明思律谈(原创文章)
传销犯罪与正常商业活动的界限

随着“云联惠涉嫌传销”、“权健涉嫌传销”等案件的爆发,传销引起了社会各界的极大关注。从各类调查与新闻报道的情况来看,传销已经成为影响中国社会稳定的顽疾。然而,司法实践对传销犯罪的认定尺度尚在不断变动当中,尤其是传销犯罪与正常商业活动的界限问题,时常引起关注。

       以下,笔者便从传销的立法史、本质及司法认定等三个方面论述传销犯罪与正常商业活动的界限。

一、立法史:从直销到传销

传销犯罪起源于一种特殊的商品销售模式——直销。所谓的直销,是指厂家绕过批发商或者零售商直接将商品销售给消费者。在此销售过程中,如果产品经过若干层次的直销商进入到消费者手中,则直销由单层次的直销演变为多层次直销。单层次的直销一般不涉及传销犯罪问题,故本文讨论的传销,限定为多层次直销。

直销是一种舶来的销售模式,1990年随雅芳传入中国。由于缺乏法律的必要限制,许多传销组织进入市场,严重危害社会正常秩序,导致政府在1998年全面禁止直销,并在此后颁布了一些列的法律法规加大打击,包括2000年国务院发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法活动的意见》及2001年最高院发布的《关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性的批复》。

2005年,国务院发布了《直销管理条例》与《禁止传销条例》。两条例的诞生对中国直销行业的发展起到了积极作用,但由于直销与传销概念的模糊,两条例也在一定程度上阻碍了直销行业的发展。此外,在中国的现实条件下,直销行业烙下了鲜明的中国特色。以无限极为例,与传统直销无实体店的销售模式不同,无限极发展出了一种新型的直销与专卖店相结合的模式。

时至今日,直销模式中团队计酬的合法性,30%奖金上限的问题仍然未有清晰的答案。无论是企业制定方案还是执法部门的执法,都存在灰色地带。传销与直销仅一步之遥。事实上,在西方,传销与直销本就是一个概念。目前仅能从三点区分直销与传销:

一为是否以货物销售为目的。该点的判断又取决于提成、奖励的计算方式,存在模糊之处。在团队计酬模式之下,虽然存在真实的货物销售,但很容易变成间接以发展人数作为计酬或者返利依据,从而被认定为传销;二为是否获得直销牌照。该标准本来非常清晰,但实践出现了与有牌照公司合资、挂牌、设立子公司等形式进行直销,情况比较复杂。三是对回报的承诺,传销组织通常对产品的回报过度宣传。问题在于,日常的销售技巧与过度宣传之间也并没有绝对的鸿沟。

二、社会危害性:传销犯罪与正常商业活动的本质区别

上述提及,传销与直销之间存在某些形式上的差异,但在实践中容易产生模糊之处。就本质而言,社会危害性是传销与以直销为代表的商业活动的本质差别。正常的商业活动虽然也可能因为经营问题而产生亏损等情况,但整体而言,正常的商业活动对经济发展的影响是正面的的,而传销往往容易发展成为影响社会秩序的不稳定因素。

不过,传销犯罪与作为正常商业活动的直销确实存在某些模糊之处。尤其是在存在真实货物交易的情况下,如何区分传销与直销存在某些争议。对两者的区分,仍需要回到作为犯罪本质特征的社会危害性判断中。在存在真实货物交易的销售模式中,如果货物交易只是掩盖传销的一个幌子,则仍然可以认定为传销犯罪。关于这点,《禁止传销条例》第七条也作出了明确的规定,即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。至于何为实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,现行法律并未作出明确规定。一般认为,主要是从真实商品交易所占的比例、团队的构成情况及营利模式等方面进行判断。

三、司法认定:层级(人数)及计酬模式

传销与正常商业活动的区别在于社会危害性判断,由于社会危害性是一个相对抽象的概念,须通过相关立法进一步细化。

目前,关于传销犯罪的司法认定主要规定于刑法第224条之一,即“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

传销犯罪的法定名称为“组织、领导传销活动罪”,在2009年《刑法修正案(七)》通过之前,传销活动一般以非法经营罪、诈骗罪等进行处置。此后,为进一步规范组织、领导传销活动罪的查处理,最高检、最高法于2013年11月4日发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。根据上述文件的规定,本罪构成要件包括以下两点:

1、组织特征:层级性(人数)。根据《意见》的规定,传销组织的人数须在30人以上,且内部形成了3个以上的层级。

2、计酬模式:以发展人数为计酬标准。实践中,传销犯罪最主要的两种营利模式分别为“拉人头”(以发展的人头数量计算报酬)、“收取入门费”(在加入组织时缴纳一定的会员费)。

值得注意的是,即便某行为符合上述两个构成要件,如有充分证据证明该行为并不具备作为犯罪核心要素的社会危害性,也不可作为犯罪进行处置。譬如,“团队计酬式传销”( 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的)的销售分成模式虽然在层级上超过三层、人数超过30人,且在营利模式上涉嫌以发展人数为计酬标准,但如果该行为具备真实的商品销售目的,对社会的危害性并不明显,则可不作为犯罪处理。

当然,法律仅规定了单纯的“团队计酬式传销”不作犯罪处理,但在司法实践中,“团队计酬式传销”常常是不纯粹的,某一行为可能同时存在以下线销售业绩和发展人数为计酬依据的情况。此种混合的销售模式是否构成传销犯罪,须结合商品销售的真实性、商品本身的价值与销售价格、计酬的具体方法(主要依据发展人数还是商品销售额)等综合进行判断,如果行为具备相当的社会危害性,则可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

从企业运作的角度上看,团队建设始终是管理学研究的重点,事关企业的运作效率。“团队计酬”的销售模式作为一种舶来品,对中国企业而言是一种创新,值得积极而谨慎地进行探索。企业在制定销售策略时,应适当考虑销售组织的刑事法律风险。在立法或者司法存在模糊之时,应适当压抑企业的逐利本性,聘请相关法律人士咨询论证,在确保安全的情况下开展经营活动。


发布时间:2019/09/30 文章作者: 明思刑民交叉团队
声明:

地址:广州市天河区珠江西路17号广晟国际大厦3801-03室

电话: 020-83277990

传真:020-83277008

邮编:510623

邮箱:mingsi1705@163.com

Copyright 2016 广东明思律师事务所 版权所有 粤ICP备19106302号-1

扫一扫关注公众号