明思律谈(原创文章)
浅析私募基金的退出方式



201361日实施新《证券投资基金法》明确了私募基金的三种组织形式:契约型、公司型和合伙型。不同类型的私募基金在退出方式上都会遵循一些特定的路径,如标的物转让、清算等等,同时也因其主体身份的不同而存在不同的制度要求。

鉴于篇幅有限,本文仅就笔者团队办案过程中涉及的私募证券投资类基金的退出模式进行探讨。

一、普通的退出方式

(一)基金份额转让

简单来说,就是通过由其他人代替出资的方式将原投资人置换出来以实现退出。

对于契约型基金来说,一般情况下只要受让主体满足《证券投资基金法》对合格投资者资格的要求以及基金购买人数仍然符合前法标准,投资人即可自由转让基金份额。而对于合伙型和公司型基金,在进行基金份额转让时则需要考虑到企业人合性的问题。

具体来说,根据《合伙企业法》第二十二条第二款及第七十三条之规定,合伙型基金份额的转让需要通知其他合伙人,对外转让时因涉及新合伙人入伙,还需经由其他合伙人一致同意并无意受让相应份额。类似的规定也设定在《公司法》中,因此公司型基金份额的转让同样需要符合严格的人合性要求。

(二)清算

1.自主清算

中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台(AMBERS系统)中列明的可选基金清算原因包括:“(1)本基金存续期满且决定不展期;(2)本基金展期协议期满,结束运作;(3)本基金存续期间,所有投资者全部赎回;(4)本基金触发合同约定清算条件(包括止损机制等),导致本基金提前终止;(5)依基金合同约定,基金合同当事人协商一致决定终止;(6)份额持有人大会/股东大会/合伙人会议决议通过,决定终止;(7)基金管理人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产;(8)基金管理人被依法取消私募基金管理人相关资质;(9)托管人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的;(10)托管人被依法取消基金托管资格;(11)其他。”

若私募基金进入清算期,清算人可能通过以下方式实现投资人的退出:第一种,即是将可以处置的资产尽可能地变现;第二种,即是通过引入新的投资人以缓解优质资产无法流通的情况,并以新的投资款作为原投资人的退出回款;第三种,则是直接将基金持有的标的公司的股权或债权分配给持有份额的投资人。

另外,虽然理论上合伙型和公司型基金存在破产清算的可能,但上述清算原因中并未出现合伙型和公司型基金“破产清算”的选项,其原因可能是因为该两类基金虽然以企业形式存续,但并无实际“经营”行为的存在,因而不会出现资不抵债的情况。

2.强制清算

鉴于合伙型和公司型基金的组织形式,该两类基金按照《公司法》及《合伙企业法》之规定,均能适用强制清算程序。

对于公司型基金来说《中华人民共和国公司法》第一百八十三条确立公司的强制清算路径。

而对于合伙型基金来说,《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条:“合伙企业有下列情形之一的,应当解散(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。若出现了前述合伙企业清算的情形而未清算的情形,合伙人及利害关系人(主要是债权人)可依据第八十六条之规定申请法院指定清算组即进入强制清算程序,由合伙人或指定第三方机构或个人(如律师事务所、会计师事务所等)担任清算组成员主导清算过程。


二、特殊的退出方式

(一)契约型

1.合同约定的退出通道:鉴于组织架构相较于其他形式更为简单,委托人、受托人、托管人三方分离且各委托人之间不存在企业存续人合性等约束,契约型私募基金的退出机制更为灵活,投资者和管理者之间订立的基金份额合同可以制定多样化的退出机制。显然,开放式基金“赎回”份额的退出方式也归属于此类。

2.解除合同:在合同约定的退出方式无法实现时,解除投资合同成为了“釜底抽薪”式的退出方式。一般情况下,投资人可通过主张行使“法定解除权”或“约定解除权”达到解除效果。但是,根据《民法典》第563条及《九民纪要》第47条之规定,法院在判定两种类型的解除权的行权条件是否满足时,均须实质审查“合同目的是否不能实现”问题。实践中,屡现投资人将合同动机与合同目的相混淆的情况,意图将投资未实现盈利的结果转嫁由合同相对方承担。对此,多数法院认定基金合同的目的系投资人委托管理人通过基金的形式将其资金投向特定事项,若管理人按约实现并履行了投资义务(比如按约定投资定向目标、未出现募集或备案不能的情况等),投资人不能仅以其盈利目的落空为由主张合同目的不能实现。

(二)合伙型

一般情况下,合伙型私募基金通常由基金管理人作为普通合伙人即GP、投资者作为有限合伙人即LP,并由基金管理人担任合伙企业的执行事务管理人。

对于合伙型基金来说,投资人存在依照《合伙企业法》第四十六条之规定要求退伙。

1.当然退伙:根据《合伙企业法》第四十八条和第七十八条之规定,合伙人在出现以下情况的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

2.合意退伙:根据《合伙企业法》第四十五条之规定:“合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:(一)合伙协议约定的退伙事由出现;(二)经全体合伙人一致同意;(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”

然而实践中,为了维持基金稳定性,投资人很难与基金管理人就促成上述退伙条件的实现达成合意,且在财产份额约定不明的情况下容易出现分配争议,因而以退伙的形式实现退出的难度较大。

(三)公司型

相较于合伙型基金投资人的“退伙”路径,公司型基金投资人则对应享有从公司“减资退股”的退出路径,然而我国立法暂未就减资程序设立具体的实体法律限制,而且实现该退出方式需要耗费较长的时间,因而该种方式同样不常见。


三、小结

结合上述内容可以看出,实践中,鲜有合伙型和公司型私募基金通过清算的方式实现投资者退出的情况。一般情况下,私募基金多是通过合同约定的形式(如远期回购、差额补足条款)实现回款以促进投资者的退出。这样的操作模式显然私密性强,使得现阶段可供参考的案例寥寥无几,因而仅能通过其组织形式的外在表现来适配其可能的退出模式。随着基金业管理规定的完善,基金的操作模式将更为透明,不符合规定的“问题”基金们必将迎来清算的热潮期,期待届时能够出台更为切实、精确的清算操作指引以丰富私募基金的退出路径。




发布时间:2021/10/09 文章作者:明思金融团队
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