一、基本案情

  2010年10月份,姜某某、高某某商议开采砂石。同年12月26日,经姜某某出面申请,并按照水务局的要求缴纳了10万元砂石资源费和2万元河道整复保证金,水务局向其颁发了《四川省河道采砂许可证》,批准姜某某在甲乡乙村采砂,采砂有效期限自2010年12月28日至2011年5月30日,釆挖总量1万立方米。

  2011年3月起,姜某某、高某某组织机械和人员在甲乡乙村超量开采砂石10万立方米，超过采矿许可证上登记的量达9万立方米。上述开采出的砂石,除了销售和使用的部分,余下的被二人先后堆放于夹江县甲乡乙村。

  2020年9月30日，四川省夹江县人民检察院指控高某某超越河道采砂许可证规定的开采时间、范围和方量擅自开采砂石，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。由于本案的疑难与复杂性，夹江县人民法院受理本案后向最高人民法院申请延长案件审理期限，经最高人民批准，本案延长审理期限三个月。

二、辩护思路

  本案涉嫌的罪名为非法采矿罪：1.从实体上看，涉及到新旧司法解释如何适用的问题，即如何理解刑法的“从旧兼从轻”原则。2.从程序上看，本案为行政执法引发的社会案件，历经行政处罚、行政诉讼、刑事立案、作出不起诉决定后提出公诉、法院判决无罪后生效等环节，诉讼程序较为冗长、涉及相关方较多。由于本案实体与程序问题上的复杂性，导致了本案充满争议，须谨慎对待。

  辩护人接受委托后，相关部门通过多种途径与家属取得联络，并先后提出本案只要被告人认罪即可“判决缓刑”、“定罪免刑”等处置方案。

  对于相关部门提出的此类方案，家属陷入了两难境地：1.如果选择认罪认罚，虽然极有可能判处缓刑或者免予刑事处罚，但会留下案底，影响被告人及其家庭成员的社会声誉和部分权利（参军、报考公务员等）；2.如果坚持不认罪，虽然有可能判决无罪，但如果无罪辩护失败则可能判处实刑。

  考虑到此种不确定性，家属多次询问了辩护人的意见。辩护人考虑到辩护策略的选定将在一定程度上决定本案的走向，不敢轻言，多次召集律所刑事部门的部分律师对本案进行研究、讨论，在告知风险的前提下建议家属坚持无罪辩护，并向法院提交了相关的书面法律意见和参考案例。最终，法院部分采纳了辩护人的意见，本案判决无罪。

三、案件启示

  本案涉及刑事司法实践中的诸多问题，值得研究与分析，下举几例：

  1.选择无罪辩护还是罪轻辩护？

  根据“罪刑法定”、“存疑有利于被告”等刑事司法理念，判决一个人有罪必须达到证据确实充分的程度。然而，在司法实践中，由于证据认定的主观性（每个人对证据是否确实充分可能存在不同理解）及立法技术的有限性等问题，常常使案件的走向处于一种不确定的状态中。在这种情况下，选择认罪认罚以争取相对确定的较轻的刑罚和选择不认罪以争取无罪判决，都是值得尝试的辩护方向。

  此时，确定何种辩护方向十分考验辩护律师的判断力、专业水平以及与家属的沟通能力。本案之所以选择无罪辩护，是基于一种法律判断：即，辩护人有充分的理据认为，即便是依据公诉机关所指控的基本事实，亦不足认定被告人的行为构成犯罪。为明确结论，辩护人进行了大量的资料检索，尤其是对各地法院已经作出的生效判决进行检索，成功从旁印证了本案法律上无罪的观点。假设没有此种对法律理解的确信与无罪案例作为参考，辩护人仍有可能选择较为稳妥的罪轻或者无罪兼罪轻的辩护策略。成功的取舍是辩护人智慧和经验的体现。

  2.已生效判决对未决案件的影响

  我国为社会主义法系国家，法律的效力渊源与大陆法系国家相似，与英美法系的“遵循先例”原则有所不同，即便是最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例也仅有应当“参照”的效力，并非正式的法律渊源。

  但是，法院已经作出的生效判决对未决案件仍然具有相当的参考价值。尤其是上级法院、法治先进地区作出的已生效判决，对未决案件的判决有实际意义上的“指导”作用。

  本案的辩护过程中，律师虽已通过对现行法律法规的梳理与论证推导出无罪的结论，但仍不敢懈怠，而是继续进行大量的案例检索以筛选无罪类案，最终寻找到广东地区一份类似案情的生效判决作为参考案例提交法院，以作补充。经历了裁判文书网的“大浪淘沙”、“阿尔法”等商用数据库的反复检索以及与广东某地法院一波三折的沟通后，辩护人终于取得了被法官接受的类案无罪判决。

  3.中国法语境下“逻辑”与“经验”的关系

  “法律的生命不在于逻辑而在于经验”，霍姆斯的这句话可谓历久弥新。然而，细究便会发现，此种论断是以英美法系“判例拘束”为前提的，而在成文法国家，逻辑比经验更重要。这是因为，成文法国家的法官没有创制先例的权力。一个法官基于社会生活的需要，创制出的个案，如果不符合成文法的规定，便很难被后续的法官所采用，该个案的生命便终结于此，而不是像英美法系国家一样被其他法官沿用。从这个意义上讲，案例必须在逻辑上符合现行法的规定（有别于英美法的判决可以违背“先例”），是大陆法系的硬指标，“逻辑”优先于“经验”。

  但是，“逻辑”优先于“经验”并不意味着已发生的个案不重要，更不意味者二者是矛盾的。事实上，代表着逻辑体系的“成文法”与代表着经验体系的“个案”在我国的司法实践中，大多数时候呈现一种互为补充、互相印证的关系。

  本案即为“逻辑”与“经验”关系的典型，逻辑上所推导出的无罪与先前个案已经判决的无罪遥相呼应，最终得出了应判本案无罪的结果。成功的取舍是辩护人智慧和经验的体现。

  当然，并非所有个案的“逻辑”与“经验”都是互为呼应的，以虚开增值税专用发票罪案件为例，最高人民法院等部门已经有了明确的结论：即“挂靠开票”等不以逃税为目的虚开增值税行为不以本罪论处。但在实践中，此类行为仍可能被起诉至法院......因此，更为严谨的说法可能是：成文法国家“逻辑”优先于“经验”，“逻辑”与“经验”在一般情况下互相呼应、互为补充，但在特殊情况下亦可能出现矛盾。辩护人应根据具体罪名、具体个案，选择可以最大程度维护当事人利益的辩护策略，有时应强调现行法律的规定，有时候则应更加关注无罪、罪轻的个案（即便这些个案与现行法律违背）。

  “逻辑”与“经验”关系论证的终点，是我们辩护的起点。借此言，与诸君共勉。

     

              作者：张雨佳律师