2019年7月3日，上海市公安局普陀分局发布警情通报称有民众报警其女儿在房间内遭到某男子猥亵。目前，涉案人员王某某、周某某已被刑事拘留。

事件发生后，出于对儿童安全问题的担忧，人民日报连发三问：1、究竟是猥亵还是强奸？2、“输送”幼女是否存在病态利益链？3、嫌犯有无性侵女童前科？……本文将结合国家法律规定与笔者办理相关案件，主要针对第一个问题进行分析与回答。

一、猥亵儿童罪：国家立法对儿童的特别保护

刑法第237条第一款与第三款分别规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪。所谓强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为，而猥亵儿童罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的行为。

从定义可知，两罪的区别在于犯罪对象的不同。强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不特定，包括除儿童以外的自然人；猥亵儿童罪的犯罪对象限于儿童，即未满14周岁的男孩和女孩。根据237条第三款的规定，“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。

刑法通过对犯罪对象的区分确定不同的刑罚，体现了国家对儿童的特别保护。一般情况下，强制猥亵的行为可处五年以下有期徒刑或者拘役，聚众或者在公共场所当众猥亵的，处五年以上有期徒刑。在此基础上，如果猥亵的对象是儿童，则应从重处罚。当然，就刑法规定而言，“从重处罚”仍然意味着仅能在刑罚幅度内进行从重。具体到猥亵儿童罪中，若无聚众或者在公共场所当众侮辱等情节，也仅能在五年有期徒刑或者拘役以下从重处罚。

二、猥亵罪与强奸罪

1、猥亵罪与强奸罪的区分

刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。一般认为，猥亵与强奸的动机都是为了追求性的刺激、满足性需求。但值得注意的是，犯罪动机并非两罪的构成要件，这意味着即便不是出于某种性的动机而是出于猎奇、作弄等其他动机猥亵、强奸他人者亦构成本罪。

与强制猥亵罪、猥亵儿童罪（以下称猥亵罪）相比，强奸罪属于重罪，猥亵罪属于轻罪，两者的主要区别在于行为的不同。刑法意义上的猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为，包括公然暴露生殖器官，抠摸、搂抱、吸吮等行为，强奸则一般是指违背妇女意志与之发生性关系的行为。

何为发生性关系？我国刑法及相关司法解释并未作出明确的规定，而是留待一般的社会观念进行判断。一般认为性关系是男女之间实施的阴道性交。但是，在少数的具体个案中，公安司法机关将“生殖器抽插肛门”等方式扩大为性交，引起了较大的争议。笔者认为，虽然两高《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将肛交、口交等纳入“提供淫秽服务”的范围，但“提供淫秽服务”与性关系仍然是两个不同的概念，在社会普遍观念尚未接受肛交作为一种正常性行为时，不宜对性关系的范围扩大解释为包括肛交。 

就强奸罪的既遂与未遂而言，基于犯罪对象的不同，实践中对于强奸罪的既遂与未遂判断采取了不同的标准。譬如，一般强奸罪中采“插入说”而在强奸幼女罪中则采“接触说”，笔者在此不再一一详述。不同的既遂标准，体现了国家对未成年人的特殊保护。

此外，一般认为“女性不可能强奸男性”，故男性并非本罪的犯罪对象，强奸男性的行为不构成强奸罪。此种现象体现了民族文化传统观念对刑事立法的影响，属于价值判断的领域，笔者不予置评。

2、强奸幼女的特殊规定

根据刑法241条第二款的规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。改款的特殊之处在于不再强调强奸罪一般使用的“以暴力、胁迫或者其他”，这意味着，即便并未违背幼女的意愿与之发生性关系，亦可能构成强奸罪。

立法上的此种特殊规定，可作两种解释：第一、未成年幼女因为生理及心理发展的限制，尚未形成独立的性意识。违背妇女意志的前提是存在独立的性意识，幼女因为尚未形成独立的性意识，故将一切与幼女发生关系的行为推定为违背妇女的意愿；第二、承认未成年幼女也有一定的性意识，但从保护幼女心理与生理健康的角度出发，将与幼女发生性关系的行为一律界定为强奸罪。

上述两种观点都是支撑“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”的重要理据。从立法史的角度来看，或许可以对上述观点有更为深刻的认识。 

97年刑法修订时通过了“嫖宿幼女罪”，具体表达为“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”与强奸罪可处三年以上十年以下有期徒刑，严重时可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑相比，嫖宿幼女罪的量刑相对较轻，最高刑仅为十五年有期徒刑。故有学者认为，将嫖宿幼女罪统一以强奸罪论，能更大力度地打击嫖宿（强奸）幼女的行为。另外，从“嫖宿幼女”这一罪名表达来看，“嫖宿”一词将幼女视作性工作者，也不利于儿童身心的保护。嫖宿幼女罪设立后，我国发生了多起国家工作人员嫖宿幼女的案件，其中部分因认定行为人不知被害人未满十四周岁不作犯罪处理，引起了舆论的巨大愤慨。最终，我国在2015年废除了嫖宿幼女罪，无论行为人是否获得幼女的同意且支付相应的费用，统一将与幼女发生性关系的行为界定为强奸。

三、舆论热潮下的冷思考：儿童性侵类犯罪的证据问题

与其他犯罪相比，性侵犯罪由于缺少录音录像等客观证据，非常依赖被害人的口供。一般认为，“小孩子是不会说谎的”。但是，各国的司法实践也已经证明儿童说谎的现象偶有发生，并在某些具体的个案中造成较为严重的后果。丹麦电影《狩猎》即为我们展示了一个儿童的性侵谎言如何毁掉成年人一生的故事，“众口铄金，人言可谓”，让人看得触目惊心。

性侵案件中的诬告现象虽然只是个案，但一旦发生容易引发严重后果。“汤兰兰案”中已经服刑完毕的四名刑满释放人员向黑龙江省高级人民法院立案“喊冤”，虽然并未导致本案进入再审程序，但已使很多人产生某种莫名的担忧。

有鉴于此，须格外重视性侵案件中的证据问题。然而，司法不能拒绝裁判，我们也不宜脱离实际对未成年人性侵案件提出过高的证据标准。如何在“保障无罪者不受追诉”的前提下提高打击性侵犯罪的效率，考验着国家立法与司法系统的智慧。

可能是考虑到未成年人性侵案件的特殊性，最高人民检察院公布了第42号指导案例，其中指出“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实”。笔者认为，就未成年人性侵案件的证据而言，应从以下方向进行考量：

1、降低性侵案件的立案标准。根据我国刑诉法109条的规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。在实践中，立案的门槛过高，在很多情况下仅有被害人的陈述难以说服公安机关立案。考虑到未成年人性侵案件的特殊性（譬如未成年人保留证据的意识与能力有限等原因），笔者认为应当从宽把握案件的立案尺度，原则上一般认为只要有被害人的控告即可立案。

2、坚持刑事案件的证明标准，“孤证不立”。未成年人性侵案件具有严重的社会危害性，应予严厉处罚，此点并无争议。然而，任何刑事案件的处理都应坚持证据裁判的原则，若综合全案证据尚不足以排除行为人无罪的合理怀疑，不得认定行为人构成猥亵罪、强奸罪。在未成年人性侵犯罪中，被害人的陈述往往是案件的核心证据，应当予以重视。但是，仅有被害人的陈述而无其他证据互相印证的，不能认定犯罪的存在，以防冤假错案的发生。

3、应当重视心理学等学科在未成年人性侵案件中的作用。未成年人的心理世界虽然相对单纯，但并不以为着任何人都能准确理解未成年人的心理世界。在未成年人性侵案件中，未成年被害人的陈述、证人的证人证言具有非常重要的作用，对此类言辞证据的真实性及作出的动机，需要从心理学的角度进行充分理解，以正确判断案件事实。如此，也能避免对未成年的二次伤害。

余论：关注未成年人，便是关注我们自己

2017年，笔者所在的律所设立了“明思未成年人专项基金”， 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账，该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。

我们热烈期待与社会各界的有心人士一起，为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟，未成年人是我们的曾经，也是社会的未来，关注未成年的成长，便是关注我们自己。