在一般情况下，建设施工单位（主要指劳务分包企业，也包括一部分的专业分包企业和总承包单位）会长期聘用一定数量的农民工，主要是技术娴熟、具备长期合作可能、年富力强的某一工种带班的农民工。对于这些农民工，建设施工单位会给予固定的薪资或待遇。此类农民工相当于企业的员工，一般也存在书面的劳动合同，工资支付关系较为简单，拖欠问题并不严重，出现问题时的解决方式也较为清晰。

另外，建筑施工单位也存在一些临时用工的情况，即并无固定的书面形式合同，采取劳务雇佣，为了某一工程或者项目临时性、有偿性地购买劳动的方式。在实际情况中，建筑施工单位则更多是将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，也即俗称的“包工头”，再由“包工头”雇佣农民工用工。以上的两种方式的用工性质和工资支付是目前的难点，主要由于这些农民工流动性大，一般不存在书面合同，其工资形式也多为计日或者计件工资，以现金结算、平时仅领生活费、春节前结清等方式，导致举证方面也存在巨大的挑战。

我国建设工程领域，违法分包、层层转包的情形并不鲜见，由于农民工并不具备较强的法律意识，其根据往日经验依靠口头约定便决定进行工程建设，往往是事后才意识到签订合同的重要性，加之我国的立法规定对建设工程项目的立法监管较为严格，导致较多的农民工根本不可能和发包方达成书面合同。而请求发包方支付工程款项一般以合同存在为前提，如果仍然坚持合同相对性，在违法发包导致合同无效等情况下，对于这些农民工的利益保护实属不利。因此，最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）。在这一规定中，最高院提出了“实际施工人”的概念，意图通过这一概念使得农民工的工资得到保护。但是，根据解释，“实际施工人”仅仅是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。实际上，该“实际施工人”就只是到“包工头”那一层，对于其底下进行工程建设的施工者农民工，则仍然在范围之外。因此，这些农民工也未能真正享受到国家出台这一解释倾斜利益保护的福祉，在实践中我们知道，即使“实际施工人”拿到了工程款，并不一定意味着农民工的薪资就可以得到保证。

此次我所律师代理的案件也是如此，“包工头”已然拿到了工程价款，但农民工（班组）却长时间拿不到工资，以致于告上法庭。

二、施工总承包单位的责任承担

农民工一直游离在发包人和承包人的合同关系之外，其工资的保障便不能通过简单的合同来解决。为了能够保障农民工的合法权益，法律专门为此作了规定。根据《建设工程司法解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但正如上面所述，司法实践中，不仅认定实际施工人向发包人主张权利是有限度的，而且即使实际施工人拿到了工程价款，农民工也不一定拿得到工资。在认定实际施工人向发包人主张权利时，必须是转包人或分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，且发包方还有其他的工程款没有支付完。在这种情况下，实际施工人可以在未支付工程款的范围内请求发包方支付工程款。发包方已经付清工程款的，实际施工人便不能再向发包方主张。

上述《建设工程司法解释》难以成为农民工工资的请求权基础，也无法确切保护到农民工的利益，因而只能将目光投向具体的工资支付条例。根据《广东省工资支付条例》第三十七条，分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。《广东省工资支付条例》将情况分为了两种：一为合法的分包；一为违法的分包。其对这两种情况分别赋予了发包人不同的责任：对于合法的分包，发包人仅仅是在未结清的工程款额度内承担农民工工资的承担责任；对于违法的分包，则是直接承担责任，“分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。

另《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》也明确规定，第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

此外，为了更好地保护农民工工资、统一法律适用，国务院于2019年12月30日发布了《保障农民工工资支付条例》，该条例自2020年5月1日起施行。该条例第二十九条规定，“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”，第三十条规定，“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”至此，便不再区分违法分包和合法分包的工资先行偿付责任，两者均需承担全部的农民工工资偿付责任。顺带一说，为了更好地实施法律，平衡各方的风险和利益，2019年出台了《建筑工人实名制管理办法（试行）》，2021年相关部门也出台了《工程建设领域农民工工资保证金规定》和《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》等配套规定。今后，农民工工资不仅有专用账户加以保护，还有工资保证金等进行担保，防止因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨而导致农民工工资得不到偿付。可以说，在未来农民工工资得不到偿付的纠纷将得到有效的缓解。

据此，我所律师确定了此次案件的请求权基础，并围绕其展开，收集证据，以便确实地保护农民工的相关利益。

三、责任承担及细节处理

建设工程劳务合同纠纷是常见的争议，建设工程项目在实践中具有复杂性，国家相关制度设计在实践时也产生了一定的偏差，这些因素等共同导致着建设工程项目纠纷长期居高不下，为此需要我们多加注意。

其一，由于农民工从事相关建筑作业，提供劳务在更多的情况下并未与承包方签订书面合同，故而在取证上需要通过其他间接证据加以证明。在司法实践中，一般可以通过交通订单、建设施工单位从业人员信息卡、微信聊天记录、证人证言以及部分转账付款时的附言内容等加以证明。而由于一般情况下也很少存在打卡签到等流程，故而对于其工作时间的证明则可以需要通过到达时间、日常生活经验、聊天记录及付款等事项加以确定。

其二，对于劳务价款，《广东省工资支付条例》第三十二条规定“建设工程领域实行用工实名管理制度。施工总承包单位应当建立施工人员进出场登记制度，加强对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理。施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。”第三十三条规定“建设工程领域劳动者工资支付实行专户管理制度，施工总承包单位和分包单位应当将建设项目工程款中的劳动者工资与其他款项分开银行账户管理。工资支付专用账户内的资金除发放工资外，不得用于其他用途，不得提取现金。”因此，在劳务价款问题上，需要尽可能地收集证据、查找法律，避免劳动者的工资未能完全得到申报，进而受到损失。包括但不限于以上所说的法律法规，都是有关于工人权益的，故而需要律师勤勉尽责，详细地计算和列明农民工应得的劳务报酬及孳息等，并向法庭阐释清楚。

其三，由于国务院等主体出台了许多新的行政法规、规章等，在确定适用何种请求权基础的时候，需仔细斟酌，确保不错用、误用法条，还需要挑选能够最大程度保护当事人利益的法律法规。尤其是在建设工程和农民工工资支付领域，存在着许多地方性行政规章等，如《广东省工资支付条例》只能适用于广东省内，其余地区也有自己相应的规章制度，需要律师仔细检索，从而确实地保护当事人利益。

四、小结

解决农民工工资拖欠问题，事关广大农民工切身利益，也事关社会公平、和谐，事关社会主义法治社会、美丽社会的建设，历来受到政府重视，但解决农民工工资拖欠问题一直是历久弥新、难以彻底根治的问题。因此，更需要体系化、全面化、联动的多措并举，律师作为整个社会秩序、公正的一环，在农民工工资拖欠问题上的积极参与和勤勉尽责，将有利于这一问题解决的顺利、有效推进。为此，需要律师不断随着法律的更新而更新，并且实时掌握实践中的具体操作，随着国务院新规的出台、配套规章制度的出台，将会有新的实践事实随之发生，需要律师多多注意，以确保确实保护农民工的合法利益。