与非上市公司相比，上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益，因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务，可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此，《刑法修正案（六）》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪，确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线，保障上司公司及其投资者的利益。

本罪的法律规定较为原则，尚未有具体的司法解释，导致在实践中存在不少疑问。笔者现结合法律规定与办理相关案件的经验，逐一进行分析。

一、本罪概述

所谓的背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪保护的客体为上市公司管理秩序及广大投资者（尤其是中小投资者）的合法权益。

本罪的刑罚分为两档：1、致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；2、致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本罪自2006年设立至今运用不多，裁判文书网上仅公布了3起案例（案号分别为：（2018）浙01刑初28号、（2017）皖0208刑初10号、（2010）卢刑初字第142号）。不过，从媒体的相关报道来看，该罪名在实践中并非束之高阁的“僵尸条款”。无论是前段时间爆出的南玻A事件，还是更早之前的亿阳通信事件、ST光明事件，皆引起了社会的广泛关注与讨论。 

二、本罪的司法认定

1、主体

本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，此处有两个问题：

其一是上市公司的界定问题。本法所称的上市公司是指公司法意义上的上市公司，即公司法第四章第五节第120条规定之“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。此为关于本罪上市公司的唯一解释，其他语境中的上市公司皆非本罪中的上市公司。

其二是董事、监事、高级管理人员的界定问题。本法所称的董事、监事、高级管理人员是指公司法第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中的董事、监事、高级管理人员。其中，董事与监事的选举与产生皆由公司法规定，而高级管理人员既包括公司法中的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，也包括根据公司章程规定的其他高级管理人员。

另外，根据刑法第169条第二款的规定，本罪的主体还包括指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的上市公司的控股股东或者实际控制人。由于上市公司的控股股东或者实际控制人可能是单位，故169条第二款将该罪的犯罪主体由仅限于自然人扩大到单位。同时根据169条第三款的规定，“上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。

2、追诉标准

 本罪属于结果犯中的构成结果犯，即危害结果是本罪成立的构成要件之一，只有当主体的行为造成了一定的社会危害结果时方构成犯罪。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十八条的规定，本罪的立案标准为：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

3、行为类型

刑法第169条第一款规定了5种构成本罪的行为类型及“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。这6种行为类型皆为“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”。利用职务之便，是指利用因职位而形成的职权之便，通常表现为合法主管、管理与经手上市公司财物的便利。在符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”这一前提的情况下，以下6中行为类型才能构成本罪：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；该行为类型强调的是对价的“无偿性”。其中，“其他单位”的判断须从形式与内容上进行判断。以上市公司的子公司为例，虽然在法律意义上可以评价为“其他单位”，但无偿向子公司提供资金等行为是否构成本罪仍需具体考虑对上市公司的实质损害。此外，分公司因不具备独立的法人身份，不可评价为此处的“其他单位”。

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；该该行为类型是本罪较为常见的类型，强调的是对价的“不对等性”。其中，条件是否公平应结合市场规律进行判断，不存在绝对的标准。譬如，通过滥用具有控制地位股东的身份将公司的商品以低于成本的价格卖给关联公司或者以明显高于市场价格的标准收购关联公司商品，即可能构成本罪。在公开的裁判文书中，案号为（2017）皖0208刑初10号、（2010）卢刑初字第142号的案件即属于该情形。

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；该情形强调的是接受资金等对象不具有清偿能力。其中，对不具有清偿能力的判断以事前判断与主客观判断为原则。事前判断是指行为人在提供资金时便知道对方无偿还能力，提供资金时有偿还能力但因为经营发生变化等原因导致不具有清还能力的不在此列；主客观判断是指应考察行为人对财产作出处分时，是否明知对方无偿还能力且对方在事实上是否有偿还能力，仅在明知对方无偿还能力且对方事实上无偿还能力时方可认定为本罪中的“不具有偿还能力”。

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为。改该行为类型强调不当为他人提供担保的行为，可能对公司的利益产生潜在的危害。譬如，著名的某上市公司A为其母公司B的11亿元债务提供担保一案中，A公司的行为若未履行相关的程序（譬如未经董事会或股东大会授权）即有可能构成本罪。

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；该该行为类型强调放弃债权和承担债务的非正当性，包括放弃部分债权与全部债权，也包括无中生有地承担债务与由少到多的承担债务。在某些情况下，如果放弃债权的行为是正当的（譬如为巩固合作而放弃债权），则不构成本罪。

（六）采用其他方式损害上市公司利益的；出于立法简洁性等考虑，169条在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述，以防止立法的遗漏。改类型在适用时一定要符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”的前提，且对上市公司的管理秩序与财产所有权造成与前述5种行为同等的影响。这种同等的影响具体表现为通过对经营权的滥用不合理地处分公司的财产，且达到情节严重的程度。

三、若干争议点

1、违背忠实义务的判断

从罪名的表述来看，本罪的行为包含“背信”一词。“背信”即违背对公司的忠实义务，是本罪成立的前提。若行为人未违背忠实义务，其行为即便造成了相应的严重后果也不构成本罪。譬如，譬如，当事人出于为公司增加利润的目的进行相关投资，但由于判断失误或者市场变化等原因造成上市公司严重损失的，则不宜认定构成本罪。 

刑法中并未规定何为“违背对公司的忠实义务”，属于构成要件中的空白刑法规范，只能从公司法等法规中找到指引。一般认为，公司法中的忠实义务是指行为人对公司竭尽忠诚，为公司利益着想的义务。考虑到市场经济主体的逐利性以及刑法的谦抑性原则，此处的忠实义务可以放宽理解为“避免与公司利益产生冲突”的义务，即只要行为人作出某项行为时主观上并未意识到对公司利益有所损害即可认为并未违背忠实义务。

值得注意的是，忠实义务不能等同于程序合规。公司法一般以“经股东大会决议”、“经董事会同意”等视为已尽忠实义务的外在表现，但从刑法意义上看，程序合规并非本罪的排除要件。毕竟，若行为人个人对于公司决策具有重大的影响力，其利用影响力炮制出符合公司法相关程序的决策并非不可能。譬如，在某背信损害上市公司利益案件中，尽管中小股东强烈反对，股东大会仍以过半数的比例通过一项明显定价不当的交易。该行为虽然在形式上符合公司法及公司章程的规定，但在本质上仍然损害了上市公司的利益。因此，若公司董事、监事或高级管理人员明知该行为会损害公司利益，仍利用职权推动相关交易并造成重大损失，则仍有可能因为违背对上市公司的忠实义务而构成本罪。

笔者认为，对刑法中的“忠实义务”的判断应坚持形式与实质相统一的判断标准，综合考察行为人是否履行了上市公司的相关程序、实质上是否忠诚于上市公司的利益等因素，判断其是否违背对上市公司的忠实义务。

2、向不具有清偿能力的股东提供担保是否构成本罪

本罪行为类型四为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为”，此处的其他单位或者个人是否包括上市公司的母公司、子公司、股东？笔者认为，从公司法的意义上讲，上市公司是具有独立地位的法人主体，其本身以外的母公司、子公司、股东都可视为本罪中的其他单位和个人。

当然，向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保是否最总构成本罪，仍然看是否造成了严重后果。《刑事审判参考》第90期披露的于在青违规不披露重要信息案中，法院即认为“于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前……已向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失”,该案说明向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保可以构成本罪，只是因为最终并未造成严重损失故不定罪。

3、本罪与职务侵占罪

从罪状表述来看，背信损害上市公司利益罪与职务侵占罪的主要区别在于“非法占有”的主观目的。但如前所述，背信损害上市公司利益并不排除“非法占有”的主观目的，在两罪发生重合时应根据“从一重罪”的原则进行处置。

譬如，该罪第一款“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”中的提供不限于转移所有权的提供资金，也包括转移使用权的提供资金。其他单位接收相应的资金等是否归还不影响本罪的认定。当然，行为人若与其他单位串通占用相应资金等并拒不归还，则因有非法占有之目的可能同时涉嫌本罪与职务侵占罪，应从一重罪处罚。因此，区分本罪与职务侵占罪的主要标准为上市公司丧失利益的最终归属。上市公司丧失的利益最终归属于行为人的构成职务侵占罪，上市公司丧失的利益最终归属于行为人以外的其他人的则构成本罪。