私募基金产品备案是业内常识，在私募基金登记备案及合规运作的实务要点（一）中，作者详细介绍了私募基金登记的条件以及私募基金管理人应当遵循的登记备案要求。但是在实践中，私募基金产品未备案的情况依然存在。若是管理人不履行办理备案手续的职责就对外投资，对基金合同的效力以及认定存在何种影响？管理人是否需要承担责任？若是需要承担责任，那么管理人应当承担何种责任？下文笔者将根据办理相关业务的实践经验，从《民法典》和私募基金相关法规出发，对私募基金产品未备案与基金合同效力的关系问题进行分析并提出建议。

一、基金合同是否属于未经备案不可生效的合同
（一）《民法典》有关合同生效的规定

《民法典》合同编第502条第1款、第2款规定：“ 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”按照笔者对上述条款的理解，如果存在《民法典》以外的法律、行政法规规定基金合同应当办理备案手续方可生效的，则未办理基金产品备案，相应的基金合同不可生效，但如果办理基金备案手续并非合同的生效要件时，则不会影响基金合同的生效。

（二）私募基金相关法规有关合同生效的规定

《证券投资基金法》第94条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第8条以及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第11条均要求私募基金管理人应当在募集完毕后的20个工作日内办理备案手续，且完成备案后方可进行投资运作。然而，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条以及第9条规定，管理人设立私募基金管理机构和发行私募基金无需经过行政审批，且规定中强调了私募基金产品未经备案不会对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可产生影响。由此可知，私募基金的备案管理仅是在政府监管下的自律管理，属于程序性监管自律的要求。虽然登记备案是私募基金合规运作的首要前提，但并没有明确规定私募基金未进行备案时，基金合同不生效。理论上来说，在基金合同形式合法的情况下，私募基金管理人未办理备案登记并不会影响合同效力，也不会导致双方的投资行为无效。

二、未经备案是否将导致合同无效

认定合同无效应当依照《民法典》合同编合同无效的五种情形，若法律法规规定基金产品的备案属于强制性规定，那么未经备案可能导致基金合同无效。《证券投资基金法》第134条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条均规定了，私募基金产品未备案的，对相关责任人员给予警告和罚款的处罚措施。通过这些惩罚性规定可以看出，私募基金管理人未对基金产品备案，只会受到行政处罚，且没有法律、行政法规明确规定基金产品未备案，基金合同将违反效力性强制性规定。笔者认为，私募基金产品未备案并不当然导致基金合同无效。然而，司法实践中，法院对基金产品备案是否导致合同未生效或无效的问题观点不一。

（一）未经备案合同有效的案例

在骆某山与深圳市骏业基金管理有限公司、何某入合同纠纷案中，2015年9月24日，巍某与骏业基金签订《基金认购合同》，巍某认购5份粤融进取5号股权基金，金额合计50万元，然而该基金产品未经备案。法院亦认为基金产品未备案不构成合同无效。首先，对合同效力的判断应以《民法典》合同编的相关规定作为依据。其所违反的强制性规定是证监会制定的《私募监管暂行办法》，属于部门规章，不属于法律或行政法规，也没有证据显失违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，因此，基金产品未备案不能直接导致私募基金合同的无效。

在戴某庭与信葵资产管理（上海）有限公司委托理财合同纠纷案中，法院认为，虽然基金产品未经备案，但原、被告签订的管理计划系当事人真实意思的表示，并无法律、行政法规规定的无效情形，因此基金合同有效。

（二）未经备案合同无效的案例

在李某超、黄某鑫委托合同纠纷案中，一审法院认定，管理人无相应资格且基金产品未经备案，不构成基金合同，构成委托理财合同，但二审法院认为，上述事实违反了《证券投资基金法》第12条对管理人资格的要求和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第4条、第5条的规定，认定因基金产品未备案，基金合同无效。

三、小结

与公募基金对基金管理人的许可制及高管人员的审批制这种严监管的政策不同，目前对于私募领域的政策和规章更着重于尊重当事人的意思自治，给予了更广泛的自治空间，在监管上采取了相对灵活和宽松的方式。对私募的登记备案更多是作为一种程序性要求，而非实质性的准入条件。当前司法实践对私募基金产品备案是否导致合同无效的问题观点不尽相同，但上述认定合同无效的案例并非详细论证其理由，笔者认为，依据此认定合同无效是较为牵强的。若基金合同不存在主体不适格、意思表示不真实、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等问题，基金产品未经备案不会导致合同无效。

虽然未备案对合同效力不会产生影响，但在司法实践中，基于对投资人的保护，管理人不履行备案职责也将要承担责任，在此类案件中裁判结果往往要求管理人返还认购款。因此，管理人在投资前应当履行向监管部门备案的义务，尽到审慎注意义务，尽职尽责。

 
法规链接

1.《证券投资基金法》

第九十四条  非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。

第一百三十四条 违反本法规定，未经登记，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

2.《私募投资基金监督管理暂行办法》

第五条　中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定，对私募基金业务活动实施监督管理。

设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度，以及各类私募基金的统一监测系统。

第八条　各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：

（一）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别。

（二）基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件。

（三）采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议。

（四）基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。

第九条  基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

第三十八条　私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处3万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。

3.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》

第十一条 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息。

公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。