询服务,依法维护当事人的合法利益。

     2、对违法调查行为进行监督。监察委员会的定位为政治机关,但并不意味着其办案不受任何限制。如果监察委员会在办理案件的过程中存在滥用职权、超期留置、不当扩大调查对象等情况,律师完全可以帮助家属对上述违法调查行为进行举报、投诉。

就内部监督而言,由于监察委员会实行垂直领导,故上级监察委员会对下级监察委员会拥有当然的监督权力,国家监察委员会对各级监察委员会皆有监督的权力。同时,部分地区监察委员会内部设立了干部监察室等内设部门,以便开展自我监督。就外部监督而言,作为国家法律监督机关的人民检察院对违法调查行为亦有监督、建议之权,律师若发现监察委员会在办理案件的过程中存在违法、违规情况,可通过上述等部门进行举报、投诉,依法维护当事人的权益。

3、申请解除留置措施。根据监察法的规定,留置的期限一般为3个月并可延长至6个月。律师应密切关注留置的期限问题,在留置期满、留置的原因消失而监察委未能及时解除留置或者移送人民检察院移送审查起诉时,律师可为当事人申请解除留置措施,以保障当事人的合法权益、维护法律的正确实施。

留置期限的计算,一般以留置通知书的记载为准。根据监察法的规定,在某些特殊情况下监察机关采取留置措施可以不通知家属,但对刑事案件立案调查时必须通知单位和家属,律师可据此计算留置的期限,及时作出反应。       

4、核实留置场所、对非法留置进行监督。根据监察法的规定,留置一般在专门的场所进行。就目前的司法实践而言,一般是县级以上监察委员会新设的留置场所或者在看守所设立留置专区。如果留置并非在法定场所进行,涉嫌侵犯当事人的合法权益,律师可根据具体情况调查核实并据此向有关部门申诉、控告。

二、审查起诉阶段

根据监察法的规定,若案件涉嫌职务犯罪,监察委员会应将调查结果移送人民检察院依法审查起诉。在审查起诉阶段,案件办理的主要依据为刑事诉讼法。因此,在监察案件的审查起诉阶段,辩护律师可行使刑诉法赋予的一切权利,包括但不限于会见、阅卷、代理申诉、申请强制变更措施、提交相关法律意见等。同时,由于监察案件的特殊性,辩护律师在审查起诉阶段应注意:

1、重视首次会见被告人。案件移送审查起诉后,律师可以会见被告人。由于案件的调查阶段律师往往无法会见被调查人,故在案件的审查起诉阶段律师应充分做好初次会见的准备,迅速、全面地了解案情,为后续工作打下坚实的基础。

2、及时申请变更强制措施。根据刑诉法170条的规定,对于监察委员会移动审查起诉的案件,人民检察院应先行拘留,并在十日内(可延长至十四日)作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。此为监察案件申请取保候审的黄金时机,辩护律师应在案件移送审查起诉后迅速阅卷、全面掌握当事人涉案情况,及时向检察机关提交不予逮捕等法律意见。

3、申请排除非法证据。职务犯罪案件高度依赖言词证据,而言词证据是刑讯逼供等非法证据的主要证据类型,辩护律师对此应予重视。在会见、阅卷的过程中,若发现案件可能存在刑讯逼供等情况,应及时调查核实并向检察机关申请排除相关证据。

4、申请补充侦查、不起诉。作为新设的政治机关,监察委员会的主要工作职责是查处违法、违纪犯罪行为,维护国家工作人员的廉洁形象。在办案指标多、人手不足、法律意识淡薄等主客观因素的影响下,监察案件的办理可能存在证据不足、事实不清、未能全面收集罪轻、无罪证据等情况。对此,辩护律师应当根据情况申请检察机关进行补充侦查。在案件证据无法证明有罪的情况下,还可积极申请检察机关不予起诉,依法保障当事人的权益。

三、审判阶段

监察案件的审判阶段,主要的法律依据仍为刑事诉讼法。在此阶段,辩护律师享有刑诉法赋予的一切辩护权利。在庭审过程中,律师应充分认识监察案件的办理规律,重点关注以下几个方面:

1、监察案件的衔接与证据适用问题。由于监察法在逻辑体系上通过区分“调查”与“侦查”、“留置”与“刑事拘留”等概念,导致监察法与刑诉法无法完全匹配。譬如,案件未立案前形成的谈话笔录、收集的书证物证等是否能够成为认定案件事实的证据?对此,监察法与刑诉法等都未作出明确的规定。一般来说,调查立案前形成的证据不及立案后严谨,在证据的三性方面可能存在问题。如果此类证据的三性存在疑问,律师完全可以申请法庭不予采信。

2、重视言词证据的质证。上述提及,职务犯罪案件高度依赖言词证据,故在庭审中亦应关注言词证据的质证。在非法证据排除的环节,若有必要,辩护律师应积极申请调查人员出庭作证,对证据问题据理力争,有效保障当事人的合法权益。

一般来说,职务犯罪的言词证据类型众多、数量繁杂,给人相对混乱的感觉。为有效理清证据,律师可制作各类横向与纵向言词证据对比图表,通过可视化的方式直观地展示证据,争取良好的庭审效果,实现辩护目标。

3、积极与检察机关进行沟通,重视诉讼策略的运用。在监察案件的审判阶段,无罪辩护存在较大的困难。对此,辩护律师应积极与检察机关进行沟通,通过诉讼策略的合理运用最大限度维护当事人合法利益。以自首的认定为例,在司法实践中职务犯罪案件自首认定的尺度较为宽松,过半数的职务犯罪案件当事人最终被认定为自首。在某种程度上,这可以视作一种“中国式的辩诉交易”,在此过程中,律师应在法律允许的范围内积极与相关部门进行沟通,通过灵活有效诉讼策略的运用,为当事人争取自首的认定,以减轻刑事处罚。

综上,监察案件的办理与普通刑事案件有诸多相似之处,也存在明显的不同。在办理监察案件的过程中,律师应在监察法的限制下不断开拓思路,为当事人提供行之有效的辩护。同时,由于监察法的规定尚不完备,相关的配套法规正在紧锣密鼓地制定当中,辩护律师应密切关注国家监察体制改革的发展,以迅速作出反应。总而言之,监察案件的辩护,不仅需要法律上的智慧,也需要政治上的智慧。



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2019/08
上市公司董事长因内幕交易被抓,高管竟成高危职业(附公司高管的刑事风险研究)

2019年8月11日,福建浔兴拉链科技股份有限公司(证券代码:002098,证券简称:浔兴证券)发布公告称:公司于2019年8月10日接到公司实际控制人、原董事长王立军先生家属通知,因涉嫌内幕交易罪,王立军先生已被重庆市公安局实施逮捕。

根据我国刑事诉讼法第81条规定,逮捕的条件为“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。王立军被重庆市公安局实施逮捕,说明公安机关已经掌握了其涉嫌实施内幕交易行为的部分证据,但最终是否确定有罪仍有待人民检察院、人民法院的进一步审查。

由于王立军是上市公司的实际控制人、原董事长,公告一出,即引起了各界的强烈关注。事实上,王立军并不是本年度第一位因涉嫌犯罪被立案侦查的上市公司高管。据统计,2019年至今,已有10余位公司高管因涉嫌犯罪被刑事拘留。譬如南玻A(000012.SZ,公司部分前高级管理人员曾南等因涉嫌背信损害上市公司利益罪被立案侦查)、暴风集团(300431.SZ,公司实际控制人冯鑫因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被公安机关拘留)、ST天宝(002220.SZ,董事长黄作庆及高级管理人员孙树玲因涉嫌虚开发票罪被大连市公安局经侦支队采取拘留的强制措施)……以上案件因与上市公司有关被媒体广泛报道,而非上市公司的公司高管人员犯罪更是数不胜数。一系列高管涉嫌犯罪案件表明,公司高管人员的刑事风险客观存在,不容忽视。

一、内幕交易罪法律规定

王立军涉嫌的罪名为内幕交易罪,属于证券市场交易过程中的常见犯罪。根据刑法180条的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

本罪分为两个量刑档期,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的规定,内幕交易罪情节严重的标准为:(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的; (二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的; (三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的; (四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的; (五)其他情节严重的情形。内幕交易罪为不纯正的单位犯罪,单位与个人皆可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

从法律规定来看,泄露的内容不限于真实的重大信息,也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下,如果公司有关人员提前知道了该信息,并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益,仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员,而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员,则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。


二、公司高管的刑事法律风险分析

除了内幕交易罪以外,公司的高管等工作人员由于位高权重,若未能依法履行职务并造成严重后果,可能构成以下犯罪:

1、违背损害上市公司利益罪

本罪规范的对象仅限于上市公司的工作人员。与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上市公司及其投资者的利益。

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。较早前发生的南玻A前董事长涉嫌背信损害上市公司利益罪为本罪的典型案例

2、高利转贷罪

高利转贷罪初设于1997年,其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来,我国进入社会主义市场经济时代,个人与企业出于自身发展的考虑,对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度,贷款的审批程序非常严格,且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下,部分个人与企业(尤其是公司高管人员)利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业,并从中牟利的情况并不少见。

高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力,但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序,维护信贷市场稳定,国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

3、骗取贷款罪

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》,该修正案第10条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”,构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看,骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构,同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题,而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾,该罪名自确立之日起便广受争议。

4、背信运用受托财产罪

随着市场经济的日趋发展,金融理财成为民众生活的重要部分。受制于时间与精力,投资者习惯于通过委托商业银行、证券公司等金融机构管理资产的方式,实现良好的理财效果。但是,如果金融机构未能尽忠职守,违背相关义务擅自动用资金,则可能给投资者造成严重的损害后果。为应对此种金融风险,我国于2006年以刑法修正案的形式设立了背信运用受托财产罪,至今已十数年。

《刑法修正案(六)》在365条之一新增了背信运用受托财产罪,即:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的”,构成本罪。在公司构成本罪的情况下,高管人员作为具有决策权的负责人,很容易被卷入其中。 

5、非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

6、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

7、上市公司业绩造假可能构成的犯罪

从公司法的规定来看,上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关,法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

在上市公司业绩造假的情况下,相关责任人员(尤其是高管)可能构成违规披露、不披露重要信息罪、出具证明文件重大失实罪、提供虚假财会报告罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪

 

三、企业家、高管涉嫌犯罪的处理原则

与一般主体的刑事犯罪相比,企业家、高管涉嫌犯罪往往会给公司带来严重的负面效应,甚至直接导致公司破产。因此,对于公司高管犯罪的处理,应在坚持原则的基础上适当变通,避免对社会产生不良影响。这种变通,主要表现在以下三个方面:

1、谨慎采用羁押刑事强制措施,保障企业家、高管的人身自由。在今年的两会上,来自广东的政协委员朱征夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

2、更加严格地把握经济犯罪的证据标准,避免将经济纠纷当做犯罪进行处置。企业家、高管由于要负责公司的运营,难免会与他人产生某种纠纷。在市场经济尚未完善的特殊时期,这种纠纷是属于犯罪问题还是民事问题比较复杂。因此,在处理此类纠纷的过程中应尤其强调刑法的谦抑性原则,避免定性错误。尤其是在刑民交叉的案件处理过程中,谨慎采用刑事手段,注重刑民交叉案件的分别处理。

3、重视律师的作用,充分保障企业家、高管的合法权益。企业家、高管涉嫌的犯罪通常非暴力犯罪,而是相对复杂的经济犯罪。此时,应充分发挥律师的专业作用,防止受到不公正的待遇。在许多情况下,聘请一位合适的律师提前介入作用,往往能起到意想不到的作用。


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2019/07
背信损害上市公司利益罪——忠实义务的底线

与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上司公司及其投资者的利益。

本罪的法律规定较为原则,尚未有具体的司法解释,导致在实践中存在不少疑问。笔者现结合法律规定与办理相关案件的经验,逐一进行分析。

一、本罪概述

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪保护的客体为上市公司管理秩序及广大投资者(尤其是中小投资者)的合法权益。

本罪的刑罚分为两档:1、致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;2、致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

本罪自2006年设立至今运用不多,裁判文书网上仅公布了3起案例(案号分别为:(2018)浙01刑初28号、(2017)皖0208刑初10号、(2010)卢刑初字第142号)。不过,从媒体的相关报道来看,该罪名在实践中并非束之高阁的“僵尸条款”。无论是前段时间爆出的南玻A事件,还是更早之前的亿阳通信事件、ST光明事件,皆引起了社会的广泛关注与讨论。 

二、本罪的司法认定

1、主体

本罪的主体为特殊主体,即上市公司的董事、监事、高级管理人员,此处有两个问题:

其一是上市公司的界定问题。本法所称的上市公司是指公司法意义上的上市公司,即公司法第四章第五节第120条规定之“本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。此为关于本罪上市公司的唯一解释,其他语境中的上市公司皆非本罪中的上市公司。

其二是董事、监事、高级管理人员的界定问题。本法所称的董事、监事、高级管理人员是指公司法第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中的董事、监事、高级管理人员。其中,董事与监事的选举与产生皆由公司法规定,而高级管理人员既包括公司法中的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书,也包括根据公司章程规定的其他高级管理人员。

另外,根据刑法第169条第二款的规定,本罪的主体还包括指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的上市公司的控股股东或者实际控制人。由于上市公司的控股股东或者实际控制人可能是单位,故169条第二款将该罪的犯罪主体由仅限于自然人扩大到单位。同时根据169条第三款的规定,“上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”。

2、追诉标准

 本罪属于结果犯中的构成结果犯,即危害结果是本罪成立的构成要件之一,只有当主体的行为造成了一定的社会危害结果时方构成犯罪。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条的规定,本罪的立案标准为:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

3、行为类型

刑法第169条第一款规定了5种构成本罪的行为类型及“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。这6种行为类型皆为“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”。利用职务之便,是指利用因职位而形成的职权之便,通常表现为合法主管、管理与经手上市公司财物的便利。在符合“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”这一前提的情况下,以下6中行为类型才能构成本罪:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;该行为类型强调的是对价的“无偿性”。其中,“其他单位”的判断须从形式与内容上进行判断。以上市公司的子公司为例,虽然在法律意义上可以评价为“其他单位”,但无偿向子公司提供资金等行为是否构成本罪仍需具体考虑对上市公司的实质损害。此外,分公司因不具备独立的法人身份,不可评价为此处的“其他单位”。

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;该该行为类型是本罪较为常见的类型,强调的是对价的“不对等性”。其中,条件是否公平应结合市场规律进行判断,不存在绝对的标准。譬如,通过滥用具有控制地位股东的身份将公司的商品以低于成本的价格卖给关联公司或者以明显高于市场价格的标准收购关联公司商品,即可能构成本罪。在公开的裁判文书中,案号为(2017)皖0208刑初10号、(2010)卢刑初字第142号的案件即属于该情形。

三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;该情形强调的是接受资金等对象不具有清偿能力。其中,对不具有清偿能力的判断以事前判断与主客观判断为原则。事前判断是指行为人在提供资金时便知道对方无偿还能力,提供资金时有偿还能力但因为经营发生变化等原因导致不具有清还能力的不在此列;主客观判断是指应考察行为人对财产作出处分时,是否明知对方无偿还能力且对方在事实上是否有偿还能力,仅在明知对方无偿还能力且对方事实上无偿还能力时方可认定为本罪中的“不具有偿还能力”。

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为。改该行为类型强调不当为他人提供担保的行为,可能对公司的利益产生潜在的危害。譬如,著名的某上市公司A为其母公司B的11亿元债务提供担保一案中,A公司的行为若未履行相关的程序(譬如未经董事会或股东大会授权)即有可能构成本罪。

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;该该行为类型强调放弃债权和承担债务的非正当性,包括放弃部分债权与全部债权,也包括无中生有地承担债务与由少到多的承担债务。在某些情况下,如果放弃债权的行为是正当的(譬如为巩固合作而放弃债权),则不构成本罪。

(六)采用其他方式损害上市公司利益的;出于立法简洁性等考虑,169条在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述,以防止立法的遗漏。改类型在适用时一定要符合“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”的前提,且对上市公司的管理秩序与财产所有权造成与前述5种行为同等的影响。这种同等的影响具体表现为通过对经营权的滥用不合理地处分公司的财产,且达到情节严重的程度。

三、若干争议点

1、违背忠实义务的判断

从罪名的表述来看,本罪的行为包含“背信”一词。“背信”即违背对公司的忠实义务,是本罪成立的前提。若行为人未违背忠实义务,其行为即便造成了相应的严重后果也不构成本罪。譬如,譬如,当事人出于为公司增加利润的目的进行相关投资,但由于判断失误或者市场变化等原因造成上市公司严重损失的,则不宜认定构成本罪。 

刑法中并未规定何为“违背对公司的忠实义务”,属于构成要件中的空白刑法规范,只能从公司法等法规中找到指引。一般认为,公司法中的忠实义务是指行为人对公司竭尽忠诚,为公司利益着想的义务。考虑到市场经济主体的逐利性以及刑法的谦抑性原则,此处的忠实义务可以放宽理解为“避免与公司利益产生冲突”的义务,即只要行为人作出某项行为时主观上并未意识到对公司利益有所损害即可认为并未违背忠实义务。

值得注意的是,忠实义务不能等同于程序合规。公司法一般以“经股东大会决议”、“经董事会同意”等视为已尽忠实义务的外在表现,但从刑法意义上看,程序合规并非本罪的排除要件。毕竟,若行为人个人对于公司决策具有重大的影响力,其利用影响力炮制出符合公司法相关程序的决策并非不可能。譬如,在某背信损害上市公司利益案件中,尽管中小股东强烈反对,股东大会仍以过半数的比例通过一项明显定价不当的交易。该行为虽然在形式上符合公司法及公司章程的规定,但在本质上仍然损害了上市公司的利益。因此,若公司董事、监事或高级管理人员明知该行为会损害公司利益,仍利用职权推动相关交易并造成重大损失,则仍有可能因为违背对上市公司的忠实义务而构成本罪。

笔者认为,对刑法中的“忠实义务”的判断应坚持形式与实质相统一的判断标准,综合考察行为人是否履行了上市公司的相关程序、实质上是否忠诚于上市公司的利益等因素,判断其是否违背对上市公司的忠实义务。

2、向不具有清偿能力的股东提供担保是否构成本罪

本罪行为类型四为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为”,此处的其他单位或者个人是否包括上市公司的母公司、子公司、股东?笔者认为,从公司法的意义上讲,上市公司是具有独立地位的法人主体,其本身以外的母公司、子公司、股东都可视为本罪中的其他单位和个人。

当然,向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保是否最总构成本罪,仍然看是否造成了严重后果。《刑事审判参考》第90期披露的于在青违规不披露重要信息案中,法院即认为“于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保,但是在公安机关立案前……已向债权人清偿了全部债务,积极解除了江苏琼花的担保责任,从而未给江苏琼花造成直接经济损失”,该案说明向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保可以构成本罪,只是因为最终并未造成严重损失故不定罪。

3、本罪与职务侵占罪

从罪状表述来看,背信损害上市公司利益罪与职务侵占罪的主要区别在于“非法占有”的主观目的。但如前所述,背信损害上市公司利益并不排除“非法占有”的主观目的,在两罪发生重合时应根据“从一重罪”的原则进行处置。

譬如,该罪第一款“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”中的提供不限于转移所有权的提供资金,也包括转移使用权的提供资金。其他单位接收相应的资金等是否归还不影响本罪的认定。当然,行为人若与其他单位串通占用相应资金等并拒不归还,则因有非法占有之目的可能同时涉嫌本罪与职务侵占罪,应从一重罪处罚。因此,区分本罪与职务侵占罪的主要标准为上市公司丧失利益的最终归属。上市公司丧失的利益最终归属于行为人的构成职务侵占罪,上市公司丧失的利益最终归属于行为人以外的其他人的则构成本罪。


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2019/07
猥亵儿童者该当何罪?——再议未成年人保护

2019年7月3日,上海市公安局普陀分局发布警情通报称有民众报警其女儿在房间内遭到某男子猥亵。目前,涉案人员王某某、周某某已被刑事拘留。

事件发生后,出于对儿童安全问题的担忧,人民日报连发三问:1、究竟是猥亵还是强奸?2、“输送”幼女是否存在病态利益链?3、嫌犯有无性侵女童前科?……本文将结合国家法律规定与笔者办理相关案件,主要针对第一个问题进行分析与回答。

一、猥亵儿童罪:国家立法对儿童的特别保护

刑法第237条第一款与第三款分别规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪。所谓强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为,而猥亵儿童罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的行为。

从定义可知,两罪的区别在于犯罪对象的不同。强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不特定,包括除儿童以外的自然人;猥亵儿童罪的犯罪对象限于儿童,即未满14周岁的男孩和女孩。根据237条第三款的规定,“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚”。

刑法通过对犯罪对象的区分确定不同的刑罚,体现了国家对儿童的特别保护。一般情况下,强制猥亵的行为可处五年以下有期徒刑或者拘役,聚众或者在公共场所当众猥亵的,处五年以上有期徒刑。在此基础上,如果猥亵的对象是儿童,则应从重处罚。当然,就刑法规定而言,“从重处罚”仍然意味着仅能在刑罚幅度内进行从重。具体到猥亵儿童罪中,若无聚众或者在公共场所当众侮辱等情节,也仅能在五年有期徒刑或者拘役以下从重处罚。

二、猥亵罪与强奸罪

1、猥亵罪与强奸罪的区分

刑法第236条规定,“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”。一般认为,猥亵与强奸的动机都是为了追求性的刺激、满足性需求。但值得注意的是,犯罪动机并非两罪的构成要件,这意味着即便不是出于某种性的动机而是出于猎奇、作弄等其他动机猥亵、强奸他人者亦构成本罪。

与强制猥亵罪、猥亵儿童罪(以下称猥亵罪)相比,强奸罪属于重罪,猥亵罪属于轻罪,两者的主要区别在于行为的不同。刑法意义上的猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为,包括公然暴露生殖器官,抠摸、搂抱、吸吮等行为,强奸则一般是指违背妇女意志与之发生性关系的行为。

何为发生性关系?我国刑法及相关司法解释并未作出明确的规定,而是留待一般的社会观念进行判断。一般认为性关系是男女之间实施的阴道性交。但是,在少数的具体个案中,公安司法机关将“生殖器抽插肛门”等方式扩大为性交,引起了较大的争议。笔者认为,虽然两高《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将肛交、口交等纳入“提供淫秽服务”的范围,但“提供淫秽服务”与性关系仍然是两个不同的概念,在社会普遍观念尚未接受肛交作为一种正常性行为时,不宜对性关系的范围扩大解释为包括肛交。 

就强奸罪的既遂与未遂而言,基于犯罪对象的不同,实践中对于强奸罪的既遂与未遂判断采取了不同的标准。譬如,一般强奸罪中采“插入说”而在强奸幼女罪中则采“接触说”,笔者在此不再一一详述。不同的既遂标准,体现了国家对未成年人的特殊保护。

此外,一般认为“女性不可能强奸男性”,故男性并非本罪的犯罪对象,强奸男性的行为不构成强奸罪。此种现象体现了民族文化传统观念对刑事立法的影响,属于价值判断的领域,笔者不予置评。

2、强奸幼女的特殊规定

根据刑法241条第二款的规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。改款的特殊之处在于不再强调强奸罪一般使用的“以暴力、胁迫或者其他”,这意味着,即便并未违背幼女的意愿与之发生性关系,亦可能构成强奸罪。

立法上的此种特殊规定,可作两种解释:第一、未成年幼女因为生理及心理发展的限制,尚未形成独立的性意识。违背妇女意志的前提是存在独立的性意识,幼女因为尚未形成独立的性意识,故将一切与幼女发生关系的行为推定为违背妇女的意愿;第二、承认未成年幼女也有一定的性意识,但从保护幼女心理与生理健康的角度出发,将与幼女发生性关系的行为一律界定为强奸罪。

上述两种观点都是支撑“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论”的重要理据。从立法史的角度来看,或许可以对上述观点有更为深刻的认识。 

97年刑法修订时通过了“嫖宿幼女罪”,具体表达为“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”与强奸罪可处三年以上十年以下有期徒刑,严重时可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑相比,嫖宿幼女罪的量刑相对较轻,最高刑仅为十五年有期徒刑。故有学者认为,将嫖宿幼女罪统一以强奸罪论,能更大力度地打击嫖宿(强奸)幼女的行为。另外,从“嫖宿幼女”这一罪名表达来看,“嫖宿”一词将幼女视作性工作者,也不利于儿童身心的保护。嫖宿幼女罪设立后,我国发生了多起国家工作人员嫖宿幼女的案件,其中部分因认定行为人不知被害人未满十四周岁不作犯罪处理,引起了舆论的巨大愤慨。最终,我国在2015年废除了嫖宿幼女罪,无论行为人是否获得幼女的同意且支付相应的费用,统一将与幼女发生性关系的行为界定为强奸。

三、舆论热潮下的冷思考:儿童性侵类犯罪的证据问题

与其他犯罪相比,性侵犯罪由于缺少录音录像等客观证据,非常依赖被害人的口供。一般认为,“小孩子是不会说谎的”。但是,各国的司法实践也已经证明儿童说谎的现象偶有发生,并在某些具体的个案中造成较为严重的后果。丹麦电影《狩猎》即为我们展示了一个儿童的性侵谎言如何毁掉成年人一生的故事,“众口铄金,人言可谓”,让人看得触目惊心。

性侵案件中的诬告现象虽然只是个案,但一旦发生容易引发严重后果。“汤兰兰案”中已经服刑完毕的四名刑满释放人员向黑龙江省高级人民法院立案“喊冤”,虽然并未导致本案进入再审程序,但已使很多人产生某种莫名的担忧。

有鉴于此,须格外重视性侵案件中的证据问题。然而,司法不能拒绝裁判,我们也不宜脱离实际对未成年人性侵案件提出过高的证据标准。如何在“保障无罪者不受追诉”的前提下提高打击性侵犯罪的效率,考验着国家立法与司法系统的智慧。

可能是考虑到未成年人性侵案件的特殊性,最高人民检察院公布了第42号指导案例,其中指出“性侵未成年人犯罪案件中,被害人陈述稳定自然,对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力,被告人辩解没有证据支持,结合生活经验对全案证据进行审查,能够形成完整证明体系的,可以认定案件事实”。笔者认为,就未成年人性侵案件的证据而言,应从以下方向进行考量:

1、降低性侵案件的立案标准。根据我国刑诉法109条的规定,“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查”。在实践中,立案的门槛过高,在很多情况下仅有被害人的陈述难以说服公安机关立案。考虑到未成年人性侵案件的特殊性(譬如未成年人保留证据的意识与能力有限等原因),笔者认为应当从宽把握案件的立案尺度,原则上一般认为只要有被害人的控告即可立案。

2、坚持刑事案件的证明标准,“孤证不立”。未成年人性侵案件具有严重的社会危害性,应予严厉处罚,此点并无争议。然而,任何刑事案件的处理都应坚持证据裁判的原则,若综合全案证据尚不足以排除行为人无罪的合理怀疑,不得认定行为人构成猥亵罪、强奸罪。在未成年人性侵犯罪中,被害人的陈述往往是案件的核心证据,应当予以重视。但是,仅有被害人的陈述而无其他证据互相印证的,不能认定犯罪的存在,以防冤假错案的发生。

3、应当重视心理学等学科在未成年人性侵案件中的作用。未成年人的心理世界虽然相对单纯,但并不以为着任何人都能准确理解未成年人的心理世界。在未成年人性侵案件中,未成年被害人的陈述、证人的证人证言具有非常重要的作用,对此类言辞证据的真实性及作出的动机,需要从心理学的角度进行充分理解,以正确判断案件事实。如此,也能避免对未成年的二次伤害。

余论:关注未成年人,便是关注我们自己

2017年,笔者所在的律所设立了“明思未成年人专项基金”, 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账,该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。

我们热烈期待与社会各界的有心人士一起,为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟,未成年人是我们的曾经,也是社会的未来,关注未成年的成长,便是关注我们自己。


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2019/06
行政诉讼助力刑事辩护,四嫌疑人均获不起诉决定

近日,明思诉讼律师团队代理的张某等四人涉嫌盗窃罪一案,收到广东省某市某区人民检察院作出的XX检公诉刑不诉[2019]176号不起诉决定书,决定书完全采纳了明思律师的观点:无法认定案涉油品属于被扣押中的物品,案涉油品的所有权是否转移无法确定,且不能确定张某等四人是否具有非法占有的目的,其行为不符合盗窃罪的构成要件,人民检察院应当作出不起诉的决定。

本案件是明思律师代理的又一起交叉类型案件的典型,明思律所在办理刑事案件过程中,对于案涉行政法律事实部分,通过行政诉讼及申请政府信息公开的方式确认了对刑事案件有利的事实,为向人民检察院申请作出不起诉决定提供了更充分的理由。此案再次展现了明思律师以专业水平和丰富经验,切实维护了当事人的合法权益。

一、案情简介

       广东省某市某油库公司向多个承租户出租油罐,油库中某些承租户涉嫌非法处置危化品,被该油库所在区环保局与公安联合执法,后环保局派驻保安公司看管油库现场。

2018年10月某日夜间,犯罪嫌疑人张某与蒋某、杨某、彭某四人驾驶油罐车与小轿车到达油库,用油管将油库里油罐中的柴油放至驾驶的油罐车中。

次日凌晨,被看守保安发现后报警,张某等四人遂被公安机关抓获。经称量,驾驶的油罐车装有从油库被放出的柴油16.98吨(经当地物价局核价价值人民币106974元)。

2018年11月22日,张某等四人因涉嫌犯有盗窃罪,经当地区人民检察院批准,该市公安局某区分局逮捕了张某等四人。

二、争议焦点

对于张某等四人的行为是否涉嫌盗窃罪,公安机关认为案涉油库已是被查封状态,管控权为政府部门,张某等四人放油的行为已涉嫌盗窃罪。


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GO

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2020/02
职工因新冠肺炎疫情被强制隔离的工资支付问题
新冠肺炎疫情下,为有效防范疫情蔓延,相关部门不仅要求延长假期、延后复工时间,还要求对部分人员实行强制隔离等紧急措施。例如,广州市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作指挥部发布《关于进一步加强社区和农村疫情防控工作的通告》(第3号)规定,“重点疫区抵穗人员必须接受严格居家或集中隔离健康管理,一律不得外出。近14天内所有重点疫区抵穗人员必须做好居家(含宿舍)隔离健康观察,不具备居家条件须在各区指定场所(含宾馆)实施集中隔离健康观察,14天后无症状方可解除观察。”这些防控举措给企业带来了诸多的劳动用工管理问题。如何才能处理好企业劳动关系,如何把握好法律、政策尺度,不仅是近期的社会热点,亦为企业所高度关注。其中,职工因防疫所需而被强制隔离情形下的工资支付问题,成为重点问题之一。

一、相关部门的规定 

为防止甲类传染病的传播,县级以上地方人民政府可以实施隔离措施。职工因防疫所需而被隔离的,企业需要支付职工工资。其法律依据在于《传染病防治法》第41条。该条第二款明确规定:“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”最近,人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)也规定,对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。

然而,由于职工工资的内涵和外延较为广泛,工资总额由基本工资、奖金、津贴和补贴等组成,在这些规定中要求企业支付的工资具体包括哪些项目,并不明确。因而,各地在贯彻《传染病防治法》和人社部门的最新规定时,作出了并不一样的细化规定。有些地方规定此处所指为按劳动合同约定全额支付职工的工资报酬,有些地方规定视同正常劳动并支付其正常工作时间的工资。例如,广东省人社厅明确规定,“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者因被采取隔离治疗、隔离观察等隔离措施导致不能提供正常劳动的,企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的患者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假工资。”

因此,对于因防疫所需而被强制隔离的职工,虽然他们并没有上班,没有提供正常劳动,企业也要视其已经提供了正常劳动,并需要全额支付工资。

二、对相关部门规定的反思

工资在本质上属于劳动对价,即只有提供了正常劳动,才可要求企业支付工资。所谓正常劳动,是指劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事了劳动。当然,除了劳动者实际提供了劳动这一情形之外,还有一种是“视同正常劳动”,即法律拟制的正常劳动,包括劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,视为劳动者提供了正常劳动。对此,《劳动法》第51条、原劳动部《工资支付暂行规定》第11条、《最低工资规定》第3条都有明确规定。具体包括,劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等国家规定的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间(依法行使选举权或者被选举权人大代表、政协委员依法履行职责当选代表出席乡镇以上政府、党派以及工会、共青团、妇联等组织召开的会议人民陪审员参加审判活动不脱产工会基层委员会委员依法参加工会活动职工代表参加集体合同协商活动),视为劳动者提供了正常劳动。可见,是否应当“视同正常劳动”,应当由法律法规作出明确规定。

然而,职工因新冠肺炎疫情被强制隔离一律认定为“视同正常劳动”,其实存在较多的不合理之处。

理由一在于,这种居家或在指定地点隔离,是因为防疫需要而由政府对劳动者采取的“禁足”性质的强制措施,一方面劳动者并没有实际提供正常劳动,另一方面也不符合《劳动法》《工资支付暂行规定》《最低工资规定》等上位法规定的“视同正常劳动”的具体情形,因此,作出这种认定缺乏上位法的依据。

理由二在于,这种“视同正常劳动”的认定,对于同样因防范疫情但却没有被强制隔离的其他未上班劳动者并不公平。为了防范疫情扩散,国家要求企业停工停产,通过这种方式让劳动者“禁足”在家,以便防止人员聚集而导致交叉传染。对于这些“禁足”在家的劳动者,并不享有“视同正常劳动”的待遇,其工资发放标准也要低于被强制隔离的劳动者。因为按照非职工原因的停工停产相关规定,在一个工资支付周期内,企业应当按照劳动合同规定的标准支付工资,超过一个工资支付周期,企业按有关规定发放生活费,生活费标准不低于当地最低工资标准的80%。因此,区分被强制隔离劳动者与其他“禁足”在家劳动者,并按照不同标准发放未上班工资,既没有法律依据,也不公平,还可能引发不必要的道德风险。

理由三在于,劳动者被强制隔离可以分为隔离医学观察和隔离治疗两种,“视同正常劳动”是仅限于隔离医学观察期还是包括全程的隔离治疗期?根据广东省人社厅的规定,需要区别不同阶段分别规定,即劳动者在隔离观察期为“视同正常劳动”,而确诊并进入治疗阶段时,则视为劳动者患病或非因工负伤,前者按照全额工资标准发放工资,后者则进一步区分,分别按照患病工资标准或者工伤标准处理。这种将一个完整的隔离期人为地划分为不同阶段,在实操过程中难以准确界分,存在较大实施难度,必将引发不必要的纠纷。

因此,我们认为,职工因新冠肺炎疫情被强制隔离并不能一概认定为“视同正常劳动”,而应作如下规定:

第一,劳动者因履行工作职责而被隔离的,应当认定为“视同正常劳动”。例如,受单位指派去往疫区工作之后被强制隔离(参与运输工作的);又如,受单位指派去隔离地点工作并近距离照顾疑似病人之后被强制隔离的,单位应按照正常工作全额支付其工资。这是因为,职工遵守单位安排是其受到强制隔离的原因,因而单位需要保障职工包括工资权益在内的全部劳动权益。

第二,劳动者非因履行工作职责而被隔离的,不应认定为“视同正常劳动”。例如,职工自疫区返回,或小区发现确诊病例之后被隔离,或家属疑似患病而全家被隔离等,尤其是一些劳动者擅自违反规定而导致其被强制隔离,这种情况下单位还需要为劳动者的过错买单,将劳动者这种行为“视同正常劳动”,实际上有变相鼓励劳动者违反防疫规定的嫌疑。因此,应当按照劳动者非因工负伤和患病处理。按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《广东省工资支付条例》的规定,劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在国家规定医疗期内,用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。也就是说,并不视同正常劳动,且病假工资可以低于当地最低工资标准支付。
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2020/02
劳动者在疫期上班感染新冠肺炎是否属于工伤?

在新冠肺炎疫情下,仍有大量的劳动者坚持在抗“疫”一线,例如,奋战在一线的医护人员、执勤的工作人员、环卫工人、司机以及对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业职工等。除此之外,近来,还有一些企业在按照国家规定提供必要的防疫保护和劳动保护措施的情况下陆续复工,许多劳动者也开始陆续返岗上班。但需要关注的问题是,如果劳动者在疫情期间上班感染了新冠肺炎导致其身体受损或者死亡,是否属于工伤。


一、因履行工作职责感染新冠肺炎的医护及相关工作人员

《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函[2020]11号)专门规定,“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用,由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付;未参加工伤保险的,由用人单位按照法定标准支付,财政补助单位因此发生的费用,由同级财政予以补助。”一些地方还专门出台政策,对于因履行工作职责感染新冠肺炎的医护及相关工作人员的工伤认定要特事特办,相关部门要压缩工伤认定时间,用人单位为这些人员申报工伤认定且事实清楚、材料完整的,必须在3个工作日内完成认定工作,且将《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》覆盖的药品和医疗服务项目临时纳入工伤保险的支付范围。因此,对于参与新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的医护及相关工作人员,如果他们不幸感染了新冠肺炎并因此而致残、死亡的,应认定为工伤。

这个规定,被一些人视为是非常时期的非常举措。实则不然。这个规定与我国所遵循的工伤认定标准一脉相承,并无特别之处。而有所特殊的地方只是在于,鉴于当前抗击疫情的非常时期,需要对奋战在一线的医护人员及相关人员作出有力保障,人社部门为此作出专门规定,以便在这个特殊时期鼓舞抗疫士气,并切实对医护及相关人员做好保障工作。实际上,我国在《工伤保险条例》中已明确建立了工伤认定的“三工”标准,即“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”,应认定为工伤,而医护及相关工作人员因参与预防和救治工作而感染病毒的,完全符合此标准。

一是工作时间。在单位安排的从事预防和救治工作的正常工作时间和加班加点时间,以及为完成工作所需的时间与受用人单位掌控的一切时间,皆为工作时间。如果在此期间感染病毒,符合工作时间标准。

二是工作场所。既包括劳动者固定的工作区域,也包括单位临时指派的地点,还包括出差等场所,只要处于用人单位监管之下,或为单位利益,皆可界定为工作场所。医护及相关工作人员受命到医院或外派到疫区医院从事医疗救治工作,这些场所是在单位监管之下,完全符合工作场所标准。

三是工作原因。这是判断是否工伤最为重要的标准。无论对劳动者的身体伤害是用人单位、劳动者、第三人还是其他事故造成的,必须与工作有关,即伤害是因“工”引起的,因为从事工作才引起的,不参与工作,也许不会发生伤害事故,也就是伤害与工作之间存在因果关系。对于工作原因的认定,应综合考虑是否为了履行工作职责、是否受用人单位指派、是否基于用人单位的正当利益等因素。医护及相关工作人员既是受到单位指派,也是基于单位之利益,更是为了履行其本职工作,完全符合工作原因的标准。

因此,即便没有人社部门的最新规定,根据我国《工伤保险条例》的规定,也应当认定医护及相关工作人员因履行工作职责而感染新冠肺炎为工伤。


二、在疫期上班感染新冠肺炎的其他劳动者

非医护及相关工作人员是否可以享受人社部门的这项政策?有些人可能认为,其他的在疫期上班的劳动者,即便感染新冠病毒,但因其主体身份并不符合人社部门的规定,不能认定为工伤。但实际上,我们并不能如此简单且绝对地看待这个问题。

是否工伤,仍然需要依据《工伤保险条例》所确立的“三工”标准进行认定,与劳动者的主体身份是否为医护人员并无关系。劳动者按照单位的要求从事劳动,一般都会满足工作时间、工作场所的条件,主要争议点在于是否存在“工作原因”这一因素,即劳动者所受到的伤害是否因为从事劳动而引发。如果不是因为从事劳动而引发,例如,劳动者在疫期因为其他原因(居家时被邻居感染或者在上街时被路人感染)而感染新冠病毒,并不是在工作中感染,则劳动者染病与工作并无直接关系,不能归因于“工作原因”。反之,如果劳动者在工作中被感染,例如,单位提供的劳动场所并没有很好的消毒导致病毒肆虐,或者单位里其他同事携带病毒,最终导致劳动者在从事劳动过程中被感染病毒,则应当属于“工作原因”。因此,只要符合了“三工”的工伤认定标准,当然应当认定为工伤。对此,我国司法裁判机关也有类似判例。例如,用人单位将职工派往常年存在恶性流行病的国家或地区工作的,职工在外派期间因感染该流行病而死亡的,法院判定其死亡是因工作场所特定的劳动环境所造成,与该特定的工作环境具有必然的联系,应当认定为工伤(参见钟某等诉广州开发区劳动和社会保障局劳动和社会保障行政管理纠纷案(2017)粤71行终1137号)。

由此可见,对于在疫期为承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业职工,以及需要复工的其他企业职工,企业必须保障所提供的劳动条件的安全性;如果劳动条件不安全,尤其是劳动场所存在病毒等不安全因素的,必须做好充分的保障措施,防止劳动者在工作中受到感染。

另外,还有几个问题需要特别注意:第一,工作时间,其实应当包括劳动者为完成工作所需的时间与受用人单位掌控的一切时间。例如,就餐时间、公休时间、上卫生间的时间,都属于满足劳动者正常的生理与生活需要,是为了更好地完成用人单位的工作所必须的,应归入工作时间。因此,单位应当注意在这些时间段也要加强防护,避免劳动者感染。

第二,工作场所,是指劳动者从事劳动时所处的空间,应当包括为了解决自身的生理与生活需要的行为空间(休息室、卫生间、更衣室、单位食堂等)、为进行劳动而做的准备性与辅助性的工作空间(消毒间、除尘室、烘干室等)、用人单位临时指派的工作空间、为了用人单位利益而因工外出的工作空间。因此,单位应当注意对这些场所进行消毒等处理,要求劳动者加强防护,避免劳动者感染。

第三,居家远程办公。国家鼓励有条件的企业通过开展居家远程办公方式复工。在这种情况下,劳动者的家庭能否认定为是经过单位同意的工作场所?进而,如果劳动者的家庭卫生并不安全,劳动者因此而被病毒感染,能否认定单位提供的工作场所不安全?我们认为,对于工作场所,不宜做扩大化解释。实际上,劳动者家庭并非单位所能控制的空间,其卫生条件是否安全,完全取决于劳动者个人的消毒和防护举措,因此,劳动者的家庭卫生条件不能等同于单位的工作场所的卫生条件,劳动者在家远程办公时感染病毒,一般不能认定工伤。
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2020/02
新冠肺炎疫情导致汽车融资租赁业务违约的法律分析意见

问题:新冠肺炎疫情发生后,出现了汽车融资租赁合同承租人(包括网约车司机及非营运承租人)无力支付租金、融资租赁公司无力向资金方偿还贷款的现象。违约方能否以不可抗力、情势变更为由免除违约责任或减轻违约责任呢?


一、有关法律规定


1、不可抗力:《合同法》第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况

2、情势变更:《合同法》司法解释(二)第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除

3、《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)第(三)条规定:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。

4、《合同法》第一百一十八条规定:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明

综合上述规定分析,(1新冠肺炎疫情在法律属性上被认定为是不可抗力的可能性很大。2)具体个案当中,并不必然会产生不可抗力导致免除责任的法律后果,还要看不可抗力与不能履行之间是否具备因果关系。(3)根据不可抗力事件对合同正常履行所产生的影响,在个案适用时可能会涉及到“不可抗力”与“情势变更”两种规则。4)情势变更与不可抗力最主要的区别在于两者对合同履行的阻却程度不同。不可抗力对于合同履行的阻却为导致合同不能履行;而情势变更是合同可以继续履行、但继续履行对一方当事人已经显失公平或者已经不能实现合同目的。(5)不可抗力是法定免责事由,当事人仅需证明发生了不可抗力事件、且因为不可抗力事件,合同已经不能履行便可以主张免责、解除合同;而情势变更需要当事人在情势变更发生后向法院请求变更或解除合同,属于当事人的一种请求权。

 二、承租人对出租人违约的情形分析

(一)租赁车辆用于营运目的情况下

网约车司机可能以融资租赁方式、经营性租赁方式使用车辆;融资租赁方式下司机有可能使用贷款。新冠肺炎疫情对网约车司机的影响有两种情形,一是地方政府或主管部门要求网约车停止运营,二是由于疫情导致出行需求大减而使网约车司机收入下降,无力支付租金和或贷款。在这种情况下,网约车司机(承租人)主张减免租金或迟延付款的违约责任是否有法律依据呢?

1、对于融资租赁公司明知承租人是将车辆用于网约车用途情况下,因政府及有关部门为防控新冠肺炎疫情而采取行政措施(禁止网约车运营)直接导致承租人不能运营网约车,政府的行政措施应该属于不可抗力(并不是新冠肺炎疫情构成不可抗力),并且与融资租赁合同的履行存在直接的、必然的因果关系,网约车司机可以以不可抗力为由要求融资租赁公司部分或者全部免除责任。

需要注意的是,《合同法》第117条规定的免除责任指因合同不能履行而产生的违约责任的免除。承租人即使可以主张不可抗力的免责或减轻责任,也是在主张免除自身因合同解除所产生的违约责任,并不能够产生减免租金和或贷款的法律效果。但同时,疫情期间出租人不能因承租人迟延付租主张合同加速到期、主张全部租金。在政府禁令解除后,汽车融资租赁合同、租赁合同仍应继续履行。

2、对于承租非营运车辆而实际从事网约车业务的承租人来说,由于汽车融资租赁合同及其履行情况并不体现出用于营运的合同目的,故承租人以政府禁止网约车营运构成不可抗力而减免违约责任的要求不应得到支持。此种情况下可以考虑以情势变更为由适用公平原则予以处理。

3、新冠肺炎疫情导致出行需求大减而使网约车司机收入下降,网约车司机无力支付租金和或贷款的情形,新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,属于法定不可抗力的范围,但该事件与融资租赁合同不能履行无直接的因果关系。

首先,在汽车融资租赁合同、租赁合同中,承租人的主义务是按照合同约定支付租金的义务,新冠肺炎疫情并不构成其支付租金的障碍。对于网约车司机来说,其支付租金的来源(营业收入)受到影响,与融资租赁合同、租赁合同的履行没有直接的、必然的关系。承租人占有租赁物即已实现融资租赁合同或租赁合同的目的,支付租金的义务并不以使用租赁物为前提条件。因此,新冠疫情并未造成合同不能履行,不应适用不可抗力条款(租赁合同、融资租赁合同中对此有约定的除外)。

其次,融资租赁合同中承租人的主要义务为“金钱给付”,新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系,因此,通说认为,该类合同无法主张不可抗力之抗辩。

最后,融资租赁合同、租赁合同虽不存在履行障碍,不构成不可抗力,但承租人有可能依据情势变更或者公平原则主张变更合同条款。基于新冠肺炎疫情影响,出租人和承租人双方可积极采取协商方式变更合同租金支付条款和违约条款,共克时艰,实现各方利益的最大化。

(二)租赁车辆用于非营运目的情况下

非营运目的是指承租人以融资租赁方式购车(可能同时有贷款)用于家庭、上下班、旅游外出等为目的使用车辆。非营运的承租人在汽车融资租赁合同中的主义务是支付租金和或贷款(如果有)。不管是新冠肺炎疫情还是政府禁令(禁止网约车运营、延迟复工甚至是不允许使用机动车),都不构成其支付租金和或贷款的障碍。如果不能复工导致失业或收入降低的,可以考虑适用情势变更原则与出租人变更原合同或解除原合同。

三、融资租赁公司对资金方违(无力偿还贷款)的情形分析

贷款合同中借款人(融资租赁公司,同时是融资租赁合同中的出租人)的主要义务是偿还贷款即“金钱给付”, 新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系(疫情、禁止网约车运营、推迟复工等因素均不构成融资租赁公司偿还贷款的障碍),因此,借款人(融资租赁公司)以不可抗力为由要求免除违约责任难以得到支持。

但无法否认的是,新冠肺炎疫情会对融资租赁公司资金链产生重大不利影响,融资租赁公司可以考虑以“情势变更”为由协商延迟付款、免除违约责任。

中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合下发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》银发〔2020〕29号,明确要求,“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业,特别是小微企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。”

鉴于新冠肺炎疫情影响,一些地方政府或主管部门要求网约车停止运营,同时出于疫情防控需要群众少出门也导致网约车市场需求不足,该情况严重影响了部分承租人(网约车司机)的收入来源,从而影响融资租赁公司的租金收入,导致资金链断裂,无法向资金方还贷。基于此,建议融资租赁公司(借款人)可依据上述政策要求积极与银行等金融机构(资金方)开展协商工作,降低违约风险。同时,尽管上述规定无法作为诉讼中的免责事由,但可以以“情势变更”为由要求法院对违约责任予以酌减。

启发


这场突如其来的新冠肺炎疫情,对于汽车融资租赁行业是一次洗牌,是一次考验。对于经营风格激进的公司来说,可能面临灭顶之灾;而对于经营风格稳健的公司来说则可能是一件好事,因为不用你自己动手,疫情帮你消灭了不少竞争对手!


改革开放以来40年中国经济总体上处于长期上升状态。对于多数中国企业来说,尚未经历完整的经济周期。此次新冠肺炎疫情至少可以构成长期上升中的一个“趔趄”,对于新生的汽车融资租赁行业来说,浴火重生之后的“行稳志远”应该成为汽车融资租赁人的共识。
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2020/02
新冠肺炎疫情下复工的企业法律风险及防范

2020年,因为新冠肺炎疫情的快速爆发,对中国经济与人民的生活带来了严重的影响,给众多企业的复工生产带来了阻力,也给企业的生产经营与员工的安全带来了重大风险。基于疫情,对企业复工问题,各级政府均出具了多种强制规定或措施,企业应在合法合规的基础上进行复工生产,以降低企业和企业负责人的法律责任。


一、拟复工企业需满足复工的条件

目前,为有效防控疫情蔓延,广东省人民政府及各级政府均出台了相应的指引,例如《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》、《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产的若干政策措施》、《佛山市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室关于做好企业复工复产工作的通知》《鹤山市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告(第3号)》等等,企业复工实行审批备案制度。

依照各级政府规定,企业应具备“四个到位”条件下(防控机制到位、员工排查到位、设施物资到位、内部管理到位以及建立和落实复工上岗前个人防护知识全员培训制度)才能向有关部门申请复工复产。

二、建议企业落实复工的疫情防控措施

企业要对 1 月 9 日后曾到湖北或现仍在湖北的员工(包括湖北籍或其他省籍)严格落实其暂缓返回鹤山,否则不予复工,并对相关员工做好登记,实行一人一册台账管理,指定专人每日了解员工动向。


1、做好疫情防控措施落实企业的厂区、食堂、宿舍浴室、厕所等公共环境卫生的消毒清洁管理工作,并按规定将情况报给所在地镇(街道)指挥部。

2、做好员工防疫排查登记建立措施有效规劝来自或去过湖北的员工留在当地暂不复工。对湖北返粤员工登记后向所在村(居)委会进行报备,对有固定住所的湖北返粤员工,实行居家医学观察;对住集体宿舍的湖北返粤员工,企业要设置集中隔离场所实行集中隔离,满14天且期间无相关症状再复工。

3、设施物资到位卫生防护用品和隔离观察场所,做好口罩、测温仪、消毒水等疫情防控物资保障工作。

4、内部管理到位加强公共卫生防护,定期对宿舍、饭堂、车间、电梯间等员工聚集地全面通风消毒。每日监测员工身体状况并按规定向所属镇(街)报告情况。 律师建议:一、实行法人及专人同时负责的双轨制,保障彻底落实疫情防控措施;二,落实防控措施的证据保存工作,企业应做好各项措施的各项文书记录,有条件的企业可以进行全程视频录像,最大程度进行证据保存。


三、
企业未严格遵守复工要求,将可能承担什么样的责任?

如企业未经报备、擅自复工或因不符合防疫规范要求,导致出现疫情防控重大风险或出现确诊病例等不良后果的企业,企业将责令停产或依法追究相关人员的法律责任,以及承担复工后确诊员工的工伤民事赔偿

1、民事赔偿责任:未经报备擅自复工或未按照规定完成后续防疫工作的企业还需要承担复工后确诊员工的民事赔偿责任。

依据:《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条:单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。

2、行政处罚责任发现企业不符合报批审核等规范情形的,将责令整改;对未经报备擅自复工、整改不到位或因不符合防疫规范要求,导致出现疫情防控重大风险或出现确诊病例等不良后果的企业,所在镇(街道)将可能对企业进行通报批评、罚款、责令其停产等处罚,并依法追究主管人员和直接责任人员的法律责任。

依据:《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条:有关单位有下列情形之一的,由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业,暂扣或者吊销许可证或者营业执照,并处五万元以上二十万元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚:(一)未按规定采取预防措施,导致发生严重突发事件的;(二)未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患,导致发生严重突发事件的;(三)未做好应急设备、设施日常维护、检测工作,导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的;(四)突发事件发生后,不及时组织开展应急救援工作,造成严重后果的。前款规定的行为,其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的,从其规定。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条: 有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的。

《传染病防治法实施办法》第七十条:有下列行为之一的单位和个人,县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准,对单位予以通报批评;对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。(一)传染病暴发、流行时,妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的;  (二)传染病暴发、流行时,医疗保健人员、卫生防疫人员拒绝执行各级政府卫生行政部门调集其参加控制疫情的决定的;(三)对控制传染病暴发、流行负有责任的部门拒绝执行政府有关控制疫情决定的;(四)无故阻止和拦截依法执行处理疫情任务的车辆和人员的。 

3、刑事责任:企业未按照规定申请复工或因不符合防疫规范要求,导致出现疫情防控重大风险将涉嫌重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、以危险方法危害公共安全罪、妨害传染疾病防治罪,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。

依据:《刑法》第134条 【重大责任事故罪;强令违章冒险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。

《刑法》第135条 【重大劳动安全事故罪;大型群众性活动重大安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

《刑法》第114、115条【以危险方法危害公共安全罪】以危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑;犯本罪致人重伤、死亡或者便公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

《刑法》第330条【妨害传染疾病防治罪】违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

风险防范建议:企业复工需要严格落实政府部门及社区的相关规定,按照相关规定完成复工申请报备手续,复工后做好各项疫情防控及安全生产工作。

企业主要负责人是企业防疫工作的第一责任人,要牵头制定发生员工发烧、乏力、干咳或呼吸困难等症状的应急处置措施与隔离措施,应急交通送医治疗路线与定点医院联系等预案,统筹做好企业疫情防控工作。


四、
防控措施到位,仍可能面临的法律责任

在具备防控规范条件的前提下且获得相关部门批准复工后,如发生确诊(个案)疫情,企业可无需承担行政处罚以及相关的刑事责任,但将面临复工后确诊员工的工伤民事赔偿的风险。
在本次疫情中,根据相关法律及政府规定,员工因工作原因导致疾病的,视为工伤,在具备防控规范条件的前提下且获得相关部门批准复工后,如发生确诊(个案)疫情的,相关的治疗费用由社保部门及财政部门承担,但如果没有购买社保,则可能出现部分的治疗费用由企业承担。

律师建议:对企业员工购买社保或相应的商业保险,以防范风险。
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2020/02
新冠肺炎疫情中餐饮行业税收优惠政策适用分析

近期爆发的新冠肺炎疫情中,餐饮行业受到的冲击可谓是首当其冲。全国各地不少地区纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应,采取强有力的疫情防控措施,限制人流、交通管制、禁止娱乐公共活动等措施对餐饮行业经营影响较大。但是,中央和地方各级政府也考虑到本次疫情及疫情防控工作对各行各业的经营不利影响,纷纷出台政策扶持各行各业渡过难关。本文站在餐饮行业的角度分析相关税收优惠政策的适用问题。

1、在疫情爆发期间,餐饮企业提供的餐饮服务是否属于生活服务?因此而取得的营业收入有无税收优惠政策?

餐饮企业经营的餐饮服务属于税务部门认定的生活服务,在疫情爆发期间的营业收入免征增值税。


2、在疫情爆发期间,餐饮企业营业收入免征增值税的适用时间和适用范围?

餐饮企业营业收入只有在规定时间和规定范围内才享有增值税免税优惠。1)适用期间税收优惠政策适用期间为202011日起至疫情结束之日止(以税务部门的公告文件为准)。
2)适用范围餐饮企业作为纳税人所提供的生活服务而产生的营业收入,包括旅游娱乐服务、餐饮住宿服务等。旅游服务,是指根据旅游者的要求,组织安排交通、游览、住宿、餐饮、购物、文娱、商务等服务的业务活动。娱乐服务,是指为娱乐活动同时提供场所和服务的业务,具体包括:歌厅、舞厅、夜总会、酒吧、台球、高尔夫球、保龄球、游艺(包括射击、狩猎、跑马、游戏机、蹦极、卡丁车、热气球、动力伞、射箭、飞镖)。餐饮服务,是指通过同时提供饮食和饮食场所的方式为消费者提供饮食消费服务的业务活动。住宿服务,是指提供住宿场所及配套服务等的活动,包括宾馆、旅馆、旅社、度假村和其他经营性住宿场所提供的住宿服务。


3、在疫情爆发期间,餐饮企业营业收入免征增值税的税务处理如何操作?

餐饮企业营业收入因此免征增值税时,作为一般纳税人,只免征销项税,相对应的进项税并不退还。以增值税为计税基础的城市维护建设税、教育费附加和地方教育费附加,同时也予以免征。餐饮企业按规定享受免征增值税优惠的,可自主进行免税申报,无需办理有关免税备案手续,但应将相关证明材料留存备查。在办理增值税纳税申报时,应当填写增值税纳税申报表及《增值税减免税申报明细表》相应栏次。

适用免税政策后,餐饮企业不得对消费者开具增值税专用发票,已开具的也要开具对应红字发票或者作废原发票。对于已经开具专票而未及时开具对应红字发票的,可以先适用免税政策,但是在免税政策到期后的1个月内完成开具,否则无法享受优惠。餐饮企业已将适用免税政策的销售额、销售数量,按照征税销售额、销售数量进行增值税申报的,可以选择更正当期申报或者在下期申报时调整。已征应予免征的增值税税款,可以予以退还或者抵减纳税人以后应缴纳的增值税税款。


4、餐饮企业因疫情影响经营困难,2020年度发生的亏损结转年限是否允许延长至8年?

餐饮企业符合具体认定标准,属于相关优惠政策中提到的困难行业企业,就可以适用8年亏损结转年限。


5、如何界定某个餐饮企业为符合规定的“困难行业企业”?

困难行业企业,包括交通运输、餐饮、住宿、旅游(指旅行社及相关服务、游览景区管理两类)四大类,具体判断标准按照现行《国民经济行业分类》执行。困难行业企业 2020年度主营业务收入须占收入总额(剔除不征税收入和投资收益)的 50%以上。
因此,该餐饮企业如果经营主业为餐饮行业,且餐饮业务部分的收入占收入总额剔除不征税收入和投资收益)的50%以上,那么就符合规定可以享有亏损结转年限延长的税收政策优惠。


6、餐饮企业将2020年年度亏损结转年限延长至8年时,如何进行税务处理?

受疫情影响较大的餐饮企业按规定适用延长亏损结转年限政策的,应当在2020年度企业所得税汇算清缴时,通过电子税务局提交《适用延长亏损结转年限政策声明》。确定适用后,餐饮企业2020年度发生的经营亏损可以结转到2028年进行抵免。


7、在疫情爆发期间,餐饮从业人员向所在企业领取口罩、消毒液等防护用品是否有税收优惠政策?

有,个人取得单位发放的预防新型冠状病毒感染肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物,不计入工资、薪金收入,免征个人所得税。


8、领取防护用品免征个税的税收优惠政策的时间和范围有无限制?

适用期间和适用范围均有限制。具体而言:1)适用期间税收优惠政策适用期间为202011日起至疫情结束之日止(以税务部门的公告文件为准)。
2)适用范围餐饮企业发放给个人用于预防新型冠状病毒感染的肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物,不包括现金。


9、领取防护用品免征个税的税收优惠政策实施后,对于餐饮企业有何影响?

领取防护用品免征个税的税收优惠政策享受主体为餐饮行业的从业人员,包括员工、管理者或个体工商户等。该税收优惠政策在一定程度上为餐饮企业在疫情期间的经营减轻了负担。该税收优惠政策实际上是将防护用品等实物作为从业人员的劳动保护用品。餐饮企业采购防护用品所发生的合理支出,属于劳动保护费用支出。在取得合法扣除凭证(发票等)后,如果数量和价格合理,那么餐饮企业在计算企业所得税时可以全额扣除。
在其他情况下,如在非疫情期间或者非上班期间,餐饮企业采购相关防护用品发放给个人使用,属于员工福利费用支出。餐饮企业在计算企业所得税税前扣除时,有一定的标准限制。如果该部分支出计入职工福利费,那么只能在工资薪金总额的14%限额内进行扣除。如果该部分支出计入工会经费,么只能在工资薪金总额的2%限额内进行扣除。
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2020/02
新冠肺炎疫情期间的若干“暖企”税收政策解读

受到新冠病毒肺炎疫情的影响,很多像比亚迪、富士康、中顺洁柔等知名企业都纷纷调转方向,利用自身优势,进行产业结构调整,“跨界”转投生产口罩等防疫用品。天眼查数据显示,自 2020年1月1日至2月7日,全国已经有超过3000 家企业经营范围新增了“口罩、防护服、消毒液、测温仪、医疗器械”等业务。大企业有产能和资金优势,尚可以自行“造血”,但广大中小型生产制造型企业因响应政府号召,推迟复工,面临生产计划中断但仍需支付巨额的厂房租金及人员工资成本的压力,该如何与疫情赛跑?为此,相关政府部门纷纷出台了一系列“暖企”政策与法律法规笔者就有关防疫期间的关于助力企业恢复生产、抗击疫情相关的政策进行了大致的梳理,由于时间仓促以及政策法规的变动,具体情形还以实时的政策法规条文为准。


一、企业想利用闲置的产能,欲采购一批与疫情防控相关的机器设备,可以享受到什么税收优惠?

可以享受一次性计入成本,税前扣除的优惠。根据《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》(2020年第8号)第一条规定“自20201月1日起,对疫情防控重点保障物资生产企业为扩大产能新购置的相关设备,允许一次性计入当期成本费用在企业所得税税前扣除。”该扣除政策与单位价值不超过500万元的设备、器具一次性扣除政策的优惠方式一致。首先需要明确的是,此项优惠政策是针对企业“新”购进的相关设备,所谓的“新”并不是指机器的新旧程度,而是指相较于企业已经存在的设备而言的后购置的设备,因此可以采购其他企业已经使用过的设备。其次,对“购置”这个词进行了扩大解释,不仅仅是限定于采购、资产交换、债务重组方式,还包括自己生产的机器设备。并且针对不同方式购置的设备,设备价值的确定时点也有所区别,如果是以货币形式一次性付款形式购入,以开票时间为准,如果是以货币形式分期或赊销形式购入,以到货时间为准,如果是自己生产的机器设备,以设备竣工结算时间为准。再次,设备是在投入使用月份的次月所属年度一次性税前扣除,企业根据自身生产经营核算需要,可自行选择享受一次性税前扣除政策。未选择享受一次性税前扣除政策的,以后年度不得再变更,这个规定是针对单个设备而言。所以企业应该谨慎选择是否享受此政策,对于短期无法扭转亏损状况的企业,不建议享受此政策,反而会因为税法规定的弥补亏损的限制,实际上减少了税前扣除额。


二、疫情当下,如果企业打算购置疫情防控相关设备,想享受一次性计入成本在税前扣除的优惠,是否需要履行备案手续?

不需要。企业采取“自查、自报、自留”方式。根据《关于发布修订后的〈企业所得税优惠政策事项办理办法〉的公告》(国家税务总局公告2018年23号)文件,企业所得税优惠事项全部采用“自行判别、申报享受、相关资料留存备查”方式。因此企业首先需要留存三类备查资料,包括有关机器设备购进时点的资料、机器设备的记账凭证、核算有关资产税务处理与会计处理差异的台账等。无论是采购的全新设备还是其他企业使用过的设备,都需要取得初始购置时的发票、出厂日期文件,如果购置的其他企业使用过的设备无法取得这些资料,就需要第三方中介评估机构对设备的价值进行评估来核定价值。并且此类设备不受单台设备价值不超过500万元金额的限制。《国家税务总局公告2018年第46号》明确指出,企业选择享受一次性税前扣除政策的,其资产的税务处理可与会计处理不一致,需保留好相关台账以备税务机关核查。其次,企业享受扩大产能新购置的相关设备一次性计入当期成本费用在企业所得税税前扣除政策的,月(季)度预缴申报时应在《固定资产加速折旧(扣除)优惠明细表》(A201020)第4行“二、固定资产一次性扣除”填报相关情况;年度纳税申报时应在《资产折旧、摊销及纳税调整明细表》(A105080)第10行“(三)固定资产一次性扣除”填报相关情况。


三、如果企业在国家颁布税收优惠政策之前已经进行了增值税和消费税的申报,是否可以追溯享受优惠?已开具的专用发票是否需要冲红?

可以。如果企业在国家税务总局《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收征收管理事项的公告》(2020年第4号)发布前已将适用免税政策的销售额、销售数量,按照征税销售额、销售数量进行增值税、消费税纳税申报的,可以选择更正当期申报或者在下期申报时调整。已征的按上述规定应予免征的增值税、消费税税款,可以予以退还或者分别抵减纳税人以后月份应缴纳的增值税、消费税税款。


需要冲红。企业发生符合《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》(2020年第8号、9号公告)规定的免征增值税行为,在疫情防控期间已经开具增值税专用发票的,应当及时开具对应红字发票或作废原发票,再按规定适用免征增值税政策。同时,考虑到在疫情防控期间,部分纳税人在开具红字增值税专用发票时,可能会遇到与接受发票方沟通不便而未能及时开具的特殊情况,《公告》中明确纳税人可以先适用免征增值税政策,随后再按规定开具对应红字发票,开具期限为相关免征增值税政策执行到期后1个月内。


四、作为一家疫情防控产品生产企业,办理增值税留抵退税,是否还需要按进项构成比例计算退税额?

不需要。根据《财政部税务总局公告2020年第8)第二条规定,办理增量留抵退税的疫情防控重点保障物资生产企业,可全额退还其202011日以后形成的增值税增量留抵税额,不需要计算进项构成比例。所谓期末留抵税额是指期末核算一般纳税人的应纳增值税税额时,本期的进项税额大于本期的销项税额的差额,这部分差额是可以放到下期继续抵扣增值税销项税额。这一政策实施的期限是自2020年1月1日起,截止日期视疫情情况另行公告 。需要提请注意的是,增量留抵税额是相较于201912月底新增加的期末留抵税额。如果企业既有增值税欠税,又有期末留抵税额的,按最近一期《增值税纳税申报表(一般纳税人适用)》期末留抵税额,抵减增值税欠税后的余额确定允许退还的增量留抵税额。


五、作为受疫情影响较大的困难企业,除了享受延期申报纳税的优惠,亏损结算年限是否有所延长?

有所延长。根据《财政部税务总局公告2020年第8)及(国家税务总局2020年第4号)规定,交通运输、餐饮、住宿、旅游(指旅行社及相关服务、游览景区管理两类)四大类受疫情影响较大的困难企业,自20201月1日起,2020年度发生的亏损,最长结转年限5年延长至8年。具体判断标准按照现行《国民经济行业分类》执行,企业2020年度主营业务收入占当年收入总额扣除不征税收入和投资收益后余额的比例,应在50%以上。是否属于困难企业由其自行判断,并在《适用延长亏损结转年限政策声明》中填列企业相关信息,并对真实性、准确性、完整性负责。

若亏损发生在2020年,则最长可以延长到2028年来弥补;并按照“先到期亏损先弥补,同时到期亏损先发生的先弥补”的原则处理。
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2020/02
疫情期间企业复工常见问题解答

现疫情当前,而2月10日就是广东省迟延复工期间结束首日,笔者接到许多企业在劳动用工方面的咨询,现笔者挑选其中企业较为关心的问题,以浅显易懂的方式,统一整理编写此文,希望对大家有所帮助。


一、 企业何时可以复工?

答:对于复工时间,按照国家规定是2月3日,广东省的规定是不早于2月9日,但广东省范围内各个地方政府下辖镇街都有各自不同复工时间建议,以广东省中山市为例,其中东区、火炬开发区、坦洲镇、东凤镇、横栏镇、黄圃镇都建议复工时间不早于3月1日。一般来说应按照广东省政府规定2月10日复工,但复工须经备案审批,而备案审批仍是由基层部门处理,因此,具体复工时间还是要以自己企业所在镇街部门的规定为准。具体事项若有不明,以中山为例,可点击该链接,该网页最后附件3处有各个镇街疫情防控咨询电话,可电话咨询:

http://www.zs.gov.cn/zwgk/gzdt/tzgg/content/post_1687533.html。其他地区可登录当地政府网站查询。


二、企业可否不办手续直接复工?复工手续如何办理?
答:不可,企业必须办复工手续才可复工,若没办手续则应尽快补办。部分企业不知道有复工手续这回事,或者知道复工手续但因工作忙没去办理。但根据疫情防控相关法律法规,复工前必须要向当地疫情防控指挥部提交复工手续,个别地方政府会派专职防控员主动与企业对接处理复工手续事宜,但更多地方仍需企业主动联系办理,具体手续各地略有差别,可登录当地区县政府官网查找,以中山为例,中山企业需提前登录全市统一网络申报接口填写材料,一般来说准备的材料包括复工申请表(或备案表)、疫情防控承诺书、全体员工账册等文件提交审批,书面审查通过后,防控指挥部会组织现场检查,当企业防控体系、安全措施等达到复工条件才会批准企业复工。具体手续变化较大,建议办理前先行电话咨询当地防控指挥部。

未办理复工手续而复工的,将可能承担法律责任。若员工感染新型肺炎的,企业主将可能承担行政、民事甚至刑事责任。因此对于复工手续务必重视。


三、复工后需注意的劳动用工法律风险是什么?

答:与企业复工相关的法律风险较多,不一一列举。最重要的是,务必按要求尽全力做好防疫工作,若复工后员工感染新型肺炎,则企业将面临着全体员工强制隔离的后果,这将可能给企业带来致命打击。

省人社厅于2020年1月25日发布的《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》(下称省人社通知)第二条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工,企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。”按照上述规定,若出现全员隔离的情况,企业有可能需承担全部员工隔离期间的全额工资,这对企业来讲风险巨大。除此之外企业主还可能因防疫不力而被追究承担行政或刑事责任,因此防疫工作务必做好,防疫工作具体方式方法可按照复工备案文件要求开展。


四、现因疫情影响,在政府规定的延迟复工时间之后,因疫情等客观情况企业无法复工复产,员工的工资应如何发放?

答:这也是许多企业面临的问题,即便是政府延迟复工时间之后,受疫情影响交通停运,大部分员工仍困在老家,没法回来上班,企业没办法开工。

针对这种情况,省人社通知第五条规定:“企业因受疫情影响导致停工停产的,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据职工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;企业没有安排职工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”

以上规定与现行法规规定的停工停产相一致。在这里笔者建议此种情况下先于职工协商安排年休假或者调休待岗,员工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入,待岗期间,企业可以按照不低于本市最低工资标准的80%支付基本生活费(以中山市为例,中山市现行最低工资标准为每月1720元,即每月发放1720元*80%=1376元),如果能协商成,就无需在一个工资支付周期内支付员工正常工作全额工资,可以缓解企业压力。若协商不成,则按照省人社通知第五条规定处理。

但对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工,企业仍应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资(省人社通知第二条)。


五、在企业已复工的情况下,对于在重点疫情地区无法返岗复工的员工,或因交通限制等防控措施影响仍困在老家,无法回来上班这类员工,工资或生活费待遇该如何处理?

答:处理方式同第四条。


六、企业可否自行决定推迟复工,推迟复工期间应向员工支付多少工资?

答:企业可以自行决定推迟复工,支付工资标准同第四条。


七、企业经过此次疫情影响业务大减,现金流困难,复工后是否可以减少员工薪酬?

答:针对这种情况,笔者建议企业可以先与职工协商调整薪酬。省人社通知第四条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。鼓励受疫情影响的企业采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。”


若协商不成,则暂时推迟复工,在复工前,根据规定,一个工资支付周期之后,可以按当地最低工资的80%的标准支付职工生活费,此举可减缓企业压力。若企业无法承受压力,濒临倒闭的话,在与职工协商不成的情况下,也可以根据劳动合同法向员工支付经济补偿金来进行经济性裁员,或依照客观情况重大变更对员工进行无过失辞退。考虑到经济补偿金与员工入职时长相关,因此为减少补偿,此种情况下可以留用老员工,辞退新员工,以减少企业补偿数额。


八、员工未感染,也不属于疑似感染和密切接触者,但自我要求在家隔离,此时员工的报酬如何计算?

答:建议企业先为员工休年假,也可以与员工协商工资待遇。协商不成,可按照事假处理,事假期间无需发工资。


九、在员工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,用人单位可以终止劳动合同吗?

答:不行,在这些期间劳动合同到期的,应当顺延至相关期限结束。依据:省人社通知第一条:“企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者解除劳动合同。在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”


十、劳动者拒绝隔离观察或拒不配合治疗的,用人单位可否解除劳动合同?

答:如果员工属于感染者、疑似病人、密切接触者且拒不配合观察和治疗的,此种情况涉嫌以危险方法危害公共安全罪,为维护员工生命安全,建议企业先行报警处理。这种情况企业可以解除劳动合同。

以上就是笔者整理的疫情期间企业复工常见问题解答,若有疑问,可联系笔者。

作者简介:

黄秉政律师毕业于广东外语外贸大学,专注于法律工作6年,擅长处理各类民事或刑事诉讼案件,经办案件数百件,办案经验丰富,工作认真负责,经办案件曾获广州市十大典型案例奖、明思所最佳公益案例奖。现担任多家政府部门及企事业单位常年法律顾问。政府方面,现担任广州市总工会律师服务团成员、横沥镇总工会法律顾问、万顷沙镇总工会法律顾问;事业单位方面,担任广州市职工技术交流中心法律顾问、芳村工人文化宫法律顾问;民营企业方面,担任多家互联网金融企业、3万员工的餐饮全国连锁企业、南沙19家企业工会的常年法律顾问。

电话:13302230891
邮箱:tommy9889@163.com

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2020/02
新冠肺炎疫情中公益捐赠税收法律问题解答

新冠肺炎疫情来势汹汹,社会各界集中力量向重点疫区捐资捐物,援助一线抗疫工作者。公益本身是公民或者企业承担社会责任的一种方式,为了鼓励和便利捐助者,法律往往还会给予相应的制度优惠,尤为集中体现在税收法律领域。明思所不仅亲力亲为组织全体律师累计捐款46.93万元助力武汉抗击疫情,而且利用法律专业知识为各位爱心人士对公益捐赠税收问题进行以下法律分析,提供指导和帮助。


一、在抗击新冠肺炎疫情中,企业或者个体工商户捐赠货物,无偿提供服务时,在增值税方面是否减免?

根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》 第四条规定,企业或者个体工商户将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人一般情况下会视同销售,需要缴纳增值税。


但是,抗击疫情属于社会公益,服务社会公众。在这种情况下,财政部、国家税务总局直接出台规定,进行直接认定。根据《财政部 国家税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》(公告2020年第9号)第三条等相关规定,上述行为用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的,免征增值税


二、境外企业或者个人在抗击疫情中无偿捐赠用于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情的进口物资是否需要缴纳进口环节关税、增值税、消费税等?

根据财政部、海关总署和税务总局联合发布的《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》(公告2015年第102号)和《财政部 海关总署 税务总局关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告》(公告2020年第6号)等规定,免征进口关税和进口环节增值税、消费税。免税对象涵盖进口物资增加试剂,消毒物品,防护用品,救护车、防疫车、消毒用车、应急指挥车等防疫物资。免税范围增加从境外或海关特殊监管区域进口并直接捐赠;境内加工贸易企业捐赠。受赠人范围包括国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府;中国红十字会总会、中华全国妇女联合会、中国残疾人联合会、中华慈善总会、中国初级卫生保健基金会、中国宋庆龄基金会和中国癌症基金会;经民政部或省级民政部门登记注册且被评定为5A级的以人道救助和发展慈善事业为宗旨的社会团体或基金会。在本次疫情中,为了便于防疫工作开展,还特别增加受捐人范围,即增加省级民政部门或其指定的单位为适格受捐人,省级民政部门将指定的单位名单函告所在地直属海关及省级税务部门。


三、企业可以税前扣除捐赠支出的范围是什么?

根据《企业所得税法》第九条和《企业所得税法实施条例》第五十一条等规定,企业通过公益性社会组织或者县级(含县级)以上人民政府及其组成部门和直属机构,用于符合法律规定的慈善活动、公益事业的捐赠支出,可以税前扣除。


但是,根据《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》(公告2020年第9号)的规定,企业可以直接向承担疫情防治任务的医院捐赠。


四、企业如何识别哪些公益性社会组织取得了公益性捐赠税前扣除资格?

对获得资格的公益性社会组织,由财政部、国家税务总局和民政部以及省、自治区、直辖市、计划单列市财政、税务和民政部门每年分别联合公布名单。目前,暂无统一信息联网的公示平台可供查询,捐助者可以咨询当地税务部门或者登录相关部门网站查询公告。此外,公益性社会组织一般会自行公示取得该资格的信息。


需要特别注意的是,省、自治区、直辖市、计划单列市财政、税务和民政部门联合公布的公益性社会组织所取得的资格只对行政管辖范围内的企业有效,跨区捐赠不能进行捐赠支出税前扣除。


五、在抗击新冠肺炎疫情中,企业在捐赠支出企业所得税税前扣除有无特别优惠?

针对本次抗击新冠肺炎疫情,税务部门制定了更加鼓励社会力量捐资捐物参与抗疫工作的特别优惠政策,如《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》(公告2020年第9号)等。主要体现在以下两个方面:


(1)扣除限额给予优惠

对于一般的公益性捐赠支出,扣除限额为企业当年年度利润总额的12%。在本次抗击疫情中,企业捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金和物品,允许在计算应纳税所得额时全额扣除。


(2)捐赠渠道给予放宽

对于一般的公益性捐赠支出,企业只能通过企业通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关进行捐赠才得以税前扣除。在本次抗击疫情中,特别增加直接捐赠通道,即企业直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品,也适用公益捐赠支出税前扣除政策,允许在计算应纳税所得额时全额扣除。


六、在抗击新冠肺炎疫情中,个人在捐赠支出个人所得税税前扣除有无特别优惠?

根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条和《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第十九条等规定,个人公益捐赠支出在一般情况下限额扣除,扣除限额为应纳税所得额的30%;特殊情况下可以全额扣除。

在本次抗击疫情所发生的捐赠支出,根据《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》(公告2020年第9号)的规定也属于全额扣除的优惠范围。


七、在抗击疫情过程中,企业发给员工个人的防疫用品是否计入个人工资、薪金所得?

根据《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》(公告2020年第9号)的规定,单位发给个人用于预防新型冠状病毒感染的肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物(不包括现金),不计入工资、薪金收入,免征个人所得税。


八、在抗击疫情过程中,受疫情影响较大的行业企业有无其他税收优惠?

为支出新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作开展,减小企业因疫情导致的额外经济损失。税务部门特别发布税收扶持文件《财政部 税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》(公告2020年第8号),优惠政策主要体现为:


(1)对支持性行业企业的鼓励政策

在企业所得税方面,对疫情防控重点保障物资生产企业为扩大产能新购置的相关设备,允许一次性计入当期成本费用在企业所得税税前扣除。在增值税方面,疫情防控重点保障物资生产企业可以按月向主管税务机关申请全额退还增值税增量留抵税额;对纳税人运输疫情防控重点保障物资取得的收入,免征增值税;对纳税人提供公共交通运输服务、生活服务,以及为居民提供必需生活物资快递收派服务取得的收入,免征增值税。


(2)对疫情受影响较大行业企业的扶持政策

受疫情影响较大的困难行业企业2020年度发生的亏损,最长结转年限由5年延长至8年。困难行业企业,包括交通运输、餐饮、住宿、旅游(指旅行社及相关服务、游览景区管理两类)四大类,具体判断标准按照现行《国民经济行业分类》执行。困难行业企业2020年度主营业务收入须占收入总额(剔除不征税收入和投资收益)的50%以上。

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2020/02
疫情当下,如何做好个税汇算清缴的若干问题解读

2020年3月1日,我国居民即将迎来首次个人所得税综合所得汇算清缴,此次汇算清缴不同于往常,与很多人都息息相关,本文就大家比较关心的几个问题进行了梳理。


一、进行个人所得税综合所得汇算清缴的原因何在?

汇算清缴,顾名思义即“汇总计算、清缴税款”,对已预交的税款查缺补漏,多退少补。本质上是一种自查制度,20191月1日,新修订的个人所得税法全面实施之前,只有企业才需要于第二年度进行上一年度的汇算清缴,那么为什么个人所得税也要效仿企业所得税进行汇算清缴呢?究其原因,大概有以下几点:


1、2019年之前旧税法下是分类税制,“分类税制”它是指对于纳税人的各类所得,区分所得来源分别适用于不同的扣除标准和税率,分别计算应纳税额缴纳税收的课税模式,以使各类所得的税负轻重有别。其比较明显的缺陷是造成税负分担不平衡,会出现收入来源种类多,收入金额多得反而少纳税,而收入来源比较单一,收入金额少的反而多纳税。2019年后新税法下首次实行综合与分类相结合的税制“综合税制” 它指对于纳税人的各类所得,不论其来源均视为一个所得整体,汇总计算后适用统一的宽免和扣除规定,按照适用的税率计算应纳税额的课税模式,有利于根据纳税人的税负能力实行量能负担,从而更有利于发挥税收的调节功能,也对纳税人的税务知识、国家的税收体制以及税务机关的征收能力提出更高的要求。所以为了防范税务征管上出现更多的漏洞,国家推行个人所得税综合所得汇算清缴政策,让纳税人配合扣缴义务人先自查,税务机关再审查。


2、2019年的新个税不仅将起征点调到5000元(2018101日起先行实施),并且推出六个专项附加扣除,这六个专项附加扣除和百姓生活密切相关,申报形式上推出新个税app以及新的个税申报表,由于扣除适用情况有点复杂以及很多人第一次接触app,所以在自我填报过程中出现纰漏或者错误也是在所难免,所以国家推出个人所得税综合所得汇算清缴就是为了帮助纳税人“查缺补漏、汇总清算”,另外大病医疗支出等扣除只有在年度结束才知道确切金额。


二、哪些纳税主体是个人所得税综合所得汇算清缴的目标群体?又有哪些项目属于汇算清缴之列呢?


依据税法规定,2019年度汇算仅计算并结清本年度综合所得的应退或应补税款,不涉及以前或往后年度,其中全年一次性奖金所得可以由纳税人选择并入此次综合所得计算纳税。


三、哪些人群不需要办理个人所得税汇算清缴? 


需要提醒注意的是:纳税人取得综合所得时存在扣缴义务人未依法预扣预缴税款的情形,不包括在免予办理情形范围内。


四、纳税人可以通过什么途径得知自身是否需要办理个税汇算清缴呢?

目前可以通过三种途径来查询是否需要汇算清缴:

1)找代扣代缴义务人查询,

2)通过个人所得税app或者电子税务局网站查询 ,

3)通过税局的预填表,系统会自动计算应补或应退税额。


五、哪些人群需要办理个人所得税汇算清缴? 

依据税法规定,符合下列情形之一的,纳税人需要办理年度汇算:

(一)2019年度已预缴税额大于年度应纳税额且申请退税的。包括1)2019年度综合所得收入额不超过6万元但已预缴个人所得税;2)年度中间劳务报酬、稿酬、特许权使用费适用的预扣率高于综合所得年适用税率;3)预缴税款时,未申报扣除或未足额扣除减除费用、专项扣除、专项附加扣除、依法确定的其他扣除或捐赠,以及未申报享受或未足额享受综合所得税收优惠等情形。


(二)2019年度综合所得收入超过12万元且需要补税金额超过400元的。包括取得两处及以上综合所得,合并后适用税率提高导致已预缴税额小于年度应纳税额等情形。


六、如果纳税人不按期办理汇算清缴会承担什么不利法律后果?

如果纳税人未按期办理个人所得税汇算清缴,依照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条规定:“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的,或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,可以处二千元以上一万元以下的罚款:第六十四条规定:纳税人不进行纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。‘’


七、纳税人办理个人所得税汇算清缴的时间点和办理方式是否单一?

办理时间点主要分为以下两种情形:

 A 简易申报

1) 居民个人年综合所得收入≤6万元且需要退税,可以选择在2020年3月1日至5月31日适用简易申报表办理汇算清缴。

2) 月度间工资薪金收入不均衡,或者仅取得劳务报酬、稿酬、特许权使用费所得,偶发性被预扣预缴了个人所得税的纳税人,尤其需要注意自己是否符合简易申报的条件。


B 一般申报

办理时间为2020年3月1日至6月30日。其中,在中国境内无住所的纳税人如果在2020年3月1日前离境的,可以在离境前办理汇算清缴。

办理方式则可以在以下三种中自由选择:

1) 自己办

2) 委托扣缴义务人办理,需要注意的是选择此种方式的纳税人,要在2020年4月30日前与扣缴义务人进行书面确认,同时将除本单位以外的2019年度全部综合所得收入、扣除、享受税收优惠等信息资料如实提供给扣缴义务人,并对真实性、准确性、完整性负责。

委托涉税服务机构办理,纳税人需与委托人签订服务合同,明确双方的权利和义务。


八、纳税人需要在什么时点、提供什么资料,通过什么途径可以办理个税汇算清缴?



九、新冠病毒疫情下,纳税人针对疫情防控的有关捐赠可不可以税前扣除呢?什么形式的捐赠才可以扣除?捐赠时需要注意什么?

首先要明确捐赠的时点,如果捐赠是发生在2020年1月1日之后的(含当天),是不可以在2019年度个人所得税综合所得汇算清缴中享受税前扣除的优惠,但是按照税法以及国家有关部门出台的一系列公告,符合条件的是可以在2020年度个人所得税综合所得汇算清缴中享受的,或者在本人当月(2020年1月、2月)取得的工资薪金预扣预缴个税时扣除。

政策依据:(财政部 税务总局公告2019年第99号)


其次,哪些才属于符合条件的捐赠呢?

1) 企业和个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关,捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金和物品,允许在计算应纳税所得额时全额扣除


2) 企业和个人直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品,允许在计算应纳税所得额时全额扣除


其中a)捐赠的医用口罩、防护服、护目镜的扣除金额依照市场价格确定,所以需要保存普通发票作为捐赠凭证,如果是通过厂家预定的方式直接发往公益组织、有关国家机关及定点医院,建议保存相关付款凭证,作为税务机关按照市价确定物品价值的参考依据。


b)捐赠人凭承担疫情防治任务的医院开具的捐赠接收函办理税前扣除事宜。


c)捐赠人应提供省级以上(含省级)财政部门印制并加盖接受捐赠单位印章的公益性捐赠票据,或加盖接受捐赠单位印章的《非税收入一般缴款书》收据联,方可按规定进行税前扣除。需要注意的是捐赠人进行捐赠时必须取得合法票据,不能仅凭捐赠证书等其他不合规票据向税务机关申报享受税前扣除,以免造成不能享受全额扣除优惠的损失。在余成锡诉无锡市地方税务局涉外税务分局税务行政征收及行政赔偿一案(案号:(2005)锡行终字第25号)中就是原告在申报纳税时未提供合法的捐赠票据而不被税务机关认可而无法享受非典期间公益捐赠全额扣除的优惠政策。


d)捐赠人应在捐赠之日起90日内向扣缴义务人补充提供捐赠票据,单位统一组织员工开展公益捐赠的,可以凭汇总开具的捐赠票据和员工明细单扣除。

政策依据:(财政部 税务总局公告2020年第9号)、财税〔2010〕45号


十、新冠病毒疫情下,是不是只有工作补助才可以享受免个税的优惠政策?

1、对参加疫情防治工作的医务人员和防疫工作者按照政府规定标准取得的临时性工作补助和奖金,免征个人所得税。政府规定标准包括各级政府规定的补助和奖金标准。对省级及省级以上人民政府规定的对参与疫情防控人员的临时性工作补助和奖金,比照执行。


2、单位发给个人用于预防新型冠状病毒感染的肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物(不包括现金),不计入工资、薪金收入,免征个人所得税。


相较于“非典时期”的个税优惠政策,此次无论是受惠群体还有受惠项目都有所扩大,比如非典时期是规定“第一线医务和防疫工作者”,而这次新冠病毒疫情扩大到所有的医务人员和防疫工作者,非典时期是规定“临时性工作补助”,而这次新冠病毒疫情不仅仅局限于补助,还囊括了奖金,为助力纳税人稳定生产经营、战胜疫情提供了更大的支持。


另外笔者还注意到,对于“防疫工作者”这个概念尚未有权威的定义,哪些人群属于防疫工作者呢?是指生产和销售疫情防控所需的医疗器械、药品、防护用品行业的工作人员、涉及保障城市运行必需如供水、供电、供气、通讯等行业的工作人员还是也包括并没有列入“可以提前复工企业”之列,但为了群众生活便利仍坚守在自己岗位的出租车司机、社区保安等工作者。希望出台政策的国家有关部门能给出一个清晰的解读,以免纳税人在进行纳税申报时对政策的理解存在困难,给纳税申报工作带来不便。

政策依据:财政部 税务总局公告2020年第10号

04
2020/02
新冠病毒疫情中民企租赁问题法律分析

2020年1月20日,国家卫健委发布一号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的疾病预防措施。此后,各个地方启动新冠病毒疫情一级响应,各级政府采取了一系列的强制隔离、交通管制、检查设卡、暂停开放公共娱乐场所、禁止聚餐集会、严查提前复工等措施都对广大民营企业尤其是劳动密集型的生产制造行业和餐饮娱乐行业的生产经营造成了或多或少的不利影响。民营企业因此次疫情影响,不能照常开工营业,如果照常支付租金将给企业带来不小的经营压力。因此,广东省公寓管理协会、深圳市房地产中介协会等行业协会组织纷纷发出减免租金的倡议书。那么民营企业该如何运用法律手段减免租金以减轻其经营压力。明思所以服务民企为宗旨,将针对相关问题进行解析,以供参考。


一、
新冠病毒疫情能否作为减免租金的合法理由?

新冠病毒疫情可以作为减免租金的合法理由。租金减免实际属于对租赁合同中租金条款的变更,在合同没有事先约定的情况下必须符合合同法定变更的情形。根据我国法律法规,新冠病毒事件如构成不可抗力或情势变更,则民营企业据此可依法请求变更租赁合同,实现租金减免。如果受疫情影响较大致使合同无法正常履行或者实现合同,也可以要求解除租金合同。

二、新冠病毒疫情是否构成不可抗力?

目前,最高人民法院未出台相关司法解释或者类似性质的文件对新冠病毒疫情的性质进行明确。但是,可以参照最高人民法院于2003年6月11日发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》:“由于非典疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理;因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”而《合同法》第一百一十七条、一百一十八条即不可抗力及其通知、证明的相关规定。

值得注意的是,该《通知》已于2013年被废止,但是新冠病毒疫情正式爆发时点应为此前提及的2020年1月20日或稍早。因此,我们认为直接认定不可抗力有一定难度,但不排除后续最高法院发布类似解释性文件或者有人民法院参照《通知》适用。

此外,如果租赁合同中有不可抗力条款,且明确列举了不可抗力有“流行病”或“瘟疫”等相关内容的可以判断为构成不可抗力。


三、新冠病毒疫情是否构成情势变更?

在无明确法律文件界定疫情性质时,民营企业要求减免租金时可以另外依据情势变更原则主张

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条之规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

但是,特别注意的是在《民法总则》中并未规定可变更合同,在刘贵祥于2019年7月3日《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中已明确未规定即应当认为废止了合同法中有关可变更合同的规定。《解释(二)》中变更合同规定的适用也会受此影响,法院应当无法直接判令变更合同条款,减免租金。但是,法院依据公平原则,可以判令免除承租方部分或者全部租金支付义务。

四、承租方在新冠病毒疫情期间拒绝支付租金或者支付部分租金,是否承担违约责任?

新冠病毒疫情期间,承租方拒绝支付租金或者支付部分租金,属于未履行或者未完全履行合同义务。如果新冠病毒疫情被认定为不可抗力,根据《合同法》第一百一十七条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”那么,根据新冠病毒疫情对其影响的大小,可以部分或者全部免除该部分违约责任。另外,承租人在疫情爆发前,已经拖欠租金的,仍需承担违约责任。


即使承租方主张适用不可抗力,仍需履行不可抗力的通知和证明义务。根据《合同法》第一百一十八条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”通知期限一般以租赁合同约定为准。同时,承租方可以政府部门相关公告、政策文件以及政府部向本企业出具的特定文书(如责任状、告知书等)作材料提供证明。

五、在防疫期间,租赁合同被解除或者租赁期届满,承租方是否需要撤场或者腾空?

租赁合同被解除或者期限届满合同应当终止。合同终止后,撤场或者腾空属于承租方的附随义务。即使承租方援引不可抗力或者情势变更免除其租金支付的主要义务,并不必然同时免除其附随义务。因为该附随义务并不依附于租金支付的主要义务而存在,所以承租方需另外援引不可抗力或情势变更,独立履行相应的通知及证明义务,表明因疫情防治对其履行撤场或者腾空义务产生了极大影响(如交通管制、延期开工等)。

六、租赁合同中的免租期在防疫期间届满,是否可以直接顺延?甚至顺延至防疫期间届满?

租赁合同的免租期一般都会明确约定起止时间,该期间内承租方可以免交租金。但是,该期间届满后一般不会另行约定顺延。因此,顺延免租期属于变更合同原有条款,与承租方援引不可抗力或情势变更对抗支付租金的履行义务并不相同。如前述,《民法总则》已经废止了合同法定变更的规定,如果承租方不能与出租方通过补充合同等形式协商变更,则无法直接顺延。承租方无法与出租方协商一致时,承租方拒绝支付免租期满至疫情结束期间的租金可以援引不可抗力、情势变更或公平原则来对抗由此产生的违约责任(是否承担责任参照第4点)。


七、防疫期间出租方强制要求承租方营业时,承租方可以主张哪些权利?

在政府禁止出租方营业时,出租方强制要求承租方营业,属于违反行政法律规定的行为。根据《合同法》第五十二条和《民法总则》第一百五十三条、一百五十六条的规定,出租方所依据的合同约定因此无效,承租方有权拒绝开业

在强制开业期间,造成承租方的损失的,应当由出租方承担不利后果;员工感染冠状病毒肺炎的责任,承租方可以向出租方追偿

八、防疫期间出租方要求承租方强制停业时,承租方可以主张哪些权利?

出租方如因政府或行业组织的要求停止营业的,承租方不得以合同约定对抗行政强制性规定。但是,如果仅因出租方自行决定,那么承租方除可以要求出租方减免租金外,还有权要求出租方承担违约责任

九、承租人要求减免租金的期限如何确定?

租金减免期限应当以国家有关部门公告文件中确定的防疫期限为准。在新冠病毒疫情中,应当主要以国家卫健委、地方政府或者防疫部门的相关公告界定起始时间。最终疫情解除,也以相关公告时间为终止时间。在相应期间内,民营企业才可以以不可抗力或情事变更主张租金减免。

参考与“非典”疫情相关的租赁纠纷判决,在上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案(案号:(2004)沪二中民二(民)终字第354号)中,上海市第二中级人民法院认为,基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知,而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实,因此,根据公平原则,上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立,本院予以支持,故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。而实际上,世界卫生组织对中国SARS(“非典”)疫情警告也是在相应的3个月左右解除。


十、承租人要求减免租金的金额如何确定?

在没有明确合同约定的情况下,法院会结合疫情对合同履行的影响程度、合同履行情况以及当事人的举证情况等因素对租金减免的数额进行酌定。民营企业在进行相应主张时,首先也应积极与出租方进行沟通协商。

但是,政府部门出台的指导性文件可以作为有力的参考,影响具体的司法裁判对减免数额的认定。如北京市人民政府《关于防治非典型肺炎疫情期间保持社会稳定促进经济发展的若干政策措施》(京政发〔2003〕14号)规定“对承租市及区县属国有资产类经营用房,非典型肺炎疫情期间依法关闭或者停业的,减免租金50%;商业、服务业、餐饮业、娱乐场所等受非典型肺炎疫情影响经营困难的,减免租金30%,其中执行公企租金标准的,减免租金20%。市及区县国土资源和房屋管理部门负责监督执行。租用其他经营用房的,租金由双方协议解决。

在此次新冠病毒疫情中,广东省公寓管理协会发布的减租倡议书中也明确建议:“2020年2月1日-2月29日免租一个月,3月1日-4月30日租金减半两个月”。
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