明思律谈(原创文章)
基金法律关系视角中的信义义务(下)
目录

一、信义义务的背景介绍(上)

二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读(上)

三、基金法律关系中的信义义务(下)

四、基金管理人信义义务的司法实践(下)

五、结语(下)


近期,笔者参与办理了几起本所承办的基金合同纠纷案件,笔者通过办案发现,投资人或其代表向基金管理人主张权利时,往往会采取三步走策略:向证监会投诉——向协会投诉举报——提起诉讼或仲裁。该三步走策略可从两个层面进行理解,第一层是向基金管理人施压,即向证监会或协会投诉举报,该行为的目的在于向私募基金管理人施加压力,进则迫使其能够通过协商的方式解决问题,退则取得对应诉讼证据以备诉讼或仲裁。第二层则是通过提起诉讼或仲裁解决实际存在的问题与不可调和的矛盾。这是因为,投诉和举报解决的仅仅是行政责任层面的问题,如基金管理人不配合,或是管理人表面上并不存在违法违规,那么投资者对利益损失求偿的诉求则难以实现。从诉讼或是仲裁层面而言,针对如何认定管理人责任是实践中的重难点。此时,从某种程度而言,信义义务不仅在事前为基金管理人提供了行为标准,也在事后为约束基金管理人提供了事后裁量的依据。本文中,笔者将自身以及本所其他律师办案总结的有关信义义务的规定与适用情形等内容归纳如下,供同行交流、探讨。


三、基金法律关系中的信义义务

不同类型基金中的信义关系

基金本质上是一种投资安排,而基于此衍生的基金法律关系的实质则是“受人之托代人理财”。投资人通过购买基金份额的方式,委托人将资金交给基金管理人管理,目的是实现财富的增加。从组织形式来看,基金的组织形式可分为契约型基金、公司型基金与合伙型基金三大类,以及由其衍生组合的品类烦琐的小类。但无论基金采取何种组织形式,投资者与管理人之间的关系的性质与信义关系天然地吻合。基于不同地域与不同类型基金组织形式,基金管理人与投资人之间的权利义务关系引起共同具体法律组织形式而分别受到《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》以及《民法典》等相关法律制度的规制。但无论采取哪种法律组织形式,万变不离其宗的本质皆是投资人将财产交付并委托管理人管理,同时赋予其开放性的管理权利。因此,投资人有权期待管理人为其利益而付出积极且忠诚地努力。加之目前通过市场与合同尚无法完全规范基金管理人的行为,因而,以信义义务制度规制管理人行为实属必要。

1.契约型基金

契约型基金以基金合同为载体,投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权,托管人对基金财产予以保管并收取报酬,投资人享有基金财产的相关收益。契约型基金遵循信托法理,在投资人和管理人之间形成信托法上“委托人—受托人”的信托法律关系。因此,“契约型”基金又可名为“信托型”基金。契约型基金的运作治理模式如下:

实践中,该类基金有时通过资管计划的形式开展,委托人与受托人指签订资管合同,资管计划中的管理人系资管计划中受托财产的专业化管理者,依法完成资管计划的备案等程序,同时根据资管计划有关合同的约定管理、运用相应的受托财产并及时披露相应信息。与此同时,管理人是否致力于实现委托人利益最大化,依照勤勉尽责原则履行受托管理的职责,将直接影响到资管计划的设立目的(即合同当事人的合同目的)能否实现。

2.公司型基金

公司型基金为独立实体,该种基金通过发行基金份额的方式筹集资金以进行分散投资,并向持有人定期派发基金份额和红利。基金持有人为公司的股东,与基金之间是基于公司章程而成立的股东和公司的关系。基金按照公司法要求设有执行董事或董事会,董事对基金和基金持有人负有信义义务。如基金董事会将基金的投资与管理外包给基金管理人,则由基金管理人履行信义义务。公司型基金的运作治理模式如下:

 

  在以公司为组织形式的基金中管理人承担的信义义务则不仅限于资管领域法律法规中的规定还应根据公司法针对董事监事及高级管理人员的相关规定来承担其信义义务。《公司法》第一百四十七条规定,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”,该条还具体规定了具体行为准则,笔者认为可将其理解为信义义务规则在公司场景中的具体运用。

3.合伙型基金

  有限合伙型基金中,有限合伙人为投资人不参与基金运作,仅在其出资额限度内对基金债务承担有限责任;普通合伙人一般由基金发起人或其业务团队担任,管理合伙事务,并以全部财产对基金债务承担无限连带责任。合伙型基金可以由普通合伙人自行担任管理人进行管理,也可以委托其认可的外部管理人管理,两者均需按照法律规定办理相关手续,并取得私募基金管理人资质。合伙型基金特殊的管理和资产结构,使得其所有和控制几乎完全分离,普通合伙人因此而具备 “类受托人”性质。合伙型基金的运作治理模式如下:

 

笔者通过近期办理的有限合伙基金案件中发现实践中该类基金通常由发起人设立基金其子公司或者关联公司作为有限合伙的管理合伙人和基金管理人即GP负责运作该基金并对合伙债务承担无限连带责任投资者则通常以有限合伙人的身份进入不参与经营管理仅以其出资对合伙债务承担有限责任在有限合伙企业的基本法律制度中有名的“安全港规则”即指LP的行为如果被认定为对合伙企业有控制性行为则其很可能将与GP一样对外承担无限连带责任由此可见法律将不参与合伙事务作为对LP有限责任的隔离条件

概言之,抛开基金组织形式一说,其实质上都是投资人都是将资金交给基金管理人,并依赖基金管理人专业水平进行投资。从这一角度观察,信托型、公司型、有限合伙制等不同基金组织形式于当事人而言也只是在权利义务划分上存在差异。具体而言,信托型基金的设立以投资人财产转移为有效条件;公司型基金依照资产维持和资产不变的原则,将投资人的财产应锁定于公司之中,并由管理人负责运营和决策;有限合伙型基金最大的特点就是严格限制投资人介入基金管理,避免有限责任沦为投资人谋取利益、逃废债务的工具。

(二)信义义务在基金法律关系中的必要性

基金法律关系的本质就是委托—代理关系。实践中,基金管理的好与坏依赖于管理人的专业水平和尽职程度,而这两点恰恰都是很难直观观察到的,如管理人存在不实陈述那么委托人将面临极大风险。更为重要的是,基金运作本身就存在多样且重大的利益冲突,如收购交易中心管理人与目标公司管理层存在合谋,那么委托人将面临的情形将更为严峻。

1.基于信任危机与道德风险的必要性

实践中较为常见的情形是,投资者由于不知以何种标准评价、制约管理人,有些甚至对专业服务的内容都不了解,只能接受受托方事先拟定的格式条款。通常来说,基金投资者通过合同构建自我保护机制的过程中可能出现以下三种成本:第一,缔约成本,即当事人之间进行磋商并订立合同所产生的成本;第二,预见成本,即由于未来存在不确定性,对于没有预见到的情形导致的纠纷所产生的成本;第三,证实成本,即在遇到纠纷后,因无法向法庭或仲裁庭提出足够证据证明事实所产生的成本。但这仅是理论上的成本,由于人的有限理性、双方信息与能力的不对称和商业环境的复杂多变性等因素,上述成本很可能会超过其可能带来的收益,此时,委托人与受托人之间极易产生信任危机。而这种风险与即将可能发生的纠纷绝非合同法律关系所能调整的范围。

2.基于对投资管理业规范的必要性

由于投资管理专业性高,投资者作为消费者,很难评价服务质量,也无法识别服务质量与管理人行为之间的因果关系,而《消费者保护法》的制度供给非常有限,并不足以充分回应规范投资管理业的需求。与事前确立的、要求或禁止行为人实施某种行为的规则不同,信义义务要求独立第三方在事后对管理人的行为是否符合行为标准作出评价。具体而言,监管者可结合投资管理行业的实践,以行为规范清单指示管理人在各类情境中如何行事;法院则在尊重行业自治的前提下确定管理人行为是否合乎行业惯例与标准,鉴别管理人是否存在过错。

概言之,信义义务是高于法定义务与适当性义务的更为严格的上位义务要求其能在更为周全的范围内对基金投资者的权益予以保护而信义义务产生以及运用的必要性主要基于基金业务中常见的信任危机道德风险以及对投资管理业规范的需求


四、基金管理人信义义务的司法实践

信义义务理解成是一种新型的复合性法律义务该复合性表现在信义义务的具体内容由当事人在信托合同中约定,但合同中约定的信义义务必须接受法律的审视,即合同中没有约定的义务内容,法律规定自然补充填补空白;合同中约定的内容与法律强制性内容冲突的,则约定内容无效,而适用法律规定的强制性内容。

不仅如此信义义务的复合性决定了投资者不仅可以选择以合同纠纷提起违约之诉,还可以侵犯受益人权利提起侵权之诉。司法机关在审理信义义务案件时,不论投资者的诉由是侵权还是合同,皆应首先回归到信托合同,通过审视合同对信义义务的约定是否与法律强制性规定相一致,以确立信义义务的具体内容与履行方式,并在此基础上认定背信行为的事实判定背信责任。

(一)基金管理人信义义务的典型案例

基于上述内容可知,信义义务的本质是法定义务,但兼有约定义务。尤其在被动管理型信托中,受托人通过信托文件的约定减免了其主动管理、尽职调查等约定义务职责。在当今的司法实践中,委托人利益的维护与管理人信义义务的履行在越来越多的案件中得到支持与维护。笔者选取几则颇具代表性案例在此讨论。

在钜洲资产管理(上海)有限公司、上海钜派投资有限公司与周耀华其他合同纠纷一案中,案涉第三方财富管理机构钜派集团及旗下钜洲资产,与其投资人周耀华就其发行的私募股权投资基金之间产生的合同纠纷。法院认为钜洲公司在销售过程中未能妥善履行将适当的产品销售给适合的投资者的适当性义务,且涉案《私募基金合同》明确约定了募集资金所投资合伙企业的合伙人,在合伙人公示情况与《合伙协议》约定不一致时,钜洲公司作为基金管理人对此未作充分调查,仍将基金募集款项划款至合伙企业,存在严重过错。因此,其在基金募集、投资、管理阶段,钜洲公司均存在严重违反监管规定及管理人职责的行为。最终,基金管理人钜洲资产被判承担100%的赔偿责任,母公司钜派集团被判承担连带责任。

在陈杰与上海佑擎资产管理有限公司等合同纠纷一案中,案涉资产管理机构北京信文资本管理有限公司、信文资本法定代表人严锋以及案涉基金产品的总销售上海佑擎资产管理有限公司与陈杰之间的合同纠纷。法院认定信文公司存在未对陈杰进行回访确认、在“应收账款”的表述中存在对投资者的误导性陈述、尽职调查上未尽到审慎义务等违约行为,并因此认定信文公司构成违约,应当承担返还投资者本金的责任。最终,判决信文资本返还陈杰全部投资款及资金占用期间的利息。

在吴某诉华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷一案中,案涉信托项目受托方华澳国际信托有限公司与吴某之间的财产损害赔偿纠纷。上海金融法院经审理后认为,华澳信托有关项目负责人已经了解到委托资金来源于社会募集,并明知委托人系借用华澳信托金融机构背景进行资金募集,但未向质询及反映情况的投资者作出相应提示及采取必要防控措施。在信托存续期间内,华澳信托应委托人要求,对于实际并不存在的投资项目在未经任何调查的情况下出具虚假且足以误导投资者的《项目风险排查报告》,上述行为客观上促成犯罪分子的集资诈骗行为,对吴某的投资被骗受损负有一定责任。最终,法院判决信托公司赔偿投资者因非法集资造成的损失,该案为全国首例判决信托公司在通道类业务中承担民事侵权责任案件。

(二)我国基金管理人信义义务的相关法律规定

笔者结合办理过的案件,将与基金管理人信义义务最常用到法律依据总结如下:


五、结语

概言之基金管理人的信义义务应由法律规定当事人约定与自律规则三方面构成而信义义务的落实与否以及落实程度则应着眼于事情的全过程视角将内部监督控制与事后审查相结合具体管理人行为则是通过披露义务与合规义务来审视管理人是否充分履行信义义务

然而从司法实践中不难发现,在民事纠纷领域,投资者想要追究私募基金管理人的责任实属不易,因为《信托法》、《基金法》以及各类细分行业内的行政法规、管理办法等仅针对有关信义义务内容作出粗略规定。因而实践中常出现的一种情况是,即便管理人存在大量违反信义义务的行为,但由于资管计划合同由管理人事先拟定,导致投资人想要从合同层面进行维权变得十分困难。而当下中国司法环境中,无论是法院还是仲裁机构在认定管理人是否承担责任的依据仍然是看合同有无明确约定以及法律是否明确规定。当然,也有司法机关在处理此类问题时会充分考虑个案的具体情况,形成裁判规则来指导实践。

正如美国证券法权威路易斯•罗思教授所言“基金管理人规制是基金监管提纲挈领的把手。基金管理人是基金的灵魂,从募集、管理、投资和退出都起着核心作用,他们控制投资人的资产并作出投资决策,却由投资人来承担其决策和管理的结果。投资人面临基金管理人滥用权力或者懒惰懈怠的风险,需要法律干预以约束基金管理人的行为,实现投资者利益的保护。”



发布时间:2021/09/30 文章作者:明思金融团队
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