明思律谈(原创文章)
上市公司董事长因内幕交易被抓,高管竟成高危职业(附公司高管的刑事风险研究)

2019年8月11日,福建浔兴拉链科技股份有限公司(证券代码:002098,证券简称:浔兴证券)发布公告称:公司于2019年8月10日接到公司实际控制人、原董事长王立军先生家属通知,因涉嫌内幕交易罪,王立军先生已被重庆市公安局实施逮捕。

根据我国刑事诉讼法第81条规定,逮捕的条件为“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。王立军被重庆市公安局实施逮捕,说明公安机关已经掌握了其涉嫌实施内幕交易行为的部分证据,但最终是否确定有罪仍有待人民检察院、人民法院的进一步审查。

由于王立军是上市公司的实际控制人、原董事长,公告一出,即引起了各界的强烈关注。事实上,王立军并不是本年度第一位因涉嫌犯罪被立案侦查的上市公司高管。据统计,2019年至今,已有10余位公司高管因涉嫌犯罪被刑事拘留。譬如南玻A(000012.SZ,公司部分前高级管理人员曾南等因涉嫌背信损害上市公司利益罪被立案侦查)、暴风集团(300431.SZ,公司实际控制人冯鑫因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被公安机关拘留)、ST天宝(002220.SZ,董事长黄作庆及高级管理人员孙树玲因涉嫌虚开发票罪被大连市公安局经侦支队采取拘留的强制措施)……以上案件因与上市公司有关被媒体广泛报道,而非上市公司的公司高管人员犯罪更是数不胜数。一系列高管涉嫌犯罪案件表明,公司高管人员的刑事风险客观存在,不容忽视。

一、内幕交易罪法律规定

王立军涉嫌的罪名为内幕交易罪,属于证券市场交易过程中的常见犯罪。根据刑法180条的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

本罪分为两个量刑档期,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的规定,内幕交易罪情节严重的标准为:(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的; (二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的; (三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的; (四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的; (五)其他情节严重的情形。内幕交易罪为不纯正的单位犯罪,单位与个人皆可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

从法律规定来看,泄露的内容不限于真实的重大信息,也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下,如果公司有关人员提前知道了该信息,并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益,仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员,而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员,则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。


二、公司高管的刑事法律风险分析

除了内幕交易罪以外,公司的高管等工作人员由于位高权重,若未能依法履行职务并造成严重后果,可能构成以下犯罪:

1、违背损害上市公司利益罪

本罪规范的对象仅限于上市公司的工作人员。与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上市公司及其投资者的利益。

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。较早前发生的南玻A前董事长涉嫌背信损害上市公司利益罪为本罪的典型案例

2、高利转贷罪

高利转贷罪初设于1997年,其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来,我国进入社会主义市场经济时代,个人与企业出于自身发展的考虑,对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度,贷款的审批程序非常严格,且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下,部分个人与企业(尤其是公司高管人员)利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业,并从中牟利的情况并不少见。

高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力,但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序,维护信贷市场稳定,国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

3、骗取贷款罪

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》,该修正案第10条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”,构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看,骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构,同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题,而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾,该罪名自确立之日起便广受争议。

4、背信运用受托财产罪

随着市场经济的日趋发展,金融理财成为民众生活的重要部分。受制于时间与精力,投资者习惯于通过委托商业银行、证券公司等金融机构管理资产的方式,实现良好的理财效果。但是,如果金融机构未能尽忠职守,违背相关义务擅自动用资金,则可能给投资者造成严重的损害后果。为应对此种金融风险,我国于2006年以刑法修正案的形式设立了背信运用受托财产罪,至今已十数年。

《刑法修正案(六)》在365条之一新增了背信运用受托财产罪,即:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的”,构成本罪。在公司构成本罪的情况下,高管人员作为具有决策权的负责人,很容易被卷入其中。 

5、非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

6、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

7、上市公司业绩造假可能构成的犯罪

从公司法的规定来看,上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关,法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

在上市公司业绩造假的情况下,相关责任人员(尤其是高管)可能构成违规披露、不披露重要信息罪、出具证明文件重大失实罪、提供虚假财会报告罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪

 

三、企业家、高管涉嫌犯罪的处理原则

与一般主体的刑事犯罪相比,企业家、高管涉嫌犯罪往往会给公司带来严重的负面效应,甚至直接导致公司破产。因此,对于公司高管犯罪的处理,应在坚持原则的基础上适当变通,避免对社会产生不良影响。这种变通,主要表现在以下三个方面:

1、谨慎采用羁押刑事强制措施,保障企业家、高管的人身自由。在今年的两会上,来自广东的政协委员朱征夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

2、更加严格地把握经济犯罪的证据标准,避免将经济纠纷当做犯罪进行处置。企业家、高管由于要负责公司的运营,难免会与他人产生某种纠纷。在市场经济尚未完善的特殊时期,这种纠纷是属于犯罪问题还是民事问题比较复杂。因此,在处理此类纠纷的过程中应尤其强调刑法的谦抑性原则,避免定性错误。尤其是在刑民交叉的案件处理过程中,谨慎采用刑事手段,注重刑民交叉案件的分别处理。

3、重视律师的作用,充分保障企业家、高管的合法权益。企业家、高管涉嫌的犯罪通常非暴力犯罪,而是相对复杂的经济犯罪。此时,应充分发挥律师的专业作用,防止受到不公正的待遇。在许多情况下,聘请一位合适的律师提前介入作用,往往能起到意想不到的作用。


发布时间:2019/08/22 文章作者:
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