在《民法典》实施之前，关于“抵押权预告登记”性质及法律效果的争议就一直存在。在“抵押权预告登记不具有物权效力”的观点成为主流后，伴随着《民法典》的出台，相关问题的争议热点也转而聚焦于“抵押权预告登记何时失效”这一问题之上。

本文拟通过总结笔者近期的办案经验并结合历史案例检索结果，对抵押权预告登记的法律效果及与之联系紧密的“阶段性连带担保责任”问题进行梳理、探讨。

通过对过往判例检索和盘点，原先的裁判观点对于“抵押权预告登记”是否具有抵押权的效力的问题存在争议：

持“肯定说”的裁判观点认为，在不动产登记中心中记载的预告登记信息明确记录了标的物地址、权属人/买受人信息、担保范围、价值等信息，任何人可以通过上述信息确定特指的标的物且不会产生歧义，可以认为“抵押权预告登记”实际上起到了抵押权登记同样的公示作用，因而应当承认其物权属性并依此支持预抵押权利人要求优先受偿的主张。

持“否定说”的裁判观点认为，“抵押权预告登记”与属于物权登记的抵押权登记在制度设立层面上存在明显差异，前者的性质实际上是一种债权登记。最高院公报案例(2012)沪二中民六(商)终字第138号案中法院认为，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力”。后续案例如（2016）粤01民终17716号案、（2019）湘民终224号案、（2021）辽01民终479号案等均沿用该裁判说理。本文亦持“否定说”之观点。

另外，对于部分既有裁判观点中依据《物权法》第二十条或《民法典》第二百二十条之规定认为“抵押权预告登记”具有排除抵押人处分行为之物权效力的观点，最高院林文学等法官在《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文中予以释明，文中观点认为：“当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更为优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物，因此并无民法典第二百二十一条关于‘预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力’之规定适用的余地。”由此可知，相关法条之规定也不具备从权利功能的角度侧面肯定“抵押权预告登记”物权效力的作用。

二、《民法典》实施后——抵押权预告登记失效与否的裁判分歧

     关于抵押权预告登记失效与否的认定，部分法院认为，预抵押权利人应当承担预告登记转正的注意义务，在主要义务人即购房者未及时办理的情况下，预抵押权利人应当在法律规定的90天内通过催告或者起诉的方式要求主要义务人作为，否则预抵押权利人应当承担抵押权预告登记因届满失效而产生的不利后果。例如，在浙江省高级人民法院作出的(2020)浙民终739号《民事判决书》中载明：“如果预告抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以对抵押物享有优先受偿权。原审中上诉人公司认可其无法提交证据证明其作为抵押权人已采取催告或其他措施督促抵押人申请正式的抵押登记，据此，上诉人公司无法享有优先受偿权。”另有部分法院所持观点与上述观点不同，认为因主要义务人过错导致未及时转为正式抵押权登记的，即使起诉之日距可以办理正式抵押权登记之日已超过90天，也不应认为预告登记失效，预抵押权利人的优先受偿权仍应被支持。例如，在江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民终406号《民事判决书》中载明：“虽然物权法规定‘自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效’，该规定明确的‘三个月后失效’是针对的能够进行不动产物权正式登记而怠于办理登记手续的情形，但本案中由于被上诉个人迟迟不办理所购房屋的产权证，致办理抵押登记的条件不具备，而被上诉公司非房屋买卖合同的当事人，无权要求办理争议房屋的产权证。故购房人的行为是导致抵押登记条件不具备的原因，案涉房屋未能办理正式登记其责任不在被上诉公司。”

笔者认为，第一种思路无疑对预抵押权利人施加了更为严苛的注意义务，这将导致类似房地产开放商与银行间预售楼贷款合作业务推进难度和成本增大——银行除了将要在很长一段时间内承担对大量预售房屋抵押权预告登记“转正”事项的注意义务外，还要时刻监控客户因预售商品房房价下跌而直接失联、断供的情形，使得贷款银行在承担贷款无法坠毁的风险的同时还要承担沉重的注意义务，这样的风险及责任分担模式明显欠妥。

总结一下：通过对比两种审理思路可以得出结论，在《民法典担保解释》进入裁判主要援引的法律依据后，即使抵押权预告登记因正式的房产登记未能办妥而导致无法“转正”，但是，只要法院认定未及时办理预抵押登记转正的过错不在预抵押权利人，则法院可以直接通过判决确认抵押权正式成立，而无须判决认定预抵押权利人只有在房屋办理正式抵押登记后才能主张抵押权。

三、抵押权预告登记“转正”条件

《民法典担保解释》第五十二条主要列举了三种抵押权预告登记因不具备抵押权登记条件而无法享有优先受偿权的情形，即“未办理建筑物所有权首次登记”、“预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致”、“抵押预告登记已经失效”。

其中，“建筑物所有权首次登记”的概念系参考原国土资源部印发的《不动产登记操作规范（试行）》中规定的不动产的四种登记方式，与变更登记、转移登记和注销登记分别对应不动产物权的设立、变更、转移和消灭四个阶段，也即一般所说的“大确权”。因此，只要开发商办理了商品房的权属初始登记，即满足了该适用条件；对于“预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产”的一致性适用条件，实际上是法院在实质审查时确定预告登记信息与房产实际信息是否相同的必要要求，一般情况下均能满足。因此，《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文指出，在满足前述适用条件的情况下，结合法院对于抵押预告登记未失效的认定，“预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权”。

1.为何有此种合同义务的设定？

在涉及预售楼的按揭贷款中，因“抵押权预告登记”不具备物权效力，贷款银行的贷款风险处于敞口期，在无法限制风险敞口的情况下，预售楼按揭贷款业务显然无法吸引银行资金的投入。为了弥补缺口，由处于购房资金链终端的预售房开发商提供担保成为了一种“三赢”的选择——开发商通过提供连带保证吸引银行资金投入，促进了银行资金流通，同时也满足了买受人的基本需求。

一般情况下，预售房开发商的“阶段性连带保证责任”常通过两种形式确定，一种是直接在贷款银行与购房者签订的预售房按揭贷款合同中直接载明，另一种则是通过预售房开发商与贷款银行签订担保函形式的独立文件确定其担保责任。

通过相关案例检索，法院对于“阶段性连带担保责任”因何结束及何时结束的问题存在不同的理解。笔者通过总结办案经验发现，开发商经常通过援引“情势变更”说理，企图引导法官突破合同约束以否定其“阶段性连带担保责任”，而银行则是主张应当严格依照合同明确约定的到期条件判定开发商的担保责任期限。例如，在山东省淄博市中级人民法院作出的（2021）鲁03民终1011号案中，该院认为应当严格依据合同约定判定开发商的担保责任是否免除。该案中，房地产开发商在案涉《个人一手房贷款合同中》约定其“保证自借款人办妥房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证起不再承担新的保证义务和责任”，由于购房者未能办理抵押权预告登记“转正”手续，前述担保责任期间的有效且未终止，因而开发商应当承担连带担保责任。与前述裁判观点相反的裁判观点则认为不应当机械式地适用合同条款，而应当理解造就这样的合同约定的原因，即先前我们提到的弥补贷款银行享有的抵押权预告登记“转正”前的风险敞口，在通过认定预告登记已“转正”或者由于银行怠于行权要求相关当事人办理“转正”登记导致预告登记失效等情况下，开发商的担保责任被判决免除。

笔者认为，“阶段性连带担保责任”系基于保障贷款发放到位后贷款银行的“担保空置期”平稳过渡的目的设立的，鉴于《民法典》实施前并无法院直接判决抵押权正式生效的依据，法院裁判思路的分歧不可避免。而当《民法典》规则正式成为裁判依据后，在法院通过《民法典担保解释》第五十二条之规定认定银行抵押权回溯生效的情况下，如何处理好在购房者不配合“转正”办证的情况下以哪一方名义办证、是否以代位的形式办证的问题，才是解决法院判解实际落地的关键。笔者设想，如果将协助办证的责任分配予开发商，即由开发商承担支付“转正”登记时所需缴纳的产权契税等责任，这样的责任分配模式并未超出“阶段性连带担保责任”约定设立的预期，并为相应义务人提供了抵押权预告登记“转正”过渡期间的行为指引。

1.《民法典担保解释》

第五十二条　当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

2.《民法典》

第一百五十九条  【条件成就和不成就的拟制】附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第二百二十一条  【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。