目录

一、信义义务的背景介绍（上）

二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读（上）

三、基金法律关系中的信义义务（下）

四、基金管理人信义义务的司法实践（下）

五、结语（下）

近期，笔者参与办理了几起本所承办的基金合同纠纷案件，笔者通过办案发现，投资人或其代表向基金管理人主张权利时，往往会采取三步走策略：向证监会投诉——向协会投诉举报——提起诉讼或仲裁。该三步走策略可从两个层面进行理解，第一层是向基金管理人施压，即向证监会或协会投诉举报，该行为的目的在于向私募基金管理人施加压力，进则迫使其能够通过协商的方式解决问题，退则取得对应诉讼证据以备诉讼或仲裁。第二层则是通过提起诉讼或仲裁解决实际存在的问题与不可调和的矛盾。这是因为，投诉和举报解决的仅仅是行政责任层面的问题，如基金管理人不配合，或是管理人表面上并不存在违法违规，那么投资者对利益损失求偿的诉求则难以实现。从诉讼或是仲裁层面而言，针对如何认定管理人责任是实践中的重难点。此时，从某种程度而言，信义义务不仅在事前为基金管理人提供了行为标准，也在事后为约束基金管理人提供了事后裁量的依据。本文中，笔者将自身以及本所其他律师办案总结的有关信义义务的规定与适用情形等内容归纳如下，供同行交流、探讨。

    
一、信义义务的产生背景与发展沿革

（一）信义义务的产生背景

1.信义义务产生的历史背景与法律渊源

信义义务的上位概念是信义关系，其内涵与外延均小于信义关系，在信义关系中，信托关系是最典型的关系类型之一。具体而言，信托则被固化为委托人基于对受托人的信任，使受托人为受益人的利益或特定目的而管理或处分财产的财产转移行为。早在美国19世纪70年代，信义关系就开始被用于定义包括信托与其他和信托相类似的关系，即一方的事务或财产交托他人处理的关系，并开始独立地作为判决理由出现在司法实践中。1726年的Keech v. Sandford确立了信托法中受托人义务的主要规则。关于信义关系特征最全面且权威的描述出现在美国学者Tamar Frankel《信义法》一书中，Tamar Frankel将信义关系的共同特征概述为四点：第一，受托人提供社会需要并且专业性较强的服务；第二，为有效服务，受托人被托付财产或授予权力；第三，这种托付产生受托人滥用权力或者服务未达预期的风险；第四，市场机制无法保护委托人免于这种风险，或者交易成本太高导致保护机制无法建立。

从法律渊源来看，该信义义务既来自普通法，也来自联邦制定法。1934年颁布的《证券交易法》第10b条的一般性反欺诈条款，禁止投资顾问从事任何欺诈、欺骗或操纵性的行为。1940年颁布的《投资顾问法》第206条与《证券交易法》第10b条的一般性反欺诈条款内容较为相似。而信义义务也在司法实践中的发展历程中逐步被明晰、认可。在SEC v. CapitalGains案中，作为被告的投资顾问在自己账户建仓后不久，推荐其客户买入进行长期投资，在股价上扬后，投资顾问迅速卖出股票而获利。美国联邦最高法院认为，这种行为构成《投资顾问法》第206条中的欺诈行为。法官在裁判书中解释，第206条隐含着国会对“投资顾问关系微妙的信义性质”的承认。这一意见也为后续判决所承认。1979年，美国联邦最高法院在Transamerica MortgageAdvisors, Inc. v. Lewis一案中认为：“正如我们此前认知，第206条设定了规制投资顾问行为的联邦信义标准……”“的确，《投资顾问法》的立法历史毫无疑问地表明国会意在施加可执行的信义义务”。据此，投资顾问作为客户的受托人，承担着以客户的最大利益为出发点行事的根本义务。该项义务的关键是要求投资顾问全面公平地披露所有重要事实，并且应尽其最大努力识别、减轻或消除任何重大利益冲突。

但是，关于信义义务具体标准和监管要求主要通过判例的形式体现，直至2019年6月美国证监会才发布了《证监会关于投资顾问行为标准的解释》。该解释对信义义务的相关含义和行为标准进行了综合梳理与解读。投资顾问的信义义务基于其与客户之间的信义关系，无论客户是个人投资者还是机构投资者，服务内容是单一财务规划还是投资组合，信义关系始终存在，即信义义务要求投资顾问在任何时候都服务于客户的最佳利益。

2.中国法语境下的信义义务

从信义义务的产生背景与法律渊源可知，信义义务这一概念属舶来品，在我国学术界与实践中均存在较多观点与理论成果。但回归实践仍应在中国法的语境下探讨信义义务的存在依据与具体内容。

关于信义义务的基础性、概括性的规定体现在《信托法》第二十五条，即“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”此外，信义义务包括忠实义务与注意义务（即勤勉、善管义务）。其中，忠实义务，通常是指受托人在处理委托人的事项时不得从事与委托人、受益人利益相冲突的行为。这一点在《信托法》第二十六条、第二十七条以及第二十八条中均得以体现。而注意义务通常是指受托人应当具备能够妥善处理委托事务的水平和能力，并且勤勉、积极行事，不但要确保信托财产安全，还要在此前提下尽可能的为信托财产争取合理的收益。而该部分内容在《信托法》第二十五条第二款对管理人应尽的勤勉与善管义务作出规定。

通过分析相关法条可知，信义义务在我国法律规定的范畴内具有以下显著特征：第一，信义义务是基于对于委托人和受益人最大化利益的保护，其并非来源于信托合同或基金合同的约定，即委托双方在签订合同时往往无法通过合同将其表现形式与具体内容全部明确，而是由受托人（即管理人）根据实际情况自行判为断或不为某种作为的行为。第二，由于法律规定的模糊性，在发生纠纷时，受托人是否妥善履行信义义务，法院或者仲裁机构往往难以通过适用某一具体法律规则或者某项合同约定直接地进行裁判，更多需结合案件的整体情况去进行抽象、综合性判断。具体到本文所探讨的基金管理人信义义务将在下文中详细展开。

（二）信义义务的核心内涵

忠实义务实质是要求受托人忠于受托目的和受益人的利益。忠实义务在诸多方面对管理人作出要求，如消除信息不对称的义务；约束管理人行为，维护基金正常运营义务；禁止管理人侵占或分离投资人利益义务等。在消除信息不对称的义务中，管理人负有减轻信息不对称有利于委托人做出正确决策，减少委托人的利益损失的义务。从实践层面来看，管理人要消除信息不对称带来的隐患，需要履行适格义务、信息披露义务与了解投资人的义务。而约束管理人行为，维护基金正常运营义务的实质是只有基金保持正常运营，才能保证投资人基本利益。实践中，管理人在维护基金正常运营时需要注意合规、公平对待与公平交易等义务的履行。与前两项作为义务不同的是，禁止管理人侵占或分离投资人利益义务是禁止性的义务，其要求管理人不得欺诈、不得自利或为他人谋利义务以及不得违反竞业禁止。

注意义务通过为管理人设定业务标准来保障投资人利益，可以分为两个层次，一是遵守基本规则以保证获取平均收益，二是允许管理人发挥主观能动性获取超额收益。具体而言，为保证获取平均收益，管理人需要履行的义务包括亲自管理、遵守投资程序与遵守投资规则等义务。而获取超额收益则要求管理人在执行投资决策时尽职尽责，以便发现最有利价格或者机会，实现投资人最佳收益。

此外，笔者通过实践案例中发现，基金管理人的信义义务还可从“审慎控制风险”与“禁止利益冲突”两大核心宗旨进行理解：

1.以“禁止利益冲突”为核心的忠实义务

无论信义关系的具体主体与内容有何不同，禁止利益冲突规则几百年来始终是信义义务的核心规则。20世纪初，卡多佐法官在处理合伙人关于合伙机会的纠纷时指出，“合伙企业的管理者和积极合伙人，应当对合伙负有最完善的忠实义务。在允许交易各方保持一定独立性的交易中允许的众多行为，在存在信义纽带的人们中应被禁止。受托人应恪守比市场道德更为严苛的行为准则——诚实之外，还要求最精细的忠诚。”

通俗来讲，忠实义务则要求投资顾问不得将自己的利益凌驾于客户利益之上。为履行忠实义务，投资顾问必须全面、公正地向客户披露与顾问关系有关的所有重大事实。而利益冲突是指受托人的个人利益可能与受托人所负有的为受益人利益行事的职责相冲突。此处利益冲突并非指实际产生的，而是一种可能冲突的状态。只要个人利益的存在可能诱使受托人偏离仅为受益人利益行事的目标，即构成利益冲突。此时，法院并不考虑受益人利益是否实际受损。受托人是否存在无视或损害受益人利益的主观意图，也在所不论。

具体到实践中，管理人要尽到忠实义务，至少通过充分、公平的披露，揭示所有可能导致其有意无意提供不公正建议的利益冲突。使得客户能够了解重大事实或利益冲突，并作出知情决定。

2.以“审慎控制风险”为核心的注意义务

实践中，当投资人全权委托管理账户时，注意义务通常包括最佳执行的义务以及符合客户最大利益的频率来提供建议和实施监督，具体而言，最佳执行的义务是指投资顾问必须设法为每一个客户争取交易的执行，使客户在每笔交易中的总成本或收益在当时情况下是最有利的。而监督义务的范围将依据顾问的期限与性质来确定，基于持续关系或一次性财务规划而有所不同。一般来说，投资顾问的监督职责延伸到它向客户提供的所有个性化建议。

但应当注意的是，注意义务的核心是审慎控制风险，即在投资顾问有责任选择经纪交易商执行客户交易的情况下，争取客户交易最佳执行的义务。当管理人为投资人提供投资建议时，应符合客户最佳利益投资建议，与此同时，投资顾问提供的投资建议时还必须对客户目标有合理的理解，包括为客户进行投资画像和了解客户投资指令，当投资计划付诸实践时，还应对其进程进行监督与及时反馈，由始至终保持积极与审慎。

 
二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读

（一）《九民纪要》中信义义务的相关规定与解读

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民纪要》）。《九民纪要》在第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中，明确“卖者尽责、买者自负”的原则；第72条规定了卖方机构的适当性义务；第七部分规定了“关于营业信托纠纷案件的审理”中针对受托人的重点审查内容，并明确提出“在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在‘受人之托，忠人之事’的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。”不仅如此，从《九民纪要》的系列规定得以看出，该纪要侧重于对金融消费者权利的保护，同时赋予受托人更高的管理义务。实践中，当底层融资无法按时兑付时，将会有大量投资者以受托人违反信义义务而要求其承担赔偿责任。因此，以《九民纪要》为线索对基金管理人信义义务进行重新审视显得尤为重要。

基于上述《九民纪要》相关规定可知，资产管理领域的信义义务可作如下解读：

1. 信义义务本质是法定义务，也包括约定义务。即当管理人在投资管理过程中，如法律法规与资管合同均对受托人应负的信义义务有规定，且法律法规的信义义务是强制性、效力性规定，则优先适用法律法规的义务规则；如法律法规规定的信义义务是倡导性规定，则遵循当事人意思自治优先适用合同约定的信义义务规则。

2.由于信义义务来源较为广泛，其较难通过合同穷尽约定。实践中，投资管理人信义义务的来源规则往往散见于细分行业相关的法律法规、各级政府部门监管规定、行业自律文件、资管合同（合伙协议）、行业公认的职责与管理水平、职业道德、从业纪律、管理人制订的各项风险控制和内部控制制度等。

3. 《九民纪要》第九十四条规定，“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。该条规定了管理人应针对所履行的义务进行举证，即信义义务采取举证责任的倒置。

如基金管理人违反信义义务，置投资者利益于不顾，那么其不仅将可能面临民事责任，更有甚者还将面临行政处罚与刑事责任。

首先，违反信义义务应当承担民事责任的情形。《九民纪要》第94条规定“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。该条规定为违反信义义务承担民事损害赔偿责任提供了依据。除损害赔偿外，返还获利亦是受托人应当履行的责任之一。根据《证券投资基金法》第一百二十九条规定，“基金管理人、基金托管人有前款行为，运用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

其次，违反信义义务的同时如若还违反了行政法规，将有可能被行政机关处以行政处罚。实践中，有的基金管理人利用基金产品的资金拉抬证券价格，为掩盖从业人员个人控制的账户出货等“老鼠仓”行为，被证监会处以行政处罚。该行为显然违背忠实义务。

最后，如违反信义义务的行为达到构成刑事犯罪的程度，管理人还可能会被司法机关追究刑事法律责任。实践中，有的管理人擅自挪用托管资金，不仅违背了忠实于委托人利益的义务，还有可能构成挪用资金罪。