明思律谈(原创文章)

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2019/08
最高法院判例:案涉合同损害上市公司及债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定(明思案例)

由广东明思律师事务所高级合伙人高艳岚律师领衔的民商律师团队代理北京某上市公司的股东A,在与北京王某的一宗涉及上市公司价值8亿元股权的委托合同(股权代持)纠纷上诉案件中,经中国最高人民法院二审后,撤销原审败诉判决并裁定发回重审。

该案原审北京市高级人民法院判决股东A名下持有的上市公司价值8亿元股权属于王某并承担巨额支付义务。一审败诉后,败诉方委托明思民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院提起二审,经最高人民法院三次公开开庭或听证后,撤销原审判决并裁定将本案发回重审,案号:(2018)最高法民终184号。

最高法院生效裁定中采纳了明思律师的多个上诉观点:1.一审原告王某根本不是案涉合同权利人;2.王某就案涉合同支付的资金大部分来源于孟某控制的公司;3.案涉合同的签订可能存在当事人多层嵌套、损害上市公司及其股东、债权人利益的情形,应当对合同效力准确认定。

委托人系多部知名影视剧的制片人、编剧,全国“德艺双馨”电视剧艺术工作者,多次被评为全国“十佳电视剧制片人”,对弘扬民族文化、国家影视发展作出了杰出贡献。

本案由明思律所广州总部高级合伙人律师高艳岚主办,执行合伙人律师方先波等参与承办。


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2018/03
最高法院判例:约定出让方应以发票充高项目公司成本交付受让方之效力分析(明思案例)
原创:明思税商律师团队
        股权转让交易中,买方往往在合同中约定卖方需交付特定票面金额之合法发票,以充高项目成本,即以较低之价款受让成本虚高之标的,尤其在房地产项目股权转让中更为明显。上述约定在司法实践中之效力如何?从明思税商律师团队律师经办此类案件的实务经验判断:司法实践中,此类约定往往因违反涉税法律法规的强制性规定而无效,属于《合同法》第52条规定的无效情形之一。

一、存在争议及误区

理论界及司法实践中,针对交付特定票面金额的合同约定,存在两种观点。一种观点认为,该约定出于交易各方自愿协商意思表示一致,只要双方无串通共谋调节双方税负的目的,该约定合法有效力。另一种观点认为,该约定虽出于各方自愿协商意思表示一致,但实际上是人为增加房地产项目进项税额,意味着销项税额与进项税额的差额减少,即增值税额减少,因此,国家存在税收流失,该条款以逃避税款为目的,应属无效。

针对上述第一种观点,存在一个认识误区,即认为交付特定票面金额的约定,只要纳税义务人已经实际支付了税款,应否交付发票已不涉及到税收征管法律关系,应属私法调整范围。

二、典型案例

最高人民法院(2011)民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司明思税商律师团队代理、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

(一)2007年8月16日,转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权(含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益)转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权,剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

(二)各方约定,转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后,拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元,扣除东湛公司现有发票额7755万元(以各方交接确认数额为准)后,诚通公司补充发票额(含411亩土地后续支付所获取发票)17727万元,禾盛公司、万正公司补充发票额7318万元。发票的类型为土地成本类、工程成本类、设计咨询类。

(三)在合同履行过程中,双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉,要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日,颐和集团公司反诉,要求诚通公司向其提供票面金额为人民币2546.503412万元的合法发票,支付未提供期间的违约金5103004元(按未开发票金额每日万分之四计算至2009年4月23日)及至提供之日止的违约金等。

三、裁判要旨

广东省高级人民法院:关于诚通公司应否向颐和集团公司提供等额发票的问题。根据《发票管理办法》第22条规定,开具发票应当按照规定的时限、顺序,逐栏、全部联次一次性如实开具,并加盖单位财务印章或者发票专用章,任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。上述条款表明,在合同签订及纠纷发生当时,国家通过部门规章后来上升为行政法规等规范形式明令禁止虚开发票行为。诉争合同下的交易为股权转让,但是双方当事人约定由转让方诚通公司交付土地成本类(含相关税费)、工程成本类、设计咨询类的发票,明显违反了上述法律规范,故颐和集团公司要求诚通公司提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票的请求难以得到法院的支持。

最高人民法院:颐和集团不服广东省高院判决,上诉至最高院。颐和集团上诉认为,一审判决未对颐和集团公司提出的反诉请求(尤其第二项关于诚通公司支付应由其承担的税费、费用的反诉请求)进行审理便作出判决,属于遗漏诉讼请求。最高院在二审驳回了颐和集团该项上诉,虽并未对广东省高院有关发票交付的判项作出评价或改判,但表明其至少对广东省高院的处理结果不持反对态度。

四、相关法律法规

(一)《税收征收管理法实施细则(2016修订)》第三条:“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效,税务机关不得执行,并应当向上级税务机关报告。

纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的,一律无效。”

(二)《发票管理办法(2010修订)》第二十二条:“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,并加盖发票专用章。
  任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:
  (一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
  (二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
  (三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”

(三)《发票管理办法(2010修订)》第二十四条:“任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票,不得有下列行为:
  (一)转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品;

……”

五、明思评析

上述案件中,颐和集团公司要求诚通公司给付2546.503412万元合法发票的约定,是否存在违反《发票管理办法》第22条及其他相关规定的情形及其效力问题应从三个维度分析。

(一)交付特定票面金额合法发票之约定是否属于虚开发票的约定?

首先,就本案而言,从合同签订阶段约定的“转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后,拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元,诚通公司补充发票额(含411亩土地后续支付所获取发票)17727万元”,及至颐和集团公司反诉时提出的给付2546.503412万元合法发票,并非以实际发生为事实依据,而是以合同约定为依据,合同签订阶段即已确定“应保证”、“发票金额不少于”、“补充发票额”,发票并未据实开具。

其次,给付2546.503412万元合法发票实际上主要指411亩土地后续支付所获取的发票,而411亩土地使用权并未实际变更至东湛公司名下,不存在现实交易的事实。

最后,股权交易中约定卖方提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票,开票要求与交易性质不符。

因此,本案中,交付特定票面金额合法发票之约定属虚开发票,根据《发票管理办法》第22条规定,不应被支持。

(二)发票可否作为合同转让之标的之一?

《发票管理办法(2010修订)》第二十四条规定,任何单位和个人不得转让发票,即发票不得作为合同转让之标的。

本案中,买方实际上已经将发票交付作为合同定价的要素之一,即将交付特定票面金额的发票作为交付标的之一,该约定实际上已经违反法律的强制性规定,属于无效条款。

明思税商律师团队提示:如所约定需交付的发票为合同支付对价相对应的真实、合法发票,则该约定实际上是收款方的合同附随义务,属于正常交易。

(三)该约定是否导致计税基数被人为降低,并导致国家税收流收?

      以充高项目交易成本的方式交付受让方,涉嫌通过故意降低计税基数的方式逃避税款,实际违反了税法强制性规定,该约定无效。

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2018/04
最高法院判例:监事举报公司高管是否构成合同阻却的违约因素(明思案例)

原创:明思民商律师团队

    当公司高管在签订商业合同进行交易的过程中,公司监事发现高管涉嫌违法犯罪而举报,合同最终因高管涉犯罪问题而解除或不能继续履行时,监事举报的行为是否构成合同阻却的违约因素?因理解和立场的偏差,实践中出现了不同的声音。

      明思民商律师团队近日收到最高人民法院(2017)最高法民再315号裁决该裁决完全采纳了明思民商律师团队的代理观点对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务,而作为公司监事,更具有履行维护公司利益的职责。故监事举报不构成阻却合同履行的违约因素。

一、案件争议焦点

公司高管及其利益方认为公司监事(交易相对人的配偶)的举报行为促成了高管的违约,是合同阻却的唯一违约因素,合同解除或不能继续履行与高管无关。因此,交易相对人才是违约责任方。

      而合同的其他签约方(交易相对人)则认为,监事具有监督职能,举报是公民的义务,更是监事的职责,且举报的前提是高管已经涉嫌违法犯罪,故监事举报行为不构成合同阻却的因素,公司高管违法犯罪的行为才是真正的违约行为,高管才是唯一的违约方。

二、最高法院裁判观点

上述争议在明思民商律师团队代理的一宗案件中,最高法院近日做出了终审裁判——最高法院(2017)最高法民再315号案最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点:“高管涉嫌经济犯罪并被逮捕,其明显违反合同约定,是造成合同项下整个交易无法继续履行并导致最终解除的直接原因。因此,高管构成违约。此外,在合同签订之前和订立之后,监事多次向公安机关举报高管涉嫌经济犯罪的事实,公安机关由此进行立案侦查。可见,监事的举报行为是高管被刑事侦查的诱发原因。但高管构成刑事犯罪,属客观存在的事实,且对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务,而作为公司监事,更具有履行维护公司利益的职责。因此,监事的举报行为不能视为合同阻却的违约因素”。

三、明思评析

最高法院的判决体现了司法裁判在公民民事活动中的价值导向作用,传递了一种价值取向,即监事举报高管涉嫌违法的行为、公民对违法犯罪进行举报的行为应当得到鼓励,有助于推动公司监事甚至广大公民敢于监督、敢于对涉嫌违法犯罪分子进行举报。该价值取向符合我国宪法、公司法、刑事诉讼法的精神和明文规定,对社会发展、公司治理具有非常积极的引导作用,充分体现了我国司法传递的温度和力度。

“法安天下,德润人心。”在社会转型背景下,人们的价值取向趋于多元化,当监事依法履职进行举报这一义举时,却被违法犯罪分子颠倒黑白诬为“圈套”、“恶意促成违约”,甚至要求监事承担责任。“举报”在这些人口中不是被鼓励的行为,反而成为“道德污点”、应当承担“举报成本”。最高法院的判决恰如一块风向标,决定了社会评判的走向和价值观念的引导。司法为监事合法履职的行为撑腰,判决书中明确认定公民有举报义务、监事举报属于履职行为,旗帜鲜明地传递了最高法院守护社会公平正义、鼓励公司依法治理、公司监事依法履职的价值导向。

明思民商律师团队强调,在现代公司的组织结构中,监事被赋予了监督权,这既是各种民事法律确定的机制,更是公司管理制度本身的要求。监事行使监督权而做出的举报、质询、检查公司财务、提出罢免建议、外聘会计师事务所审计、代表公司提起诉讼等行为,都不是公司管理者对外违约的借口,而是法律赋予监事的权力,更是监事应当履行的维护公司利益的职责。

判例延伸

司法裁判应让维护法律和公共利益的行为受到鼓励,让见义勇为者敢为,以公正裁判树立行为规则,引领社会风尚。

朱振彪追赶交通肇事逃逸者案”:见义勇为行为,主观上无过错,客观上不具备违法性。

2017年1月9日,朱振彪路过一起交通肇事现场,其在追赶肇事逃逸者过程中,肇事逃逸者翻越铁路护栏被火车撞击身亡。其家属诉至法院要求朱振彪承担侵权责任。

法院认为,朱振彪作为普通公民,挺身而出,制止正在发生的违法犯罪行为,属于见义勇为,应予支持和鼓励,其行为不具有违法性,不承担侵权责任。

医生电梯内劝阻吸烟案”:电梯内劝阻吸烟合法正当,是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为,劝阻人对被劝阻人猝死不承担任何责任。

2017年5月,医生杨帆在电梯内劝阻老人后,老人因情绪激动猝死,其家属诉至法院要求杨帆承担侵权责任。一审法院根据公平原则酌定杨帆向死者家属补偿15000元。

        然而,二审法院认为:杨帆对段小立在电梯内吸烟予以劝阻合法正当,是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为,一审判决判令杨帆分担损失,让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任,将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性,既是对社会公共利益的损害,也与民法的立法宗旨相悖,不利于促进社会文明,不利于引导公众共同创造良好的公共环境。因此,二审法院纠正一审错误判决,改判杨帆不承担任何责任。

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2018/06
最高法院判例:一方未实现合同约定在先条件,相对方有权解除合同(明思案例)


       意思自治是订立合同的基本原则,当事人得自由约定。明思民商律师团队由高级合伙人谭洁律师领衔代理的一起最高人民法院案件中,就出现合同应当继续履行还是能否解除的重大争议,后经最高法院二审审判委员会讨论通过,完全支持了明思律师的观点:双方经协商的一方义务,无论是否为通常情形,或对相对方有重大利益影响,义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件,致使不能实现合同目的,相对方则有权解除合同。

一、案例来源

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷二审案——最高法院(2011)民二终字第88号二审民事判决书

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院(2015)民申字第2600号再审民事裁定书

二、案情简介

1.2005年2月,大明公司与方兴公司签订了《股权转让合同》,约定大明公司将持有的原野山庄90%的股权转让于方兴公司。

双方约定:签订合同之日起,方兴公司以香雪公司的名义办理萝岗香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证,如方兴公司在一年内办好该项目用地国有土地使用权证,在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后大明公司应当变更股权登记。

2.合同签订后,方兴公司未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。

3. 2007年9月7日,大明公司具函答复方兴公司,认为两份股权转让合同由于方兴公司未按约定履行合同义务,已经自动终止。

4.双方发生纠纷,方兴公司向山东省高院起诉,请求继续履行合同,变更股权登记,大明公司应当支付违约金。一审法院认为合同已解除,驳回了方兴公司的诉讼请求。

5.后案件经最高法院二审,再审,最高法院仍都驳回了方兴公司的请求。

三、最高法院裁判观点

最高法院二审认为,一年内是否办完香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并非股权转让的法定程序,但既然双方当事人在合同中将其约定为方兴公司的一项义务,而且是支付股权转让价款和办理股权变更登记的在先程序,则该约定便具有法律约束力,无论是否影响大明公司的利益,方兴公司都应当按照约定履行,既便该约定并非为大明公司的利益而是为第三人利益而设,亦不能成为方兴公司不履行合同义务并免于承担违约责任的根据。股权转让合同签订后,方兴公司未按约定在一年内办完土地使用权证,已违约在先,在此情形下,大明公司拒绝继续履行合同,符合合同法第六十七条的规定,并不构成违约。后方兴公司一直未能办完土地使用权证,大明公司又拒绝接受付款,合同事实上已无法继续履行,双方当事人期待通过签订和履行合同而实现的交易目的因此无法实现,根据《合同法》第九十四条第一款第(四)项的规定,当事人可以解除合同。2007年9月7日,大明公司函告方兴公司表示终止合同,属于行使了解除权,原审判决认为大明公司此函告应为解除合同的意思表示并无不当。方兴公司收到复函后,并未在三个月内提起合同解除的异议之诉,根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,方兴公司此后提起的合同解除异议之诉,人民法院不予支持。

再审中,最高法院亦认为,方兴公司负有两项合同义务,一是办理香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并支付相关费用;二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是方兴公司的一项合同义务,并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记,无论是否影响大明公司的利益,方兴公司都应当按照约定履行。方兴公司存在违约行为,且大明公司函告了方兴公司表示终止合同,属于行使了合同解除权。

四、明思评析

1.意思自治是当事人订立合同的基本原则,双方得合法地自由约定权利义务。双方协商约定的一方的义务,无论是否为通常情形,且是否对另一方有重大利益影响,义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件,致使不能实现合同目的,相对方则有权解除合同。

2.解除权分为约定解除权与法定解除权。约定解除权即约定将来发生某种情况时,享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同,而不必再与对方当事人协商。区别于当事人之间以解除合同为目的,协商一致而解除原合同的协商解除。

法定解除权是依《合同法》第九十四条规定之情形,当事人得享有直接解除合同的权利。方兴公司未能依合同约定,履行办理国有土地使用权证这一约定的在先义务,致使合同目的不能实现,大明公司有权以通知方式合理行使解除权。

3.本案中方兴公司在收到大明公司复函后已超过三个月才提起解除合同异议权之诉。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,合同当事人对合同解除有异议的,可以提起合同解除异议之诉。但应当自收到解除通知三个月内提出,否则,法院将不予支持。

五、判例延伸

当事人因对合同履行情况发生争议,在诉讼中行使合同解除权的行为不能产生解除合同的法律后果

裁判要旨:合同当事人因合同履行情况发生争议,起诉到人民法院后,对于该合同的效力及履行情况,应当由人民法院依法作出认定。主张合同已解除的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为,并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权,以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求,有违诚信原则,且与人民法院行使的审判权相冲突,故其在诉讼程序中实施的该行为不能产生解除合同的法律效力。

案件来源:四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及成都星展置业顾问有限公司等股权转让纠纷二审案——最高人民法院(2013)民二终字第54号二审民事判决书


16
2018/06
最高法院判例:刑案不利笔录能否影响民事诉讼裁判(明思案例)


 在民事诉讼过程中,公安机关对关联刑事案件进行刑事侦查而形成的询问笔录能否直接在民事案件中作为证据使用,且刑案询问笔录能否影响民事诉讼裁判,由于理论与立场的不同,实践中也出现了不同的结论。

明思民商律师团队代理的一起最高人民法院案件中,就刑事案件询问笔录能否在民事案件中作为证据使用争议内容,经最高法院裁决,完全支持了明思律师的代理观点:原审中已经质证过的询问笔录在再审中不能认定为新证据,且与案件待证事实无关联性的刑案询问笔录不得作为证据在民事案件中使用。 

一、争议焦点

对于关联刑案的询问笔录如何作为民事案件中证据使用的争议内容,肯定观点认为询问笔录可以直接作为证据在民事案件中使用,理由是询问笔录属于公安机关制作的,其可信度较高,其内容是自然人对案件事实的陈诉,也符合证人证言的特征。

否定观点则认为,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,还应判断其来源是否合法,与案件待证事实是否具有关联性。我国诉讼法中均未规定询问笔录这一证据形式,故应当与其它证据相互印证后才能认定案件事实。 

二、最高法院裁判观点

上述争议问题在明思民商律师团队代理的广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院(2015)民申字第2600号再审民事裁定书中,最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点:刑案询问笔录作为证据在民事案件中使用应当与民事案件待证事实具有关联性。裁判认为:“新证据一加盖了广州市公安局档案馆印章,证明了该份询问笔录的真实性。但该份证据在原审中已经提交,二审法院组织质证,并作出认证。因此,新证据一在原审中已经质证、认证,依法不能认定为再审新证据。新证据二与方兴公司在原审中提交的广州市公安局《关于告知有关犯罪线索办理情况的复函》(穗公经(2011)245号)具有关联性,反映了中联资产评估有限公司南方分公司有关人员涉嫌出具证明文件重大失实案的办理情况。方兴公司在二审阶段提交的上述复函说明公安机关已经立案侦查,对有关人员采取了逮捕措施;新证据二说明公安机关对相关刑事案件已经办结,有关人员已经被追究刑事责任。但新证据二说明的事实不能证明大明公司不履行与方兴公司之间的股权转让合同是否构成违约以及是否应继续履行问题,与本案待证主要事实之间不具有关联性,不能证明二审判决认定基本事实或者裁判结果错误,依法不能认定为再审新证据。方兴公司以上述新证据一、二符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零五条的规定,足以推翻原判决的理由不能成立。” 

三、明思评析

1.询问笔录不得直接作为证据在案件中使用

从证据形式来看,询问笔录虽不符合民诉法证据形式,但仍可能证明事实。

《民事诉讼法》第六十三条规定:“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录”。我国民事诉讼法对证据的形式进行了列举,虽然未规定询问笔录这种形式,但是询问笔录是侦查机关在办理案件过程中为了查明案件事实而对当事人进行调查的记录,笔录上有当事人的签字和手印,与案件事实可能具有关联性,但仍待与其它证据综合判断,认定事实。

从证据的效力来看,询问笔录的证明效力较小。证明力是指证据在证明案件事实方面的说服力。在刑事侦查过程中,犯罪嫌疑人处于一种被动、弱势的地位,其陈述可能并不反映其内心的真实意思,询问笔录的形成可能还存在刑讯逼供,而且为了逃脱罪行,犯罪嫌疑人会作一些避重就轻的陈述,其陈述的真实性有待去确认。故询问笔录应直接作为证据使用。

2.提交询问笔录作为证据其来源应当具有合法性

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。刑事侦查活动是国家权力机关为查明刑事案件真相而进行的活动,应严格按法律程序进行。询问笔录作为刑事案卷内容,首先应当在刑事案件中的合法取得;其次,询问笔录要作为民事案件中证据,其取得来源也应当具有合法性。

3.询问笔录作为证据应当与案件待证事实具有关联性

任何证据都必须符合客观性、关联性、合法性要求,关联性是证据的基本属性之一。在理清案件待证事实的过程中,作为证据内容的事实必须与案件待证事实之间存在联系,证据才得适用。民事案件可能存在关联的刑事案件,但不必然代表刑案的询问笔录与民事案件中的争议焦点具有联系,询问笔录得与待证事实具有关联性,这也是证据进入诉讼的基本门槛。

综上分析,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,且只有来源合法,与案件待证事实具有关联性的询问笔录才可作为证据在民事案件中使用。 


判例延伸

      询问笔录可与其它证据相互印证,综合判定案件事实后,依照证据规则作为案件证据使用。

      裁判要旨:关于原判决对证据的采信是否违反法律规定的问题。本院认为,公安机关提供的涉案《询问笔录》已被本案二审判决作为合法证据采信,该判决并非将《询问笔录》作为孤证使用,而是结合其他证据进行综合分析判断后对相关事实予以认定,完全符合证据规则。钟运昭虽然对《讯问笔录》持有异议,但不能证明该笔录系非法取得,故对其关于二审判决采信该笔录违反证据规则的主张,本院不予支持。

      案件来源:钟运昭、刘红与钟运昭、刘红确认合同无效纠纷申请再审案——最高人民法院(2014)民申字第1593号再审民事裁定书

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2018/04
最高法院判例:约定税费由一方承担时,相对方能否预留税款?(明思案例)

交易各方约定税费由一方承担,即俗称的“包税条款”,相对方支付相应款项时能否预留税款?最高法院在(2011)民二终字第105号案中完全采纳了明思税商律师团队的代理观点:包税条款在未违反《合同法》第五十二条规定及税收征管相关规定的情形下应认定有效,但约定的预留税款如未实际发生,则预留税款的主张不应得到支持。

一、存在争议

“包税”及预留税款的约定,在理论界、司法实务中存在两种观点。

第一种观点认为,税收相关规定虽对于税种、税率、税额、纳税义务人等课税要素皆有强制性规定,但上述约定并不改变纳税人等课税要素,仅改变负税人,未违反法律强制性规定,在包税条款有效的情形下,预留税款亦属意思自治,当属有效。

另一种观点认为,我国税收征管法律法规对税费负担已有明确规定,该约定实际上涉嫌规避税收征管相关规定,且税费未实际产生的情形下,税费金额难以确定,对其效力一般不作认定,预留税款的请求可在实际发生后另诉主张。

二、典型案例

最高人民法院(2011)民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

(一)2007年8月16日,转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权(含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益)转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权,剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

(二)各方约定,颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权(与政府签订土地使用权出让合同)后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费(包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等)后的余额一次性支付给诚通公司,诚通公司同步提供相应额度的有效合法发票。

(三)在合同履行过程中,双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉,要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日,颐和集团公司反诉,要求诚通公司向颐各集团支付各项税费等合计1299.647795万元。

三、裁判要旨

最高人民法院:就颐和集团公司要求诚通公司向其支付各项税费等合计1299.647795万元的诉请,原审判决驳回了其该项请求。二审中,颐和集团公司主张其代诚通公司垫付的款项主要包括向炭步镇政府支付411亩土地补偿款4044518.71元、为诚通公司员工报销费用114606.87元、发票保证金4260759.11元、预留所得税款2355815元等根据《框架合同》相关约定,颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费(包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等)后的余额一次性支付给诚通公司。

依据上述约定,颐和集团公司所主张的其为办理411亩土地的相关手续而垫付的款项,如411亩土地补偿款、税费等,应当在东湛公司取得411亩土地使用权后双方再进行抵扣结清。鉴于目前该案合同尚处于履行阶段,东湛公司仍未取得411亩土地的使用权,故颐和集团公司主张其在该案争议款项中抵扣其为办理411亩土地的相关手续而垫付的资金依据不足,最高法院不予支持。

四、明思评析

明思税商律师团队认为,诉争411亩土地使用权并未实际变更至项目公司名下,相关税费并未实际产生,股权受让方颐和集团公司要求股权转让方支付代垫税费款项,实质是预留税费的请求。最高法院认为合同尚在履行阶段,其虽并未评价该约定之效力,但认为双方可在合同履行后自行抵扣结清,即在本案中对其主张不予支持,合同履行后,税费承担的约定双方可自愿履行。

从最高法院的态度上看,其未否定“包税条款”效力,在同类案例中,甚至倾向于承认“包税条款”效力,如(2007)民一终字第62号案(《最高人民法院公报》2008年第3期公报案例),其认为税款转嫁约定不违反税法关于税种、税率、税额、纳税义务人方面的强制性规定,相关约定合法有效。上述案例虽非指导性案例,在其他个案中,其并非强制参照适用,但司法实务中确实存在越来越多法院采纳上述观点并据以裁判。

至于合同仍未履行完毕的情况下,约定一方承担税费并由相对方预留税款的主张,法院普遍未予支持。明思税商律师团队认为,除非有规范性文件明文规定,否则预留税款不具备正当性,现分析探讨如下:

第一,从税收法定原则分析,预留税款于法无据。就公法层面而言,合同未履行,则未发生应税行为、应税所得,无应税行为、应税所得则无课税。合同中约定预留税款,并非基于实际发生的应税行为、应税所得而确定,即相当于从私法上预设应税所得(包括税率、税基等)等课税要素,既无事实依据,亦不符合税收法定原则。然而,我国税收法律法规中是否有预留税款的例外规定?有,即跨境融资中来源地国对来源地的利息预提税等。

第二,从税法责任分配上分析,“包税条款”(此处指改变实际负税主体的情形)中预留税款并不公平。税法的价值目标之一是实现课税公平,在合同中约定预留税款,往往并非出于交易双方自愿协商的结果,而是出于特定交易领域中交易主体博弈的惯例安排,地位弱势一方往往需要承担非法定税费,“包税条款”导致“有所得而不纳税”“无所得却纳税”或“增值多少纳税”“增值少多纳税”,显属不公,亦不正当。因此,在此类合同基础上,进一步支持预留税款的主张更显不公。

综上所述,未改变纳税主体的“包税条款”,无论其是否改变实际负税主体,只要合同未实际履行完毕,预留税款的主张皆不具备正当性,不应得到支持。

判例延伸

最高人民法院(2014)民一终字第9号案:合同约定由一方承担的税费虽已实际发生,但合同仍在履行期间、清结条件未成就的情形下,就抵扣税费的主张不予支持,但各方可在将来履行完毕后另行计算扣除。

2007年4月15日,北京明宇公司、天择共一公司作为股权转让方、青岛德辉公司作为股权受让方,签订《股权转让协议书》约定:转让方分别将其持有的青岛明宇公司60%、40%的股权转让给青岛德辉公司及其指定第三方。

其中,青岛明宇公司是海泊河16#地块与17#地块的(下称“诉争宗地”)受让主体,约定土地面积为13500平方米、建筑面积为67500平方米。合同标的额总价款按该项目地上规划总建筑面积2650元/㎡计算,暂定为17880万元。如规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积不足67500平方米,则转让方与受让方均同意按最终批准的地上实际总建筑面积为准相应调整计算标的款总额。如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米,按约定固定单价计算的超出67500平方米部分的面积标的款,在扣除受让方(或青岛明宇公司)向土地主管部门补缴的土地出让金和契税之后,转让方和受让方按照5:5的比例进行收益分成。

各方同时约定,青岛明宇公司取得《国有土地使用证》时所应缴纳的契税等全部税费均由转让方承担。规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积为75578.99平方米。青岛德辉公司基于上述约定,依法缴纳了土地出让金和契税。

后各方因补缴相关土地出让金及缴纳契税等问题产生争议。受让方青岛德辉公司诉称上述税费应从其应付款项中予以扣除。

最高法院:双方已约定,如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米,则按照协议约定的固定单价计算超出67500平方米部分的面积标的款,在扣除补缴的土地出让金和契税之后,转让方和受让方按照5:5的比例进行收益分成。经审理查明,在涉案项目地上建筑总面积为75578.99平方米,超过双方《股权转让协议书》约定面积的情形下,一审判决从简化案件处理的角度出发,将青岛明宇公司依据《土地出让合同》及《变更协议》所缴纳的土地出让金及契税视为系因讼争地块提高容积率、增加地上建筑面积等超出67500平方米部分所应补缴的土地出让金及契税,并释明该部分款税可在将来各方进行收益分成时再行计算扣除的处理,具有合同依据,亦为当事人预留了另诉途径,应予维持。

27
2019/12
明思案例:明思律师助力70年民族品牌“田七”牙膏恢复生产
    明思破执管理团队律师协助暂停产的田七牙膏恢复生产。期间,明思律师充分利用专业优势,积极协调各方资源,成功助力“田七”工厂生产线重新开工,70年民族品牌牙膏也将重现市场。


    广西奥奇丽股份有限公司始建于1945年,前身为中国植物油料厂梧州分厂,后改制为广西奥奇丽股份有限公司,旗下拥有“田七”和“奥奇丽”等著名商标。田七牙膏产销曾跃居中国国产牙膏产销第一,并荣获中国驰名商标中国名牌产品“中国牙膏工业优秀品牌”等称号。可惜由于广西奥奇丽股份有限公司经营方向错误导致经营不善,70年民族品牌田七牙膏于2019年中旬全面停产,广西奥奇丽股份有限公司进入破产程序。


    明思破执管理团队作为某知名日化企业法律顾问,多次实地走访调查,积极与工厂工人沟通,缓解工厂工人与破产企业的劳工纠纷,为日后复产提供可靠的生产队伍。同时积极与当地政府、法院、债权人等协调,提出“品牌托管经营”的方案,最终促成“田七”牙膏品牌经营托管落成,“田七”牙膏得以恢复生产,“田七”品牌渐复生机。“田七”牙膏恢复生产不仅保护了民族品牌,有利于当地经济发展,更取得了良好的社会效果。
06
2019/12
明思律师代理政府获广东高院终审全胜,驳回原告巨额行政赔偿请求

    广东明思律师事务所于近期收到广东省高级人民法院作出的(2019)粤行终1167号行政判决书,该案二审判决完全采纳了明思律师的意见:某区政府作出责令关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定具有事实和法律依据,并无不当,不应按照某畜牧公司的要求补偿(赔偿)其6000万元。判决支持明思律师代理的广东省某区人民政府的答辩意见,驳回原告某畜牧公司的全部上诉请求。

    本案是明思律师代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是明思律所在开展专业化分类型模式下的重大收获。

一、基本案情

    委托人于20154月在该区范围内制定了《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》,明确载明了区域内禁养区范围并规定禁养区内的牲畜养殖场必须在201581日起自行搬迁或关闭,至2016年底禁养区内的牲畜养殖场实现全部清除,逾期未搬迁或关闭的牲畜养殖场,由当地镇政府(街道办)协调区环保、城管和农业等相关部门配合区政府进行拆除或清理。

        20169月,委托人发布《关于开展畜禽养殖污染整治的通告》,该通告列明了禁养区,并要求对禁养区内在区政府划定禁养区前已建成的生猪养殖场,在20161031日前按要求自行拆除并通过验收的,将按养殖场栏舍结构和面积给予奖励。对禁养区内逾期不自行清拆并关闭的生猪养殖场,将于20161231日前依法予以强制关闭拆除,并给予处罚。

20174月,该区国土环保局对原告某畜牧公司作出《责令改正违法行为决定书》《行政处罚听证告知书》,某畜牧公司在期限内未提出听证申请也未进行陈述申辩。20175月,该区国土环保局对某畜牧公司作出《行政处罚决定书》,决定对某畜牧公司罚款80000元。

    就某畜牧公司拒不停止生猪养殖行为,该区环保局于20174月向委托人报送相关报告。同年8月,委托人作出《关于责令关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定》,并于当月送达某畜牧公司。

    某畜牧公司向当地中级人民法院提起行政诉讼,请求:1.确认委托人作出的关闭某畜牧公司生猪养殖场的决定违法并撤销;2.对委托人制定的《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》进行合法性审查;3.判令委托人向其补偿(赔偿)人民币6000万元。

    该案一审判决驳回了某畜牧公司的第12项诉讼请求,对第3项诉讼请求判决仅支持按照委托人于2016年制定的《专项整治方案》中设定的“奖励标准”支付经济补偿。

    原告某畜牧公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。

二、争议焦点及明思观点

    本案的争议焦点为:1.委托人作出的关闭某畜牧公司生殖值养猪场的决定是否合法;2.某畜牧公司提出的补偿6000万元的诉请是否应当支持;3.某畜牧公司要求对委托人制定的《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》进行审查是否有事实和法律依据。

    明思律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,代表委托人提出如下答辩意见:

         1.某畜牧公司的生殖养猪场位于禽畜禁养区,在委托人通知的期限内不自行关闭和搬迁其位于禁养区内的生殖养猪场,在此情况下,委托人作出的关闭某畜牧公司生殖养猪场的决定具有事实和法律依据,并无不当。

         2.某畜牧公司不具备完善的审批手续,生产经营行为违法。其关于6000万补偿(赔偿)的价格评估书系单方委托第三方制作,不具有客观性。其没有证据证明实际损失,且在经营违法的前提下,经营利益不受法律保护。委托人不应按其请求补偿(赔偿)其6000万元。

         3.委托人制定《关于印发划定XX区畜禽养殖区域规定的通知》属于地方性法规的立法权限范围之内,内容合法、程序正当。

     三、广东省高院裁判结果

    广东省高级人民法院二审判决最终全部采纳了明思律师代理的委托人意见,驳回了原告的全部上诉请求、维持中级人民法院的一审判决,确认委托人的行政行为合法且无需补偿(赔偿)原告6000万元。

    本案由广东明思律师事务所民商律师团队方先波律师主办,青年律师李凯玲、林淑贞、庞晨光晓及其他律师助理参与承办。


06
2019/08
明思律师代理房企股权转让纠纷监督案件,获最高检胜诉决定书

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的两起股权转让纠纷案件,近日收到最高人民检察院作出的高检民监[2016]158号、159号《不支持监督申请决定书》,最高人民检察院采纳了明思律师的意见,支持了明思律师代理的被申请人意见,认为申请人未按约定履行在先义务,被申请人有权拒履行合同并行使解除权,决定不支持申请人的监督申请。

一、案情简介

1.明思律师代理的被申请人(委托人)与申请人某房地产公司签订了两份《股权转让合同》,约定委托人将持有的项目公司90%股权转让给申请人。

双方约定:签订合同之日起,申请人以项目公司的名义办理国有土地使用权证,如申请人在一年内办好该项目用地国有土地使用权证,在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后委托人应当变更股权登记。

2.合同签订后,申请人未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。故委托人具函答复申请人,认为两份股权转让合同由于申请人未按约定履行合同义务,已经自动终止。

3.双方发生纠纷,申请人向山东省高院起诉,请求继续履行合同、变更股权登记,并要求委托人支付违约金。明思律师代理的委托人经山东高院一审、最高人民法院二审、再审审理,均获得胜诉,驳回了申请人的请求。

4.申请人不服,以交易的评估结果虚假为由等向最高人民检察院申请监督。

二、明思律师意见

明思律师代理的被申请人认为,申请人负有两项合同义务,一是办理国有土地使用权证并支付相关费用;二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是申请人的一项合同义务,并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记,无论是否影响委托人的利益,申请人都应当按照约定履行。申请人存在违约行为,且委托人函告了申请人表示终止合同,属于依法行使了合同解除权。

三、最高检认定结果

本案经山东高院一审、最高人民法院二审、再审审理,均获得胜诉,申请人向最高检申请监督。最高检审查后决定,最终采纳了明思律师的意见,认为申请人未履行在先义务构成违约,在此情况下,委托人拒绝履行合同不构成违约且有权解除合同。

本案争议标的涉及5000亩土地权属,双方争议跨度长达十年。明思律师自本案争议开始即为委托人提供代理服务,经过不懈努力,最终协助委托人赢得了全部诉讼、监督案件的胜诉结果,最大限度地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


22
2019/08
明思律师代理执行审监案件,经审委会裁决为当事人追回全额款项

由广东明思律师事务所青年律师领衔的明思调查综合律师团队代理的一起执行监督案件,近日收到天河法院作出的(2018)粤0106执监1号《执行裁定书》,经天河法院审委会讨论决定,采纳了明思律师的意见,支持了明思律师代理的申诉人要求法院将提取的到期债权中超过其应履行部分直接返还的请求,裁定返还申诉人逾2600万款项。

一、案情简介

明思律师代理的申诉人(委托人),因广东高院审理的一起涉外股权转让纠纷的二审判决,需向天河法院立案执行的某被执行人承担巨额金钱债务,故天河法院向委托人提取到期债权。但天河法院提取到期债权后,因款项性质等争议,并未将款项划付给申请执行人。

后明思律师代理委托人向最高人民法院申请再审,改判委托人胜诉,天河法院提取的到期债权中逾2600万元不属于合法债权,委托人直接申请天河法院退款被拒绝,故提起执行异议,执行异议请求亦被天河法院驳回,且未告知委托人复议等救济途径。

明思律师代理的申诉人于是向广州中院申请执行监督,后转由天河法院自行监督,要求撤销原执行裁定,直接改正支持申诉人的退款请求。

二、明思律师意见

明思律师代理的申诉人认为:

1.天河法院此前向申诉人提取“到期债权”的依据已经被最高人民法院生效判决撤销,且天河法院一直扣押申诉人的款项未实际扣划给申请执行人,参照最高人民法院在审理破产案件时明确答复的“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项,仍属于债务人财产”的精神,天河法院可以直接向申诉人退回非法到期债权。

2.申诉人与某被执行人之间的债权债务关系已经结清,广州中院并未对申诉人采取强制执行措施,故申诉人无法直接向广州中院申请执行回转,如申诉人另诉被执行人与申请执行人维权,将明显增加讼累。

三、裁判结果

本案经天河法院执行异议程序驳回、通过向广州中院申请执行监督、天河法院自行监督,审委会讨论决定,最终采纳了明思律师的意见,认为申诉人有权要求某被执行人返还非法到期债权,但由于无法申请执行回转,为避免讼累,天河法院可直接从提取的款项中将超过申诉人应履行的部分直接返还。最终裁定撤销原执行裁定书,返还申诉人逾2600万元款项。

明思律师在收到该起案件后,迅速展开调查分析,在委托人被驳回执行异议请求且未明确告知维权途径的情况下,主动提出执行监督的方案,积极组织监督申请材料,最终协助委托人取得胜诉裁定,最大限度地维护了委托人的合法权益,明思律师获得了当事人的高度好评。


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2020/02
疫情防控时期刑事诉讼活动的特点

自新型冠状病毒爆发以来,疫情的防控成为社会普遍关注的焦点。刑事诉讼活动作为社会控制手段的一种,自然也受到疫情的重大影响,体现出某些不同于一般时期的特点。


疫情防控期间,笔者密切关注疫情防控时期刑事诉讼活动的进展,作为律师参与了部分案件的咨询,并以辩护人的身份代理了案件。现结合实务经验、相关规定及目前公布的信息,总结分析疫情防控时期刑事诉讼活动的特点。


一、
疫情防控时期常见的犯罪情况

从目前各地披露的信息来看,与疫情防控相关的常见犯罪主要包括:

 

1、以危险方法危害公共安全罪,即刑法第114条规定之放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全的行为。在疫情防控时期,较常见的是行为人明知自己曾在疫区滞留并出现了发烧等症状,拒不上报、不服管理,擅自到公共场所活动并最总确诊的情况。

 

目前,关于本罪适用的争议焦点在于拒不配合防控的行为在何种程度上方可构成本罪。根据罪刑法定原则,本罪中的“其他危险方法危害公共安全”,是指与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质社会危险性相当的方法。具体而言,该方法应具有现实危险性、紧迫性与不可控性,足以危害公共安全。拒不配合防控行为是否构成本罪的判断,仍须结合现实危险性、紧迫性与不可控性进行判断。

 

从目前的司法实践来看,拒不配合防控者一般须具备以下两个前提方可能构成本罪:1、自身明知可能患病。考虑到新病毒的主要症状是发烧,传播途径为人传人,故嫌疑人须明知自己有发烧等症状,且近期曾在湖北等疫区停留。2、拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的。

 

值得注意的是,对于仅有发热等症状但并未确诊的行为人实施上述行为是否构成本罪的问题,实践中存在较大争议。从目前已发布的案例来看,行为发生时并未确诊为病毒携带者但事后确诊的,仍有可能被立案侦查。对此,笔者认为,若事后并未确诊,不宜对行为人立案侦查。即便事后确诊,也应结合行为人明知的程度、行为的具体危害性等方面进行综合评判,情节轻微的,不构成本罪。

 

2、诈骗罪,即刑法第266条规定之诈骗公私财物,数额较大的的行为。在疫情防控期间,较为常见是利用民众对口罩迫切需求的心理发布虚假的口罩销售信息,骗取财物数额较大的行为。

 

3、非法经营罪,即刑法第225条规定之未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的等扰乱市场秩序,情节严重的。根据相关规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪。

 

4、寻衅滋事罪、妨害公务罪。在疫情防控期间,若行为人不服防控人员的管理,采用不听管教、冲撞、辱骂、故意伤害等行为破坏疫情防控期间管理秩序的,则有可能构成寻衅滋事罪与妨害公务罪。

 

5、相关的职务犯罪。疫情管控时期,相关责任人员滥用职权或者玩忽职守,造成重大损失的,有可能构成相应的职务犯罪。譬如,根据《刑法》第409(传染病防治失职罪)规定,从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

6、其他犯罪。譬如生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、虚假广告罪、编造、故意传播虚假信息罪定罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。


二、疫情防控时期的刑事司法政策


根据法治原则,疫情防控时期的刑事诉讼程序仍然受到刑法、刑事诉讼法等相关法律的严格控制,但是,由于时局的特殊性,通过刑事司法政策的调整以尽快回应社会的需要,也显得刻不容缓。

 

在司法解释性文件层面,非典型肺炎肆虐的2003年,两高发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对疫情防控时期适用法律问题作出了具体的规定。2020年,为应对新型冠状病毒的严峻挑战,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称两高两部)联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称意见)。

 

此外,全国人大常委会早在1989年便通过了《中华人民共和国传染病防治法》,国务院则在2011年通过《突发公共卫生事件应急条例》。各省市则根据相关规定及自身情况,推出了各类细化规定。譬如广东省在202026日发布的《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》,213号发布的《首批妨害新冠肺炎防控刑事案例》。

 

综上相关文件,结合司法实践,可以总结出疫情防控时期刑事诉讼活动的几个特点:

 

1、快速处理。疫情防控期间,为实现刑事诉讼的社会效果,有必要快速对相关犯罪行为进行处置,以对潜在的类似行为进行警示,舒缓社会管控压力。从各地发布的典型案例来看,大量的案件都在一个月内处理完毕,效率极高。

 

2、从重处罚。中国刑事司法素有治乱世用重典的传统,通过重刑的运用震慑犯罪,迅速恢复社会秩序。疫情时期不同于乱世,但仍有必要通过刑罚适度从重达到社会管控效果。《解释》全文及出现了10从重处罚的情形,譬如第六条即规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚”。而《意见》也有“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚等表达。

 

另从各地公布的典型案例来看,具体的个案处理也体现了从重处罚的原则。在平时可能判处缓刑的案件一般判处实刑,刑期亦有所加重。

 

3、坚持罪刑法定。罪刑法定原则作为刑事司法的基本原则,在疫情防控时期仍须严格遵守。对于按照法律规定不构成犯罪的,不能以疫情管控工作需要为由定罪处罚。为了保障无罪之人不受追诉,应细化立案、起诉及审判的标准,并对犯罪嫌疑人的诉讼权利进行了规定。譬如,《规定》即强调要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权……切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保障法律正确实施”。


三、疫情防控时期的辩护工作


非常时期从重打击犯罪是社会的客观需要,但这并不妨碍辩护律师正常开展工作。尤其是在公安司法机关从快、从重、从严处理相关案件的情况下,辩护律师的介入有利于防止冤假错案的出现。控辩两造的对立如同天平,当控诉力度加大时,辩护一也应加重筹码,以求不偏不倚,使案件得到公正的审判。

 

就社会的防控工作而言,过于严厉的刑罚也可能产生打击防疫工作者积极性的后果。刑罚就像悬挂在头上的达摩克利斯之剑,因其不确定性足以使奋战在一线的公务人员、医护工作者、社区工作者等感到担忧。以滥用职权罪为例,过于严厉的刑事政策可能使得相关领导在开展工作时束手束脚、生怕一不小心便被刑事追究,错过疫情防控工作实施的黄金机会。对于此类“治乱世用重典”的消极作用,应引起重视,并通过辩护制度的保障等手段予以纠正。

 

此外,从情理上看,疫情防控时期社会处于普遍的焦虑状态。尤其是对于病毒感染者、疑似感染者而言,其难免终日处于恐惧当中。在此种情况下,行为人基于愤怒、冲动、恐惧实施的某些行为即便客观上具有严重的社会危害性因而构成犯罪,但就情理而言仍有可以理解之处。律师应积极挖掘此类行为背后的社会因素,说服司法机关在处理案件时兼顾情、理、法,体现人道主义原则。

 

结合实践经验及当前公布的信息,笔者认为,律师在参与此类案件处理时,应注意以下几点:

 

1、区别对待认罪案件不认罪认罚案件。不同的案件类型,在适用诉讼程序、办案期限、辩护与沟通难度等方面存在较大差异,辩护律师应根据具体情况予以认真对待。

 

2、调整固有办案习惯,密切关注案件程序的进展。从现有公布的典型案例来看,疫情防控时期刑事案件的处理呈现出简易、快速的特点,部分案件从刑事拘留到判决往往在一个月甚至半个月以内。考虑到这种情况,律师应及时调整原有的办案习惯。过往一个星期、两个星期乃至一个月才主动查询案件进展习惯已经严重落后于辩护需要。

 

3、在坚持辩护人定位的同时,积极普法法,减少社会矛盾。疫情防控时期出于某种公共利益的考量,对相关行为将从处罚。这意味着,某些在平日里可能不会追诉的案件也可能定罪。譬如,部分不配合检查、横冲直撞的行为在普通时期可能仅以行政处罚进行处置甚至不了了之,但在疫情防控时期则可能指控构成犯罪。对于特殊时期的刑事司法政策,辩护人应有充分的认识,在积极申请取保候审、不起诉、进行罪轻辩护时应对当事人及家属进行普法,以减少因不解、不服而产生的社会矛盾,实现辩护效果与社会效果的统一。

10
2019/12
互联网金融企业的刑事风险预防——以非法吸收公众存款罪无罪判决为例

笔者在中国裁判文书网等公开数据库中以“互联网金融企业、刑事犯罪、P2P 平台”为关键词进行检索,可得案例848篇,其中以非法吸收公众存款罪为由提起公诉的案件共706件,占互联网金融企业涉刑事案件总数的83.3%。

从数据可知,非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

    一、通过责任主体的界定,区分罪与非罪

从刑法的规定来看,非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是个人,也可以是单位。在单位构成本罪的情形中,刑法实行“双罚制”,即对单位与单位直接负责人同时进行处罚。

但是,如何界定单位直接负责人?刑法并未作出具体的规定,而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。

从以上规定来看,在单位犯罪中起次要作用的从犯,一般不作为犯罪处理。不过,由于对作用大小的判断相对主观,不同的办案部门可能存在不一致的看法,存在一定的辩护空间。从司法实践来看,法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大,但并非绝对;财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小,但在某些个案中可能被认定构成犯罪。笔者通过一则被判无罪案例进行分析:

案号:(2016)川11刑初22号

基本案情:红中公司于1999年成立,公司股东为胡某、王某,并由胡某任法定代理人,宋某为会计。公司主营业务为汽车销售、维修等。

2010年至2015年,被告人胡某、王某虚构红中公司经营状况良好、资金实力雄厚的事实,并由胡某指使被告人、会计宋某通过做假账的形式隐瞒红中公司常年亏损、负债累累的真相,在未经国家有关部门批准的情况下向社会公众非法集资人民币四亿余元,主要为了缓解资金的短缺,用于生产经营。经会计鉴定,尚有千万余元至今未还。裁判结果:宋某无罪。

笔者评析:宋某无罪的原因在于,其在红中公司从事会计工作,未直接参与红中公司非法集资行为,不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员。在一般的共同犯罪(非单位)中,宋某可能被认定为从犯,但在单位犯罪中,由于法律规定只处罚在犯罪中起较大作用的人,因此给律师留下了做无罪辩护的可能,也给法院留下了做无罪判决的余地。

二、通过区分单位与个人犯罪,界定罪与非罪

以单位的名义进行非法吸收,单位不一定构成犯罪。是否构成犯罪,应从单位成立的目的及是否体现单位的意志和利益两方面进行判断。笔者通过一则无罪判决案例进行分析:

案号:(2016)青0104刑初242号

基本案情:被告人贾某注册成立青海金汇通投资管理有限公司,贾某任法定代表人,经营范围为:项目投资、风险投资、理财服务、投资管理策划与咨询服务。该公司成立以来,向社会不特定对象吸收资金751万元,上述资金用以对外发放贷款。至本案侦办期间,所吸收资金已全部归还投资人。裁判结果:被告单位青海金汇通投资管理有限公司无罪;被告人贾某犯非法吸收公众存款罪。

笔者评析:依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的,或者公司设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。本案中,贾某成立青海金汇通投资管理有限公司的主要目的是向社会公众吸收资金,公司成立后以实施非法吸收公众存款为主要经营活动,不应当以单位犯罪论处,仅以个人犯罪论处。

三、通过非法集资犯罪对象的区分,区分罪与非罪

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为向不特定的社会公众吸收资金的行为。根据最高人民法院法院2011年通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

值得注意的是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》重点指出,“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。”应当认定为向社会公众吸收资金。

因此,社会公众概念的定义及司法认定,直接影响本罪是否成立。笔者试举一则无罪判决案例进行分析:

案号:(2016)苏刑再10号

基本案情:被告人张某、周某于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂。二人为厂里生产筹集周转资金,以高于同期银行利息为诱饵,非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元,至今仍有人民币117870元未能归还。裁判结果:被告人张某、周某无罪。

笔者评析:本案借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。

四、通过对帮助行为的性质进行区分,以界定罪与非罪

在非法吸收公众存款罪犯罪的实施行为中,存在投资者、管理者、执行者等角色,每个角色都在一定程度上对犯罪产生了作用。但是,一般语境下的帮助者不一定能上升为刑法上的帮助犯。笔者列举一则无罪案例加以分析:

案号:(2017)赣0102刑初528号

基本案情:谈某明知江西省博川投资服务有限公司法人代表熊某(已判刑)在未经有关部门依法批准的情况下以股权融资、资金拆借、扶植中小企业上市等为由大肆向社会不特定群众非法吸收资金,仍多次以向张某、曹某等人借款总计人民币390万元后再以月息6分出借给熊某,借此从中赚取利差。裁判结果:被告人谈某无罪。

笔者评析:本案中,被告人以自己的名义向他人借钱后转借给非法集资公司,客观上有帮助吸收公众存款的行为,但法院认为刑法上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人,而本案被告人谈某仅以自己的名义将获得的资金转借给熊某,不构成非法吸收存款罪本罪。法院的判决坚持了刑法的谦抑性原则。

五、通过区分行为人的主观情况,界定罪与非罪

非法吸收公众存款罪的主观构成要件要求行为人在实施犯罪之时对犯罪行为明知。相反,若无相关证据证明行为人尤其是公司从事非领导或管理岗位的人员对犯罪知情,从刑法无罪推定的基本原则出发,应该认定行为人不构成犯罪。

案号:(2013)青刑初字第514号

基本案情:广东邦家租赁服务有限公司南宁分公司(下称南宁分公司)的总公司是广东邦家租赁服务有限公司(下称广东邦家公司),总公司法定代表人为蒋某(另案处理),南宁分公司负责人为贾某(另案处理),财务负责人为孙某。广东邦家公司非法吸收公众存款的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众吸收资金。被告人孙某在南宁分公司担任财务负责人期间,在蒋某的委派和贾某的指使下,主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项,并通过银行转账及现金的形式交给蒋某。据统计,被告人孙某负责南宁分公司财务负责人期间,邦家南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4,351.84万元。判决结果:孙某无罪。

笔者评析:法院认为,孙某收取客户钱款的经营模式,是孙某任职单位决定、批准、组织实施的,孙某作为一名财务人员,未参与关于经营模式的讨论、决定,孙某履行职责收取客户钱款并将钱款交予总公司,是依照单位财务主管、大区总监审核后,再由蒋某批准执行,不是孙某个人行为,不是其个人吸收公众存款。可见,孙某主观上并没有单独或与蒋某等人吸收公众存款的共同犯罪故意。对公司以及法定代表人、负责人的非法吸收公众存款的行为并不知情,孙某只是按照公司领导的指示办事,不存在主观上明知的犯罪故意。因此,人民法院根据孙某不具备主观犯罪故意,最终认定孙某无罪的判决是正确的,真正做到了“疑罪从无、无罪推定”的法律原则。

六、通过犯罪情节严重程度的区分,界定罪与非罪

虽然我国家刑法对打击犯罪、惩罚罪犯的规定十分严苛,但也要看到我国刑事司法的指导思想是宽严相济。也就是说并不是任何符合构成要件的犯罪行为都必须追究刑事责任。根据我国刑法总则的规定,即便犯罪行为触犯了具体刑法罪名,但犯罪情节显著轻微、犯罪危害结果不大的,也不宜认为是犯罪。笔者以一则无罪案例进行分析:

文书号:肃检公诉刑不诉[2018]6号

基本案情:2013年7月份,邯郸市成安县蔡某某等人利用肃宁本地人身份证注册成立肃宁县**蔬菜专业种植合作社,在该合作社成立之后蔡某某等人在李某某、于某某带领下,到肃宁县各村联系代办员,蔡某某等人通过发放传单等途径向社会公众公开宣传,以承诺高息及物质奖励为诱饵向不特定对象吸收存款,共非法吸收公众存款4319316元。判决结果:李某某的上述行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。

笔者评析:本案非法吸收公众存款的数额不到五百万,且吸收存款的范围较小,犯罪情节并不严重,因此法院判决不构成犯罪。不过,笔者认为在犯罪情节轻微危害不大这一事实的把握中,办案机关存在较大的自由裁量权,对犯罪情节、危害结果的结论认定也缺乏相应具体量化规定,因此办案机关有较大的自我掌握空间,这也给案件辩护律师辩护提供了新的机遇和挑战。

综上,非法吸收公众存款罪是互联网金融企业最容易触犯的罪名之一,也是最容易“踩雷、爆雷”的罪名之一。互联网金融企业应清晰认识非法吸收公众存款罪的四大犯罪构成要件,在企业运行中规范经营,合理合法规避法律风险,将企业刑事风险降至安全警戒线之下。

笔者认为,在互联网金融企业治理过程中,应坚持国家层面、行业层面、企业自身层面三管齐下。国家层面就是国家应尽快建立、健全完善相关法律法规,规范互联网金融企业注册、运行等一系列行为;行业层面就是互联网金融行业协会要切实担起自律检查的责任,对互联网金额企业进行严格的自律检查,及时纠正不当行为,避免触犯国家法律法规;企业自身层面就是要依法依规、合法诚信经营,建立健全企业自身风险防范体系,建议互联网金融企业聘请专业律师作为公司法律顾问,分析宣讲企业运行可能存在的各种风险,并有针对性地提出风险预防措施和化解方案。

最后,笔者再次提醒,互联网金融企业一旦被公安机关刑事立案侦查,互联网金融企业相关责任人一旦被刑事拘留,应该第一时间聘请律师,介入案件了解案情。律师介入越早,刑事辩护的最终效果越好,切不可心存侥幸,拖延不决,错过最佳时机。

 

来源:广州互联网金融协会法律服务中心  郭涛涛、张雨佳

08
2019/11
面对校园欺凌,我们能做什么?

《少年的你》的制作者也许是东野圭吾的书迷,与小说《犯罪嫌疑人X的献身》结局相似,电影最后讲述了女主失手导致欺凌者死亡,男主瞒天过海为女主承担罪责的故事。当然,电影最后的犯罪推理戏份并不影响《少年的你》作为一部校园欺凌纪录片的本质,而在事实上,他也成功引起了人们对校园欺凌的广泛关注。

 

一、校园欺凌,少年世界的“丛林法则“

 

校园欺凌不单是00后所面临的问题,908070…….,这是少年成长路上无法回避的困惑。而与过往的校园欺凌相比,如今少年们所面临的情况似乎更加残酷,在某种极端情况下甚至对他们的生命构成了威胁。

 

校园欺凌的本质是“弱肉强食”的丛林法则,与成人世界之间竞争的复杂性相比,在校园欺凌中占主导因素的是体力与人数。从这个意义上看,校园欺凌拼的是身体发育和人多欺负人少,而表现形式则多为赤裸裸的暴力与心理恫吓。

 

之所以存在这种与现代文明相去甚远的丛林法则,源于少年心智的不成熟。在师长、警察等外部监管缺乏的真空地带,青少年之间基于体力、个性、智力、颜值、财力等因素形成了一个地下校园秩序,以暴力为主导的欺凌不过是这种地下校园秩序的其中一种。对于校园欺凌属于“丛林法则”的分析,将有助于我们更好地找到破解法则的良方。

 

二、“丛林法则“的破解:外部世界的介入

 

“丛林法则”是人类自然属性的体现,随着人类智慧的发展,越发认识到此种法则的危害。从历史来看,克服“丛林法则”的良方是人的理性。康德曾言,理性的法则只有一个要求,即“我的法则,我愿意他成为所有人的法则”。具体到暴力欺凌中,便是“我不被欺凌”这一个法则,必须成为所有人共享的法则,这一法则才是符合理性的。要达成此种目的,人与人之间必须平等、和平共处,不得使用暴力。从这一根本的理性原则出发,人类发明了伦理道德与法律,以捍卫人的理性与尊严。

 

然而,对于青少年来说,由于理性尚未成熟,不可能通过“理性”自发地形成破解“丛林法则“的良方,他们需要外部世界的介入。

 

1.文化,一种潜移默化的引导

 

《少年的你》所展现的校园欺凌是冷酷无情、让人压抑的,这是电影直面事实的勇气。不过,现实中校园欺凌的害处并不总是显而易见的,他们也因此难以被人们及时发现并制止。

 

      伪装成正义的邪恶,最为致命。

 

以我们耳熟能详的香港古惑仔电影为例,黑社会文化正是以兄弟情深等普世价值为面具,极大改善了黑社会本质上的残忍形象,并在许多人的青春中留下了浓墨重彩的一笔。笔者举此例子,并非要批判黑社会,而仅仅想提示文化在塑造人的感情中的重要作用。

 

文化是非逻辑的,更多是一种潜移默化下的情感作用。当校园欺凌披上爱情、友情的外壳,并在青春热血的驱动下蠢蠢欲动时,心智尚未成熟的少年便不一定能识别他残酷的一面,这也是为什么我们中的部分人也曾经是欺凌者而并无羞愧之感的原因。要打破这种文化的修饰,唯有直面校园欺凌恃强凌弱的丑陋本质并予以坚决地揭露,才能让少年们在情感上对其排斥、憎恨,乃至于远离校园欺凌,甚至在力所能及的范围下积极阻止校园欺凌的发生。

 

就这一点而言,《少年的你》无疑是一部优秀的电影。与《古惑仔》系列相比,他也是利用了爱情、青春、热血等符号,引导人们对某一事物产生强烈的爱与恨。当然,不同的是,《少年的你》是一种正向的引导:当弱小的“陈念“备受欺凌,帅气的“小北”挺身而出时,我们情感上会产生一种对校园欺凌的强烈憎恨并将阻止校园欺凌者视作英雄。这种情感一旦被反复与现实关联形成条件反射,便产生了“欺凌者邪恶丑陋、阻止欺凌者正义帅气”的文化观念,对身处校园的青少年们产生正向的引导。

 

至于如何塑造良好的校园文化,在信息自由、个性张扬的年代,校园文化的宣传者应当探索更多为青少年喜闻乐见的文化形式,抛弃让人生厌的假大空口号,通过某种情感的共鸣直达人心。这些目标的达成,考验着校园工作者的审美、智慧与担当。

 

2.制度,防止欺凌的刚性力量

 

如果说文化是一种柔性的引导,制度便是规制行为的刚性力量。

 

近年来,面对校园欺凌的一些极端个案,立法上正讨论作进一步的修改。

 

以未成年人犯罪的刑事责任年龄为例,根据我国刑法的规定,16岁以上为完全刑事责任年龄,14岁以下为完全无刑事责任年龄,1416岁则为限制刑事责任年龄。这意味着,年满16岁的未成年人触犯刑法即可承担刑事责任,未满14周岁的未成年人触犯刑罚无须承担刑事责任,而1416周岁的未成年人触犯刑法仅承担八项重罪(故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等)的刑事责任。

 

刑事责任与年龄的直接挂钩,本来是对未成年人的一种关怀:青少年心智未定,犯罪有情有可原之处,也有较大的改造空间。但是,随着国内未成年人极端暴力事件的频现,人们也逐渐意识到,对未成年人犯罪的此种立法优待,有可能造成对未成年人犯罪的某种放纵。《少年的你》中,男主之所以敢于替女主承担一切罪名,除了某种感情因素,也是因为我国司法秉持“未成年人犯罪不适用死刑”的原则。此种法律规定,早已为人们所熟知,其中当然也包括某些准备犯下严重罪行的未成年人。

 

近年来,部分学者提出应当降低未成年犯罪的刑事责任年龄,即规定低于14周岁的未成年人犯罪仍需承担刑事责任,引起了许多人的共鸣。笔者认为,未成年犯罪确与成年人犯罪有不同之处,仍需贯彻教育为主、惩罚为辅的原则。基于这个原因,笔者并不赞同轻易降低未成年人犯罪的刑事责任年龄。对于未成年人实施的严重犯罪,不妨考虑引入国外的刑事责任年龄的“恶意补足年龄原则”。以美国为例,其法律规定14岁以下的未成年人应推定缺乏刑事责任能力,不承担刑事责任,但如果控方有证据证明714岁的被告有责任能力,就不能作为辩护理由而应承担刑事责任。我国立法可以考虑此种模式,当严重犯罪的实施者年龄低于14周岁时,检察官如能举证证明行为人具备相当的认识能力,仍然可对其使用刑罚,在惩罚与教育当中求取平衡。

 

三、面对校园欺凌,我们能做什么?

 

马克思曾经说过,“认识世界固然重要,但更加重要的是改造世界“。

 

校园欺凌作为一种原始的“丛林法则”存在,严重损害了青少年的身心健康,是社会稳定与和谐的隐患,我们应当予以强烈的关注并付诸确实的努力

 

上述提及,校园欺凌问题的解决有赖于外部世界的介入。虽然对于普通人而言,不太可亲身投入到反校园欺凌的一线工作中去,但我们仍然可在能力范围内贡献自己的力量。每一次对校园欺凌的关注、每一次对反欺凌文章的转发、每一次对欺凌现象的及时介入、每一次立法上的及时回应………我想,这一种涓细成流的善意,可以造就汪洋大海般的美好未来。

 

2017年,笔者所在的律所设立了明思未成年人专项基金, 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账,该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。我们也热烈期待与社会各界的有心人士一起,为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟,未成年人是我们的曾经,也是社会的未来,关注未成年的成长,便是关注我们自己。



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2019/10
损害商业信誉、商品声誉罪——竞争者不可逾越的红线
      根据刑法第221条的规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。此为我国刑法关于损害商业信誉、商品声誉罪的规定,是为市场主体在商业竞争中不可逾越的红线。

一、立法背景

市场经济的本质是资源配置,而资源配置的最佳方案只能通过充分的竞争进行选择。不过,市场竞争一方面在带来经济极大繁荣的同时,也造成了诽谤他人、侵害商誉等过度竞争的情况,给社会的正常发展带来负面影响。

为应对捏造事实并进行传播损害他人商誉等扰乱市场秩序的现象,97刑法初设损害商业信誉、商品信誉罪。该罪的适用频率虽不高,却具有重要的现实意义。尤其是进入信息社会以来,通过网络手段抹黑他人的现象日渐突出,行为人躲在键盘后轻敲几行字就有可能造成企业商誉严重损害的后果。此种现象,可以通过“损害商业信誉、商品信誉罪”进行规制。不过,近年来发生的鸿茅药酒案也引起了人们对本罪与言论自由边界的强烈关注。此时,有必要对本罪的构成要件与司法认定规则进行梳理,以确保本罪的正确适用。

二、本罪的构成要件

1、主体要件。本罪的主体包括自然人和单位,既包括互相之间存在竞争关系的自然人与单位,也包括互相之间没有竞争关系的自然人与单位。此处的自然人概念较为明确,是指年满16周岁且无精神类疾病等有碍刑事责任承担的人,但对于何为单位则存在一定的模糊之处。单位是一个社会学而非法学概念,故仅能大致上将单位界定为具有特定利益的一类社会组织。一般认为,单位包括但不限于具有独立行为能力的法人。譬如,不具备法人身份的合伙企业也可评价为本罪中的单位。

    2、主观方面。本罪的主观方面为故意,即明知自己捏造并传播虚伪事实的行为会给他人商誉造成损失仍然捏造并传播,并最终造成严重后果。此处的明知,应当包括对行为性质的明知、对虚伪事实的明知与对损害后果出现可能性的明知。如果传播者主观上并不知道自己传播的事实属于虚伪事实,则不构成本罪。此外,如果行为人仅在特定的少数人范围内传播虚伪事实,未曾料想该少数人会将该虚伪属实传递给公众并造成严重后果,由于主观上没有传播的故意也不构成本罪。譬如,在捏造并传播虚伪事实给妻子并叮嘱妻子不要乱说的情形中,妻子又告知家人、亲友,最终导致虚伪消息扩散并造成严重损失,由于行为人并无传播虚伪信息损害特定商誉的主观故意,不构成本罪。

3、客体。本罪规定于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”,说明本罪的客体为社会主义市场经济秩序,具体法益为社会主义市场经济主体的商业信誉和商品信誉利益。有学者认为,此处的商业信誉与商品声誉仅指特定主体的利益,而不能理解为整个行业的利益。但司法实践中一般认为该利益的主体并不限于特定主体。譬如,在北京“纸馅包子案中”,法院并未查明包子店的具体损失,而是笼统概括为“被告人的行为严重损害了相关行业的声誉,造成恶劣影响,以损害商业声誉罪定罪处罚”。

值得注意的是,本罪保护的法益为市场经济秩序,包括但不限于正当竞争秩序。以公报案例上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉二审案为例,辩护人指出本罪的立法目的为制裁不正当竞争,故消费者的行为不可能构成本罪。法院则认为,“损害商品声誉罪的立法原意,不仅仅在于维护正常的市场竞争秩序,还体现了对商品声誉的保护……构成本罪的主体既可以是参与市场竞争的商品生产者、经营者,也可以是消费者或者其他单位及个人“。

4、客观方面。本罪的客观方面表现为“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉”,在具体认定时应注意以下几点:

第一、捏造事实与言论自由的区分。虚伪事实既包括全部或者大部分捏造的情况,也包括在部分真实事件基础上进行部分虚构、歪曲的情况,此点并无争议。但是,在对商品进行价值评价时,则有可能涉及到损害商誉与言论自由的平衡问题。以“鸿茅药酒案”为例,广州医生评价鸿茅药酒为“毒酒”被内蒙古警方以损害商业信誉罪为由刑事立案,最终以证据不足不了了之。笔者认为,对商品进行评价属于消费者的权利,在评价的过程中存在的带有某些感情色彩的评价,应为社会所容忍。当然,如果价值评价是建立在明显的虚构事实基础之上的,则仍然超过了言论自由的边界,有可能为刑法所规制

第二、散布捏造的虚伪事实,须达到令人信以为真或将信将疑的程度。捏造的事实如果因为明显违反常识等原因不可能被人相信,则该行为不可能造成损害商誉的危害后果,故不能构成本罪。譬如,捏造别人家的包子肉馅是穿山甲做的,由于穿山甲是国家保护动物,黑市价格较高,用于取代普通的牛羊猪肉做馅不符合市场规律,难以取信于人,故不可能构成本罪。但是,如果捏造别人家的包子是死猪肉做的,则有可能被受众相信或者使受众处于一种将信将疑的状态。在此种情况下,行为有可能给商家的商誉造成严重影响,并最终构成本罪。

第三、本罪属于结果犯,捏造并散布虚伪事实的行为必须造成某种损害后果才构成本罪。具体而言,根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”。从立案标准的表述来看,立法者着重打击通过网络等媒体损害他人商业信誉、商品信誉的行为。

三、本罪若干争议问题分析

1、本罪是否必须同时具备“捏造”与“散布”行为。从刑法罪状的表达来看,本罪须有“捏造并散布虚伪事实”的行为。从语法上讲,“并”作为连词表示几个动作同时进行或几种性质同时存在,从此点上看行为人必须同时具备捏造虚伪事实与散布虚伪事实两个行为方可构成本罪,仅有“捏造”而无“散布”或者仅有“散布”而无“捏造”两种情况都不构成本罪。

司法实践中,除捏造者与散布者共同犯罪外,法院一般强调行为人同时具有捏造与散布虚伪事实的行为。有学者认为,在司法实践中,散布他人捏造的虚伪事实本身虽然并未“捏造”,但其传播行为的社会危害性并不因未捏造事实而减小,故单纯散布虚伪事实的行为亦应为本罪所规制。也有学者认为,散布虚伪事实的行为虽然也具有严重的社会危害性,但鉴于立法者已经通过明确的表达确认本罪的构成要件为“捏造并散布虚伪事实”,属于立法者的选择。在具体的个案中,若将单纯的散布行为认定为“捏造并散布虚伪事实”,虽然符合实践的需要,但有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为,此处的“捏造并散布”可扩大理解为行为人明知某一事项出于捏造仍然传播,而不仅局限于既捏造又传播。立法者在对罪状进行描述时存在技术上的疏忽,应通过立法、司法解释或者指导案例等形式进行修正,以免在具体适用时产生打击犯罪不力与涉嫌违反罪行法定原则的两难局面。

2、虚伪事实的判断问题。虚伪事实,从文义上进行理解,是指不符合客观真实的事实。但是,何为“客观真实”有时难以查证。譬如,在散布某某公司领导行贿、受贿的案件中,由于司法机关并未对行贿、受贿立案调查导致事实无法查明。此时,从证据上看无法证明行为人存在捏造并传播虚伪事实的行为,根据存疑有利于被告的原则,似乎应当判决行为人无罪。笔者认为,该罪中的“虚伪事实”并非一个客观判断,而是一个价值判断。具体而言,若行为人无合理的依据认为行贿、受贿事实的存在而散布该事实,即便该事实确有可能存在,在法律上亦应对其进行否定评价,即认定其散布的事实属于“虚伪事实”,该行为可纳入本罪的规制范围。当然,若审判前查实某某公司领导确实存在行贿、受贿的行为,则“虚伪事实”成立的基础已不复存在,不能适用本罪。

3、立案标准问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定,本罪的立案标准包括“(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”从该规定的表述来看,对利用互联网等渠道损害他人商誉的行为,并不要求具体的损害情节,这是否意味着只要是通过互联网等渠道损害商誉的行为即可构成本罪?

笔者认为,罪刑法定原则中的“法”原则上应指代刑法。根据刑法的规定,损害商业信誉、商品声誉的行为须达到情节严重或有其他严重情节的方可构成本罪。对“情节严重或有其他严重情节的”应做实质解释。这意味着,即便从形式上看已经具备“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”的形式,但如果情节轻微的,仍不能适用本罪。况且,从刑法总则的规定来看,犯罪应是具有严重社会危害性的行为,对于行为的社会危害结果较小的,不宜作为犯罪处理。譬如,利用互联网或者其它媒体散布某某产品质量低劣的消息,若受众只有几个人,几乎没有对产品形象造成影响,此时即不应适用本罪。否则,在互联网等渠道已经成为信息传递主要途径的今天,将导致大量类似的行为被入罪处理,造成该罪的滥用。当然,由于司法解释并未对该行为模式的情节严重标准进行细化规定,故应根据社会的一般观念及体系解释等方法确定该行为模式下的入罪标准。


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2019/09
传销犯罪与正常商业活动的界限

随着“云联惠涉嫌传销”、“权健涉嫌传销”等案件的爆发,传销引起了社会各界的极大关注。从各类调查与新闻报道的情况来看,传销已经成为影响中国社会稳定的顽疾。然而,司法实践对传销犯罪的认定尺度尚在不断变动当中,尤其是传销犯罪与正常商业活动的界限问题,时常引起关注。

       以下,笔者便从传销的立法史、本质及司法认定等三个方面论述传销犯罪与正常商业活动的界限。

一、立法史:从直销到传销

传销犯罪起源于一种特殊的商品销售模式——直销。所谓的直销,是指厂家绕过批发商或者零售商直接将商品销售给消费者。在此销售过程中,如果产品经过若干层次的直销商进入到消费者手中,则直销由单层次的直销演变为多层次直销。单层次的直销一般不涉及传销犯罪问题,故本文讨论的传销,限定为多层次直销。

直销是一种舶来的销售模式,1990年随雅芳传入中国。由于缺乏法律的必要限制,许多传销组织进入市场,严重危害社会正常秩序,导致政府在1998年全面禁止直销,并在此后颁布了一些列的法律法规加大打击,包括2000年国务院发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法活动的意见》及2001年最高院发布的《关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性的批复》。

2005年,国务院发布了《直销管理条例》与《禁止传销条例》。两条例的诞生对中国直销行业的发展起到了积极作用,但由于直销与传销概念的模糊,两条例也在一定程度上阻碍了直销行业的发展。此外,在中国的现实条件下,直销行业烙下了鲜明的中国特色。以无限极为例,与传统直销无实体店的销售模式不同,无限极发展出了一种新型的直销与专卖店相结合的模式。

时至今日,直销模式中团队计酬的合法性,30%奖金上限的问题仍然未有清晰的答案。无论是企业制定方案还是执法部门的执法,都存在灰色地带。传销与直销仅一步之遥。事实上,在西方,传销与直销本就是一个概念。目前仅能从三点区分直销与传销:

一为是否以货物销售为目的。该点的判断又取决于提成、奖励的计算方式,存在模糊之处。在团队计酬模式之下,虽然存在真实的货物销售,但很容易变成间接以发展人数作为计酬或者返利依据,从而被认定为传销;二为是否获得直销牌照。该标准本来非常清晰,但实践出现了与有牌照公司合资、挂牌、设立子公司等形式进行直销,情况比较复杂。三是对回报的承诺,传销组织通常对产品的回报过度宣传。问题在于,日常的销售技巧与过度宣传之间也并没有绝对的鸿沟。

二、社会危害性:传销犯罪与正常商业活动的本质区别

上述提及,传销与直销之间存在某些形式上的差异,但在实践中容易产生模糊之处。就本质而言,社会危害性是传销与以直销为代表的商业活动的本质差别。正常的商业活动虽然也可能因为经营问题而产生亏损等情况,但整体而言,正常的商业活动对经济发展的影响是正面的的,而传销往往容易发展成为影响社会秩序的不稳定因素。

不过,传销犯罪与作为正常商业活动的直销确实存在某些模糊之处。尤其是在存在真实货物交易的情况下,如何区分传销与直销存在某些争议。对两者的区分,仍需要回到作为犯罪本质特征的社会危害性判断中。在存在真实货物交易的销售模式中,如果货物交易只是掩盖传销的一个幌子,则仍然可以认定为传销犯罪。关于这点,《禁止传销条例》第七条也作出了明确的规定,即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。至于何为实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,现行法律并未作出明确规定。一般认为,主要是从真实商品交易所占的比例、团队的构成情况及营利模式等方面进行判断。

三、司法认定:层级(人数)及计酬模式

传销与正常商业活动的区别在于社会危害性判断,由于社会危害性是一个相对抽象的概念,须通过相关立法进一步细化。

目前,关于传销犯罪的司法认定主要规定于刑法第224条之一,即“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

传销犯罪的法定名称为“组织、领导传销活动罪”,在2009年《刑法修正案(七)》通过之前,传销活动一般以非法经营罪、诈骗罪等进行处置。此后,为进一步规范组织、领导传销活动罪的查处理,最高检、最高法于2013年11月4日发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。根据上述文件的规定,本罪构成要件包括以下两点:

1、组织特征:层级性(人数)。根据《意见》的规定,传销组织的人数须在30人以上,且内部形成了3个以上的层级。

2、计酬模式:以发展人数为计酬标准。实践中,传销犯罪最主要的两种营利模式分别为“拉人头”(以发展的人头数量计算报酬)、“收取入门费”(在加入组织时缴纳一定的会员费)。

值得注意的是,即便某行为符合上述两个构成要件,如有充分证据证明该行为并不具备作为犯罪核心要素的社会危害性,也不可作为犯罪进行处置。譬如,“团队计酬式传销”( 组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的)的销售分成模式虽然在层级上超过三层、人数超过30人,且在营利模式上涉嫌以发展人数为计酬标准,但如果该行为具备真实的商品销售目的,对社会的危害性并不明显,则可不作为犯罪处理。

当然,法律仅规定了单纯的“团队计酬式传销”不作犯罪处理,但在司法实践中,“团队计酬式传销”常常是不纯粹的,某一行为可能同时存在以下线销售业绩和发展人数为计酬依据的情况。此种混合的销售模式是否构成传销犯罪,须结合商品销售的真实性、商品本身的价值与销售价格、计酬的具体方法(主要依据发展人数还是商品销售额)等综合进行判断,如果行为具备相当的社会危害性,则可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

从企业运作的角度上看,团队建设始终是管理学研究的重点,事关企业的运作效率。“团队计酬”的销售模式作为一种舶来品,对中国企业而言是一种创新,值得积极而谨慎地进行探索。企业在制定销售策略时,应适当考虑销售组织的刑事法律风险。在立法或者司法存在模糊之时,应适当压抑企业的逐利本性,聘请相关法律人士咨询论证,在确保安全的情况下开展经营活动。


12
2019/09
监察案件,律师能做什么?

    2018年3月20日,全国人民代表大会发布了《中华人民共和国监察法》(下称监察法),此为各级监察委员会办理违法违纪及犯罪案件的基本法律依据。

     在立法技术上,监察法引入了“调查”与“留置”的概念,以有别于传统犯罪查处中的“侦查”和“刑事拘留”,从而架空了刑事诉讼法在监察委员会办理案件(下称监察案件)中的适用。监察法全文凡九章六十九条,但无一处提及律师,由此引发了关于律师在监察案件中作用的讨论。笔者认为,与国家监察体制改革之前相比,律师在职务犯罪案件中的作用确实受到一定限制,但仍留有相当的空间。

一、侦查阶段律师的作用

     上述提及,在监察法的语境中职务犯罪的查处被定义为“调查”。刑诉法虽然规定了律师在职务犯罪的侦查阶段可会见犯罪嫌疑人,但由于“调查”有别于“侦查”,故监察委员会常以法无明文规定为由拒绝律师会见。此时,律师应及时跳出无法会见的陷阱,拓宽辩护思路,从多个角度为当事人提供帮助:

     1、为家属提供法律咨询服务。监察案件虽有别于一般的刑事案件,但其办理过程仍须遵循法律及党内纪律文件的规定,精通律法的律师可为家属提供全面的咨询服务,依法维护当事人的合法利益。

     2、对违法调查行为进行监督。监察委员会的定位为政治机关,但并不意味着其办案不受任何限制。如果监察委员会在办理案件的过程中存在滥用职权、超期留置、不当扩大调查对象等情况,律师完全可以帮助家属对上述违法调查行为进行举报、投诉。

就内部监督而言,由于监察委员会实行垂直领导,故上级监察委员会对下级监察委员会拥有当然的监督权力,国家监察委员会对各级监察委员会皆有监督的权力。同时,部分地区监察委员会内部设立了干部监察室等内设部门,以便开展自我监督。就外部监督而言,作为国家法律监督机关的人民检察院对违法调查行为亦有监督、建议之权,律师若发现监察委员会在办理案件的过程中存在违法、违规情况,可通过上述等部门进行举报、投诉,依法维护当事人的权益。

3、申请解除留置措施。根据监察法的规定,留置的期限一般为3个月并可延长至6个月。律师应密切关注留置的期限问题,在留置期满、留置的原因消失而监察委未能及时解除留置或者移送人民检察院移送审查起诉时,律师可为当事人申请解除留置措施,以保障当事人的合法权益、维护法律的正确实施。

留置期限的计算,一般以留置通知书的记载为准。根据监察法的规定,在某些特殊情况下监察机关采取留置措施可以不通知家属,但对刑事案件立案调查时必须通知单位和家属,律师可据此计算留置的期限,及时作出反应。       

4、核实留置场所、对非法留置进行监督。根据监察法的规定,留置一般在专门的场所进行。就目前的司法实践而言,一般是县级以上监察委员会新设的留置场所或者在看守所设立留置专区。如果留置并非在法定场所进行,涉嫌侵犯当事人的合法权益,律师可根据具体情况调查核实并据此向有关部门申诉、控告。

二、审查起诉阶段

根据监察法的规定,若案件涉嫌职务犯罪,监察委员会应将调查结果移送人民检察院依法审查起诉。在审查起诉阶段,案件办理的主要依据为刑事诉讼法。因此,在监察案件的审查起诉阶段,辩护律师可行使刑诉法赋予的一切权利,包括但不限于会见、阅卷、代理申诉、申请强制变更措施、提交相关法律意见等。同时,由于监察案件的特殊性,辩护律师在审查起诉阶段应注意:

1、重视首次会见被告人。案件移送审查起诉后,律师可以会见被告人。由于案件的调查阶段律师往往无法会见被调查人,故在案件的审查起诉阶段律师应充分做好初次会见的准备,迅速、全面地了解案情,为后续工作打下坚实的基础。

2、及时申请变更强制措施。根据刑诉法170条的规定,对于监察委员会移动审查起诉的案件,人民检察院应先行拘留,并在十日内(可延长至十四日)作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。此为监察案件申请取保候审的黄金时机,辩护律师应在案件移送审查起诉后迅速阅卷、全面掌握当事人涉案情况,及时向检察机关提交不予逮捕等法律意见。

3、申请排除非法证据。职务犯罪案件高度依赖言词证据,而言词证据是刑讯逼供等非法证据的主要证据类型,辩护律师对此应予重视。在会见、阅卷的过程中,若发现案件可能存在刑讯逼供等情况,应及时调查核实并向检察机关申请排除相关证据。

4、申请补充侦查、不起诉。作为新设的政治机关,监察委员会的主要工作职责是查处违法、违纪犯罪行为,维护国家工作人员的廉洁形象。在办案指标多、人手不足、法律意识淡薄等主客观因素的影响下,监察案件的办理可能存在证据不足、事实不清、未能全面收集罪轻、无罪证据等情况。对此,辩护律师应当根据情况申请检察机关进行补充侦查。在案件证据无法证明有罪的情况下,还可积极申请检察机关不予起诉,依法保障当事人的权益。

三、审判阶段

监察案件的审判阶段,主要的法律依据仍为刑事诉讼法。在此阶段,辩护律师享有刑诉法赋予的一切辩护权利。在庭审过程中,律师应充分认识监察案件的办理规律,重点关注以下几个方面:

1、监察案件的衔接与证据适用问题。由于监察法在逻辑体系上通过区分“调查”与“侦查”、“留置”与“刑事拘留”等概念,导致监察法与刑诉法无法完全匹配。譬如,案件未立案前形成的谈话笔录、收集的书证物证等是否能够成为认定案件事实的证据?对此,监察法与刑诉法等都未作出明确的规定。一般来说,调查立案前形成的证据不及立案后严谨,在证据的三性方面可能存在问题。如果此类证据的三性存在疑问,律师完全可以申请法庭不予采信。

2、重视言词证据的质证。上述提及,职务犯罪案件高度依赖言词证据,故在庭审中亦应关注言词证据的质证。在非法证据排除的环节,若有必要,辩护律师应积极申请调查人员出庭作证,对证据问题据理力争,有效保障当事人的合法权益。

一般来说,职务犯罪的言词证据类型众多、数量繁杂,给人相对混乱的感觉。为有效理清证据,律师可制作各类横向与纵向言词证据对比图表,通过可视化的方式直观地展示证据,争取良好的庭审效果,实现辩护目标。

3、积极与检察机关进行沟通,重视诉讼策略的运用。在监察案件的审判阶段,无罪辩护存在较大的困难。对此,辩护律师应积极与检察机关进行沟通,通过诉讼策略的合理运用最大限度维护当事人合法利益。以自首的认定为例,在司法实践中职务犯罪案件自首认定的尺度较为宽松,过半数的职务犯罪案件当事人最终被认定为自首。在某种程度上,这可以视作一种“中国式的辩诉交易”,在此过程中,律师应在法律允许的范围内积极与相关部门进行沟通,通过灵活有效诉讼策略的运用,为当事人争取自首的认定,以减轻刑事处罚。

综上,监察案件的办理与普通刑事案件有诸多相似之处,也存在明显的不同。在办理监察案件的过程中,律师应在监察法的限制下不断开拓思路,为当事人提供行之有效的辩护。同时,由于监察法的规定尚不完备,相关的配套法规正在紧锣密鼓地制定当中,辩护律师应密切关注国家监察体制改革的发展,以迅速作出反应。总而言之,监察案件的辩护,不仅需要法律上的智慧,也需要政治上的智慧。



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2019/08
上市公司董事长因内幕交易被抓,高管竟成高危职业(附公司高管的刑事风险研究)

2019年8月11日,福建浔兴拉链科技股份有限公司(证券代码:002098,证券简称:浔兴证券)发布公告称:公司于2019年8月10日接到公司实际控制人、原董事长王立军先生家属通知,因涉嫌内幕交易罪,王立军先生已被重庆市公安局实施逮捕。

根据我国刑事诉讼法第81条规定,逮捕的条件为“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。王立军被重庆市公安局实施逮捕,说明公安机关已经掌握了其涉嫌实施内幕交易行为的部分证据,但最终是否确定有罪仍有待人民检察院、人民法院的进一步审查。

由于王立军是上市公司的实际控制人、原董事长,公告一出,即引起了各界的强烈关注。事实上,王立军并不是本年度第一位因涉嫌犯罪被立案侦查的上市公司高管。据统计,2019年至今,已有10余位公司高管因涉嫌犯罪被刑事拘留。譬如南玻A(000012.SZ,公司部分前高级管理人员曾南等因涉嫌背信损害上市公司利益罪被立案侦查)、暴风集团(300431.SZ,公司实际控制人冯鑫因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被公安机关拘留)、ST天宝(002220.SZ,董事长黄作庆及高级管理人员孙树玲因涉嫌虚开发票罪被大连市公安局经侦支队采取拘留的强制措施)……以上案件因与上市公司有关被媒体广泛报道,而非上市公司的公司高管人员犯罪更是数不胜数。一系列高管涉嫌犯罪案件表明,公司高管人员的刑事风险客观存在,不容忽视。

一、内幕交易罪法律规定

王立军涉嫌的罪名为内幕交易罪,属于证券市场交易过程中的常见犯罪。根据刑法180条的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

本罪分为两个量刑档期,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的规定,内幕交易罪情节严重的标准为:(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的; (二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的; (三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的; (四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的; (五)其他情节严重的情形。内幕交易罪为不纯正的单位犯罪,单位与个人皆可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

从法律规定来看,泄露的内容不限于真实的重大信息,也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下,如果公司有关人员提前知道了该信息,并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益,仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员,而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员,则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。


二、公司高管的刑事法律风险分析

除了内幕交易罪以外,公司的高管等工作人员由于位高权重,若未能依法履行职务并造成严重后果,可能构成以下犯罪:

1、违背损害上市公司利益罪

本罪规范的对象仅限于上市公司的工作人员。与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上市公司及其投资者的利益。

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。较早前发生的南玻A前董事长涉嫌背信损害上市公司利益罪为本罪的典型案例

2、高利转贷罪

高利转贷罪初设于1997年,其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来,我国进入社会主义市场经济时代,个人与企业出于自身发展的考虑,对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度,贷款的审批程序非常严格,且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下,部分个人与企业(尤其是公司高管人员)利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业,并从中牟利的情况并不少见。

高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力,但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序,维护信贷市场稳定,国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

3、骗取贷款罪

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》,该修正案第10条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”,构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看,骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构,同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题,而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾,该罪名自确立之日起便广受争议。

4、背信运用受托财产罪

随着市场经济的日趋发展,金融理财成为民众生活的重要部分。受制于时间与精力,投资者习惯于通过委托商业银行、证券公司等金融机构管理资产的方式,实现良好的理财效果。但是,如果金融机构未能尽忠职守,违背相关义务擅自动用资金,则可能给投资者造成严重的损害后果。为应对此种金融风险,我国于2006年以刑法修正案的形式设立了背信运用受托财产罪,至今已十数年。

《刑法修正案(六)》在365条之一新增了背信运用受托财产罪,即:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的”,构成本罪。在公司构成本罪的情况下,高管人员作为具有决策权的负责人,很容易被卷入其中。 

5、非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

6、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡,事关公司管理人员刑事责任,必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例,根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释,结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践,对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析,以帮助互联网金融企业清晰该罪名,并在企业运行中规避风险。

7、上市公司业绩造假可能构成的犯罪

从公司法的规定来看,上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关,法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

在上市公司业绩造假的情况下,相关责任人员(尤其是高管)可能构成违规披露、不披露重要信息罪、出具证明文件重大失实罪、提供虚假财会报告罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪

 

三、企业家、高管涉嫌犯罪的处理原则

与一般主体的刑事犯罪相比,企业家、高管涉嫌犯罪往往会给公司带来严重的负面效应,甚至直接导致公司破产。因此,对于公司高管犯罪的处理,应在坚持原则的基础上适当变通,避免对社会产生不良影响。这种变通,主要表现在以下三个方面:

1、谨慎采用羁押刑事强制措施,保障企业家、高管的人身自由。在今年的两会上,来自广东的政协委员朱征夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

2、更加严格地把握经济犯罪的证据标准,避免将经济纠纷当做犯罪进行处置。企业家、高管由于要负责公司的运营,难免会与他人产生某种纠纷。在市场经济尚未完善的特殊时期,这种纠纷是属于犯罪问题还是民事问题比较复杂。因此,在处理此类纠纷的过程中应尤其强调刑法的谦抑性原则,避免定性错误。尤其是在刑民交叉的案件处理过程中,谨慎采用刑事手段,注重刑民交叉案件的分别处理。

3、重视律师的作用,充分保障企业家、高管的合法权益。企业家、高管涉嫌的犯罪通常非暴力犯罪,而是相对复杂的经济犯罪。此时,应充分发挥律师的专业作用,防止受到不公正的待遇。在许多情况下,聘请一位合适的律师提前介入作用,往往能起到意想不到的作用。


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2019/07
背信损害上市公司利益罪——忠实义务的底线

与非上市公司相比,上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益,因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务,可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此,《刑法修正案(六)》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪,确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线,保障上司公司及其投资者的利益。

本罪的法律规定较为原则,尚未有具体的司法解释,导致在实践中存在不少疑问。笔者现结合法律规定与办理相关案件的经验,逐一进行分析。

一、本罪概述

所谓的背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪保护的客体为上市公司管理秩序及广大投资者(尤其是中小投资者)的合法权益。

本罪的刑罚分为两档:1、致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;2、致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

本罪自2006年设立至今运用不多,裁判文书网上仅公布了3起案例(案号分别为:(2018)浙01刑初28号、(2017)皖0208刑初10号、(2010)卢刑初字第142号)。不过,从媒体的相关报道来看,该罪名在实践中并非束之高阁的“僵尸条款”。无论是前段时间爆出的南玻A事件,还是更早之前的亿阳通信事件、ST光明事件,皆引起了社会的广泛关注与讨论。 

二、本罪的司法认定

1、主体

本罪的主体为特殊主体,即上市公司的董事、监事、高级管理人员,此处有两个问题:

其一是上市公司的界定问题。本法所称的上市公司是指公司法意义上的上市公司,即公司法第四章第五节第120条规定之“本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。此为关于本罪上市公司的唯一解释,其他语境中的上市公司皆非本罪中的上市公司。

其二是董事、监事、高级管理人员的界定问题。本法所称的董事、监事、高级管理人员是指公司法第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中的董事、监事、高级管理人员。其中,董事与监事的选举与产生皆由公司法规定,而高级管理人员既包括公司法中的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书,也包括根据公司章程规定的其他高级管理人员。

另外,根据刑法第169条第二款的规定,本罪的主体还包括指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的上市公司的控股股东或者实际控制人。由于上市公司的控股股东或者实际控制人可能是单位,故169条第二款将该罪的犯罪主体由仅限于自然人扩大到单位。同时根据169条第三款的规定,“上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”。

2、追诉标准

 本罪属于结果犯中的构成结果犯,即危害结果是本罪成立的构成要件之一,只有当主体的行为造成了一定的社会危害结果时方构成犯罪。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条的规定,本罪的立案标准为:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

3、行为类型

刑法第169条第一款规定了5种构成本罪的行为类型及“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。这6种行为类型皆为“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”。利用职务之便,是指利用因职位而形成的职权之便,通常表现为合法主管、管理与经手上市公司财物的便利。在符合“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”这一前提的情况下,以下6中行为类型才能构成本罪:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;该行为类型强调的是对价的“无偿性”。其中,“其他单位”的判断须从形式与内容上进行判断。以上市公司的子公司为例,虽然在法律意义上可以评价为“其他单位”,但无偿向子公司提供资金等行为是否构成本罪仍需具体考虑对上市公司的实质损害。此外,分公司因不具备独立的法人身份,不可评价为此处的“其他单位”。

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;该该行为类型是本罪较为常见的类型,强调的是对价的“不对等性”。其中,条件是否公平应结合市场规律进行判断,不存在绝对的标准。譬如,通过滥用具有控制地位股东的身份将公司的商品以低于成本的价格卖给关联公司或者以明显高于市场价格的标准收购关联公司商品,即可能构成本罪。在公开的裁判文书中,案号为(2017)皖0208刑初10号、(2010)卢刑初字第142号的案件即属于该情形。

三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;该情形强调的是接受资金等对象不具有清偿能力。其中,对不具有清偿能力的判断以事前判断与主客观判断为原则。事前判断是指行为人在提供资金时便知道对方无偿还能力,提供资金时有偿还能力但因为经营发生变化等原因导致不具有清还能力的不在此列;主客观判断是指应考察行为人对财产作出处分时,是否明知对方无偿还能力且对方在事实上是否有偿还能力,仅在明知对方无偿还能力且对方事实上无偿还能力时方可认定为本罪中的“不具有偿还能力”。

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为。改该行为类型强调不当为他人提供担保的行为,可能对公司的利益产生潜在的危害。譬如,著名的某上市公司A为其母公司B的11亿元债务提供担保一案中,A公司的行为若未履行相关的程序(譬如未经董事会或股东大会授权)即有可能构成本罪。

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;该该行为类型强调放弃债权和承担债务的非正当性,包括放弃部分债权与全部债权,也包括无中生有地承担债务与由少到多的承担债务。在某些情况下,如果放弃债权的行为是正当的(譬如为巩固合作而放弃债权),则不构成本罪。

(六)采用其他方式损害上市公司利益的;出于立法简洁性等考虑,169条在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述,以防止立法的遗漏。改类型在适用时一定要符合“违背对公司的忠实义务,利用职务便利”的前提,且对上市公司的管理秩序与财产所有权造成与前述5种行为同等的影响。这种同等的影响具体表现为通过对经营权的滥用不合理地处分公司的财产,且达到情节严重的程度。

三、若干争议点

1、违背忠实义务的判断

从罪名的表述来看,本罪的行为包含“背信”一词。“背信”即违背对公司的忠实义务,是本罪成立的前提。若行为人未违背忠实义务,其行为即便造成了相应的严重后果也不构成本罪。譬如,譬如,当事人出于为公司增加利润的目的进行相关投资,但由于判断失误或者市场变化等原因造成上市公司严重损失的,则不宜认定构成本罪。 

刑法中并未规定何为“违背对公司的忠实义务”,属于构成要件中的空白刑法规范,只能从公司法等法规中找到指引。一般认为,公司法中的忠实义务是指行为人对公司竭尽忠诚,为公司利益着想的义务。考虑到市场经济主体的逐利性以及刑法的谦抑性原则,此处的忠实义务可以放宽理解为“避免与公司利益产生冲突”的义务,即只要行为人作出某项行为时主观上并未意识到对公司利益有所损害即可认为并未违背忠实义务。

值得注意的是,忠实义务不能等同于程序合规。公司法一般以“经股东大会决议”、“经董事会同意”等视为已尽忠实义务的外在表现,但从刑法意义上看,程序合规并非本罪的排除要件。毕竟,若行为人个人对于公司决策具有重大的影响力,其利用影响力炮制出符合公司法相关程序的决策并非不可能。譬如,在某背信损害上市公司利益案件中,尽管中小股东强烈反对,股东大会仍以过半数的比例通过一项明显定价不当的交易。该行为虽然在形式上符合公司法及公司章程的规定,但在本质上仍然损害了上市公司的利益。因此,若公司董事、监事或高级管理人员明知该行为会损害公司利益,仍利用职权推动相关交易并造成重大损失,则仍有可能因为违背对上市公司的忠实义务而构成本罪。

笔者认为,对刑法中的“忠实义务”的判断应坚持形式与实质相统一的判断标准,综合考察行为人是否履行了上市公司的相关程序、实质上是否忠诚于上市公司的利益等因素,判断其是否违背对上市公司的忠实义务。

2、向不具有清偿能力的股东提供担保是否构成本罪

本罪行为类型四为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为”,此处的其他单位或者个人是否包括上市公司的母公司、子公司、股东?笔者认为,从公司法的意义上讲,上市公司是具有独立地位的法人主体,其本身以外的母公司、子公司、股东都可视为本罪中的其他单位和个人。

当然,向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保是否最总构成本罪,仍然看是否造成了严重后果。《刑事审判参考》第90期披露的于在青违规不披露重要信息案中,法院即认为“于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保,但是在公安机关立案前……已向债权人清偿了全部债务,积极解除了江苏琼花的担保责任,从而未给江苏琼花造成直接经济损失”,该案说明向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保可以构成本罪,只是因为最终并未造成严重损失故不定罪。

3、本罪与职务侵占罪

从罪状表述来看,背信损害上市公司利益罪与职务侵占罪的主要区别在于“非法占有”的主观目的。但如前所述,背信损害上市公司利益并不排除“非法占有”的主观目的,在两罪发生重合时应根据“从一重罪”的原则进行处置。

譬如,该罪第一款“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”中的提供不限于转移所有权的提供资金,也包括转移使用权的提供资金。其他单位接收相应的资金等是否归还不影响本罪的认定。当然,行为人若与其他单位串通占用相应资金等并拒不归还,则因有非法占有之目的可能同时涉嫌本罪与职务侵占罪,应从一重罪处罚。因此,区分本罪与职务侵占罪的主要标准为上市公司丧失利益的最终归属。上市公司丧失的利益最终归属于行为人的构成职务侵占罪,上市公司丧失的利益最终归属于行为人以外的其他人的则构成本罪。


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2019/07
猥亵儿童者该当何罪?——再议未成年人保护

2019年7月3日,上海市公安局普陀分局发布警情通报称有民众报警其女儿在房间内遭到某男子猥亵。目前,涉案人员王某某、周某某已被刑事拘留。

事件发生后,出于对儿童安全问题的担忧,人民日报连发三问:1、究竟是猥亵还是强奸?2、“输送”幼女是否存在病态利益链?3、嫌犯有无性侵女童前科?……本文将结合国家法律规定与笔者办理相关案件,主要针对第一个问题进行分析与回答。

一、猥亵儿童罪:国家立法对儿童的特别保护

刑法第237条第一款与第三款分别规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪。所谓强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为,而猥亵儿童罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的行为。

从定义可知,两罪的区别在于犯罪对象的不同。强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不特定,包括除儿童以外的自然人;猥亵儿童罪的犯罪对象限于儿童,即未满14周岁的男孩和女孩。根据237条第三款的规定,“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚”。

刑法通过对犯罪对象的区分确定不同的刑罚,体现了国家对儿童的特别保护。一般情况下,强制猥亵的行为可处五年以下有期徒刑或者拘役,聚众或者在公共场所当众猥亵的,处五年以上有期徒刑。在此基础上,如果猥亵的对象是儿童,则应从重处罚。当然,就刑法规定而言,“从重处罚”仍然意味着仅能在刑罚幅度内进行从重。具体到猥亵儿童罪中,若无聚众或者在公共场所当众侮辱等情节,也仅能在五年有期徒刑或者拘役以下从重处罚。

二、猥亵罪与强奸罪

1、猥亵罪与强奸罪的区分

刑法第236条规定,“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”。一般认为,猥亵与强奸的动机都是为了追求性的刺激、满足性需求。但值得注意的是,犯罪动机并非两罪的构成要件,这意味着即便不是出于某种性的动机而是出于猎奇、作弄等其他动机猥亵、强奸他人者亦构成本罪。

与强制猥亵罪、猥亵儿童罪(以下称猥亵罪)相比,强奸罪属于重罪,猥亵罪属于轻罪,两者的主要区别在于行为的不同。刑法意义上的猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为,包括公然暴露生殖器官,抠摸、搂抱、吸吮等行为,强奸则一般是指违背妇女意志与之发生性关系的行为。

何为发生性关系?我国刑法及相关司法解释并未作出明确的规定,而是留待一般的社会观念进行判断。一般认为性关系是男女之间实施的阴道性交。但是,在少数的具体个案中,公安司法机关将“生殖器抽插肛门”等方式扩大为性交,引起了较大的争议。笔者认为,虽然两高《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将肛交、口交等纳入“提供淫秽服务”的范围,但“提供淫秽服务”与性关系仍然是两个不同的概念,在社会普遍观念尚未接受肛交作为一种正常性行为时,不宜对性关系的范围扩大解释为包括肛交。 

就强奸罪的既遂与未遂而言,基于犯罪对象的不同,实践中对于强奸罪的既遂与未遂判断采取了不同的标准。譬如,一般强奸罪中采“插入说”而在强奸幼女罪中则采“接触说”,笔者在此不再一一详述。不同的既遂标准,体现了国家对未成年人的特殊保护。

此外,一般认为“女性不可能强奸男性”,故男性并非本罪的犯罪对象,强奸男性的行为不构成强奸罪。此种现象体现了民族文化传统观念对刑事立法的影响,属于价值判断的领域,笔者不予置评。

2、强奸幼女的特殊规定

根据刑法241条第二款的规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。改款的特殊之处在于不再强调强奸罪一般使用的“以暴力、胁迫或者其他”,这意味着,即便并未违背幼女的意愿与之发生性关系,亦可能构成强奸罪。

立法上的此种特殊规定,可作两种解释:第一、未成年幼女因为生理及心理发展的限制,尚未形成独立的性意识。违背妇女意志的前提是存在独立的性意识,幼女因为尚未形成独立的性意识,故将一切与幼女发生关系的行为推定为违背妇女的意愿;第二、承认未成年幼女也有一定的性意识,但从保护幼女心理与生理健康的角度出发,将与幼女发生性关系的行为一律界定为强奸罪。

上述两种观点都是支撑“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论”的重要理据。从立法史的角度来看,或许可以对上述观点有更为深刻的认识。 

97年刑法修订时通过了“嫖宿幼女罪”,具体表达为“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”与强奸罪可处三年以上十年以下有期徒刑,严重时可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑相比,嫖宿幼女罪的量刑相对较轻,最高刑仅为十五年有期徒刑。故有学者认为,将嫖宿幼女罪统一以强奸罪论,能更大力度地打击嫖宿(强奸)幼女的行为。另外,从“嫖宿幼女”这一罪名表达来看,“嫖宿”一词将幼女视作性工作者,也不利于儿童身心的保护。嫖宿幼女罪设立后,我国发生了多起国家工作人员嫖宿幼女的案件,其中部分因认定行为人不知被害人未满十四周岁不作犯罪处理,引起了舆论的巨大愤慨。最终,我国在2015年废除了嫖宿幼女罪,无论行为人是否获得幼女的同意且支付相应的费用,统一将与幼女发生性关系的行为界定为强奸。

三、舆论热潮下的冷思考:儿童性侵类犯罪的证据问题

与其他犯罪相比,性侵犯罪由于缺少录音录像等客观证据,非常依赖被害人的口供。一般认为,“小孩子是不会说谎的”。但是,各国的司法实践也已经证明儿童说谎的现象偶有发生,并在某些具体的个案中造成较为严重的后果。丹麦电影《狩猎》即为我们展示了一个儿童的性侵谎言如何毁掉成年人一生的故事,“众口铄金,人言可谓”,让人看得触目惊心。

性侵案件中的诬告现象虽然只是个案,但一旦发生容易引发严重后果。“汤兰兰案”中已经服刑完毕的四名刑满释放人员向黑龙江省高级人民法院立案“喊冤”,虽然并未导致本案进入再审程序,但已使很多人产生某种莫名的担忧。

有鉴于此,须格外重视性侵案件中的证据问题。然而,司法不能拒绝裁判,我们也不宜脱离实际对未成年人性侵案件提出过高的证据标准。如何在“保障无罪者不受追诉”的前提下提高打击性侵犯罪的效率,考验着国家立法与司法系统的智慧。

可能是考虑到未成年人性侵案件的特殊性,最高人民检察院公布了第42号指导案例,其中指出“性侵未成年人犯罪案件中,被害人陈述稳定自然,对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力,被告人辩解没有证据支持,结合生活经验对全案证据进行审查,能够形成完整证明体系的,可以认定案件事实”。笔者认为,就未成年人性侵案件的证据而言,应从以下方向进行考量:

1、降低性侵案件的立案标准。根据我国刑诉法109条的规定,“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查”。在实践中,立案的门槛过高,在很多情况下仅有被害人的陈述难以说服公安机关立案。考虑到未成年人性侵案件的特殊性(譬如未成年人保留证据的意识与能力有限等原因),笔者认为应当从宽把握案件的立案尺度,原则上一般认为只要有被害人的控告即可立案。

2、坚持刑事案件的证明标准,“孤证不立”。未成年人性侵案件具有严重的社会危害性,应予严厉处罚,此点并无争议。然而,任何刑事案件的处理都应坚持证据裁判的原则,若综合全案证据尚不足以排除行为人无罪的合理怀疑,不得认定行为人构成猥亵罪、强奸罪。在未成年人性侵犯罪中,被害人的陈述往往是案件的核心证据,应当予以重视。但是,仅有被害人的陈述而无其他证据互相印证的,不能认定犯罪的存在,以防冤假错案的发生。

3、应当重视心理学等学科在未成年人性侵案件中的作用。未成年人的心理世界虽然相对单纯,但并不以为着任何人都能准确理解未成年人的心理世界。在未成年人性侵案件中,未成年被害人的陈述、证人的证人证言具有非常重要的作用,对此类言辞证据的真实性及作出的动机,需要从心理学的角度进行充分理解,以正确判断案件事实。如此,也能避免对未成年的二次伤害。

余论:关注未成年人,便是关注我们自己

2017年,笔者所在的律所设立了“明思未成年人专项基金”, 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账,该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。

我们热烈期待与社会各界的有心人士一起,为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟,未成年人是我们的曾经,也是社会的未来,关注未成年的成长,便是关注我们自己。


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2019/06
行政诉讼助力刑事辩护,四嫌疑人均获不起诉决定

近日,明思诉讼律师团队代理的张某等四人涉嫌盗窃罪一案,收到广东省某市某区人民检察院作出的XX检公诉刑不诉[2019]176号不起诉决定书,决定书完全采纳了明思律师的观点:无法认定案涉油品属于被扣押中的物品,案涉油品的所有权是否转移无法确定,且不能确定张某等四人是否具有非法占有的目的,其行为不符合盗窃罪的构成要件,人民检察院应当作出不起诉的决定。

本案件是明思律师代理的又一起交叉类型案件的典型,明思律所在办理刑事案件过程中,对于案涉行政法律事实部分,通过行政诉讼及申请政府信息公开的方式确认了对刑事案件有利的事实,为向人民检察院申请作出不起诉决定提供了更充分的理由。此案再次展现了明思律师以专业水平和丰富经验,切实维护了当事人的合法权益。

一、案情简介

       广东省某市某油库公司向多个承租户出租油罐,油库中某些承租户涉嫌非法处置危化品,被该油库所在区环保局与公安联合执法,后环保局派驻保安公司看管油库现场。

2018年10月某日夜间,犯罪嫌疑人张某与蒋某、杨某、彭某四人驾驶油罐车与小轿车到达油库,用油管将油库里油罐中的柴油放至驾驶的油罐车中。

次日凌晨,被看守保安发现后报警,张某等四人遂被公安机关抓获。经称量,驾驶的油罐车装有从油库被放出的柴油16.98吨(经当地物价局核价价值人民币106974元)。

2018年11月22日,张某等四人因涉嫌犯有盗窃罪,经当地区人民检察院批准,该市公安局某区分局逮捕了张某等四人。

二、争议焦点

对于张某等四人的行为是否涉嫌盗窃罪,公安机关认为案涉油库已是被查封状态,管控权为政府部门,张某等四人放油的行为已涉嫌盗窃罪。


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04
2021/11
融资租赁中执行异议之诉问题研究

编者按:企业的发展离不开资金的注入,在程序复杂、融资成本高等造成融资难的情况下,各式各样的融资方式顺势而生。银行贷款、信托产品、基金投资等都属于融资的方式,融资租赁也属于其中的一种,且一直处于蓬勃发展的状态。随着行业的发展和创新,融资租赁合同纠纷日益呈现类型新、复杂性高的特点。根据《民法典》第七百三十五条规定融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同”,融资租赁的交易模式主要有直租和售后回租,直租和售后回租的主要区别在于“出卖人和承租人是否为同一主体”。
直租中的承租人没有对应的资产,需要出租人从其他主体购得租赁物,出卖人和承租人主体不重合;而售后回租作为现实生活中融资租赁的一种特殊模式,是指承租人将其自由的资产出售给出资人,然后从出租人处租回使用,及出卖人和承租人为同一主体。在售后回租的司法实践中,合同关系的定性和租赁物所有权是否已经转移是案件审理中两个较为常见的焦点。在执行异议之诉中,所有权是否已经转移将会影响裁判的结果。限于篇幅,本文笔者以本所律师经办的一起案件,围绕融资租赁中执行异议之诉所出现的问题进行研究。


一、 案情简介

2016315日,A融资公司与B汽车公司签订《融资租赁合同》,约定A融资公司向B汽车公司购买7台车辆,再回租给B汽车公司使用。因该批车辆属于营运车辆,回租给B汽车公司使用后,车辆仍需登记在B汽车公司名下。后由于B汽车公司未支付租金,A融资公司根据合同约定申请仲裁。201788日,仲裁机构裁决车辆的所有权属于A融资公司,B汽车公司应予返还。A融资公司申请执行的过程中,得知上述车辆已于2017124日在另案中被查封,后A融资公司为了解除对车辆的查封,提供现金予以担保。在执行异议之诉的审理过程中,法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款的规定“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持”,认为A融资租赁公司根据查封后的生效仲裁文书不能排除执行,且案涉车辆登记在B汽车公司名下,A融资公司对此应承担相应的风险。本案中的争议焦点有二:一是机动车登记权属证书能否作为认定涉案车辆所有权人的证明;二是申请人是否构成原《物权法》第二十四条规定的善意第三人。


二、 对案情的法律适用分析

(一) 执行异议不解决实体争议问题

执行法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的财产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(二)项规定“已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产,按照相关管理部门的登记判断;未登记的特定动产和其他动产,按照实际占有情况判断”,裁定查封B汽车公司名下的汽车于法有据。在执行阶段,执行法院对案外人提出的执行异议只进行形式审查,并不涉及实质审查。在本案中,由于生效仲裁裁决是在法院裁定查封案涉机动车后作出的,基于执行异议只进行形式审查的规则,故对案外人的执行异议裁定驳回。案外人在此情况下,应当积极准备材料,提起执行异议之诉,减少因法院错误裁定造成的损失,以维护自己的合法权益。

(二) 执行异议之诉的特点

根据《民事诉讼法》第二百二十七条和《民事诉讼法司法解释》第三百零四条规定,执行异议之诉是指案外人对执行法院裁定执行的标的有利害关系,且该标的物与原生效判决、裁定无关,在执行异议被裁定驳回之后的一种救济途径。执行异议之诉与普通诉讼案件有所不同,处理执行异议之诉需要准确对待程序与实体问题,且程序与实体问题并重,互为表里,密不可分。在程序上,根据《民事诉讼法司法解释》第三百零五条规定,案外人提起执行异议之诉,除应当符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定外,还应当具备一些特殊条件:(1)执行异议申请已经被裁定驳回;(2)有明确排除对执行标的执行的诉讼请求,且该诉讼请求与原生效判决、裁定无关;(3)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。在实体上,根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条的规定,案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的。在审理执行异议之诉中,常见的争议焦点为:(1)案外人是否对执行标的享有实体权益;(2)该实体权益是否足以排除对执行标的强制执行。并非所有享有执行标的实际权利的案外人都可以排除强制执行,享有执行标的的实际权利只是排除强制执行的必要条件,但还不是排除强制执行的充分条件。案外人如需排除强制执行,则执行标的不能存在需要让位的优先权利和需要保护的信赖利益,必须达到足以排除强制执行的权利保护程度。案外人为了维护自己的合法权益,在提起执行异议之诉的同时,可以提出确认权利的诉讼请求。


三、 机动车登记权属证书能否作为认定涉案车辆所有权人的证明
《民法典》第二百零八条规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”笔者认为,为了保护交易安全,不动产物权以登记作为公示手段,而与此不同,动产物权以占有和交付为公示手段。占有的公示作用是指在动产物权不发生变动的情况下,推定占有者为动产所有权;而交付是指在动产物权变动的情况下,发生动态的公示作用。对于特殊动产,如机动车,虽然法律规定了“未经登记,不得对抗善意第三人”,但其本质上仍然属于动产,不采用登记生效主义,对登记的效力,公安部对此也曾做出过表态,至今仍然有效。200065日,公安部就机动车所有权人问题函复最高人民法院执行工作办公室,即《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》公交管〔200098号 ,内容如下:“根据现行机动车登记法规和有关规定,公安机关办理的机动车登记,是准予或者不准予上道路行驶的登记,不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要,公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时,凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此,公安机关登记的车主,不宜作为判别机动车所有权的依据


四、 申请人是否构成原《物权法》第二十四条规定的善意第三人

案外人如需排除强制执行,则执行标的不能存在需要让位的优先权利和需要保护的信赖利益,必须达到足以排除强制执行的权利保护程度。《民法典》第二百二十五条规定,船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。在执行异议之诉中,申请人能否以机动车未登记在案外人名下,而主张自己是善意第三人,让法院支持其观点,从而得以裁定驳回案外人的起诉。根据《民法典》第三百一十一条(原《物权法》第一百零六条)规定,善意取得应满足以下条件:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经不需要登记的已经交付给受让人。笔者认为善意第三人只限于善意受让人,即对标的物有物权期待权的人,而不包括所有债权人。参照全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》,所谓善意第三人,是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人,即对标的物享有正当物权利益的人。


五、 小结

融资租赁合同是一种常见的融资方式,在实务中,合同的定性及租赁物是否转移往往是审查的焦点。而焦点之一租赁物是否转移的问题将会影响案外人是否能够排除强制执行的结果。机动车登记权属证书并不能作为认定涉案车辆所有权人的证明,但是由于申请执行时执行法院不解决实体纠纷,登记在承租人名下的车辆理所当然成为被强制执行的标的物。因此,笔者建议在从事融资租赁活动的过程中,应该保留相关证据用以证明所有权的归属,以便在执行异议之诉中维护自己的合法权益。

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2021/10
证监会已披露的行政和解案例解读(上)

引言

20194月,中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)与高盛(亚洲)有限责任公司(以下简称高盛亚洲)、北京高华证券有限责任公司(以下简称高华证券)以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解,这是中国证监会首次与行政相对人达成和解协议。此后,中国证监会披露达成行政和解的案件仅有2例,这也是《行政和解试点实施办法》(以下简称《试点办法》)颁布实行六年多时间里的唯二两例适用行政和解的案件。

2019年,随着新《证券法》的颁布实施,证券行政和解的适用条件也被大幅放宽,证监会随后也颁布了与之匹配的《证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。笔者所在团队在办理证券行政处罚以及证券类诉讼案件过程中,曾对行政和解予以关注和研究。笔者将在下文中从法律规定与实践案例两个维度对行政和解制度进行分析解读,供同行交流、探讨。



目录

一、证监会发布的关于行政和解相关文件(上)

二、行政和解相关案例(达成与不予受理)(上)

三、证券行政和解流程图解(上)

四、 “征求意见稿”与“试点实施办法”对比稿(下)

五、结语(下)



一、证监会发布的关于行政和解相关文件



二、行政和解相关案例(达成与不予受理)

(一)达成行政和解的案例

案例一:高盛行政和解案中国证券监督管理委员会公告〔2019〕11号

根据《行政和解试点实施办法》(证监会令第114号),中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)与高盛(亚洲)有限责任公司(以下简称高盛亚洲)、北京高华证券有限责任公司(以下简称高华证券)以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解申请人(以下简称申请人)于2019年4月23日就下列事项的处理达成行政和解协议:

2013年10月8日至2015年7月3日期间,高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易,同时向高华证券自营交易员提供业务指导。双方于2015年5月至7月期间的4个交易日的部分交易时段,从事了其他相关股票及股指期货合约交易。中国证监会于2016年7月对申请人的上述行为进行立案调查。根据行政和解协议:

  一、申请人已交纳行政和解金共计人民币150,000,000元

  二、申请人已采取必要措施加强公司的内控管理,并在完成后向中国证监会提交书面整改报告

三、根据《行政和解试点实施办法》第二十九条规定,中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序

案例二:证监会与司度(上海)贸易有限公司等五家机构及其有关工作人员达成行政和解中国证券监督管理委员会公告〔2020〕1号

2015年1月1日至2015年7月31日期间,司度(上海)贸易有限公司(以下简称上海司度)委托资产管理机构设立多个资产管理计划,并控制、使用资产管理计划开立的账户进行了交易,其行为涉嫌违反账户管理使用的有关规定。富安达基金管理有限公司(以下简称富安达基金)、中信期货有限公司(以下简称中信期货)、北京千石创富资本管理有限公司(以下简称千石资本)、国信期货有限责任公司(以下简称国信期货)为满足上海司度交易需求,为其设立资产管理计划,供委托人控制、使用,其行为涉嫌违反资产管理业务的有关规定。之后,上述五家机构及其相关工作人员(以下简称申请人)就其涉嫌违法行为向中国证监会申请行政和解。

根据《行政和解试点实施办法》(证监会令第114号),中国证监会与上述申请人于2019年12月31日达成行政和解。根据行政和解协议:

一、上海司度及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币6.7亿元富安达基金及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币180万元中信期货及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币1000万元千石资本及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币235万元国信期货及其相关工作人员已交纳行政和解金人民币100万元

二、申请人已采取必要措施加强公司的内控管理,并在完成后向中国证监会提交书面整改报告

三、根据《行政和解试点实施办法》第二十九条规定,中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序

(二)不予受理行政和解的案例





三、证券行政和解流程图解

    根据《行政和解试点实施办法》的相关规定,我国证券执法行政和解流程如下

               




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2021/10
上市公司表决权委托问题分析

近年来,通过表决权委托方式实际控制上市公司越来越普遍,笔者以及在上市公司表决权委托问题分析——以要约收购为例一文中详细论述了表决权委托产生的法律依据等问题。从前文中可以看出,《公司法》为表决权委托的合法性提供了上位法依据,而《上市公司收购管理办法》为投资人通过表决权委托方式取得上市公司实际控制权提供制度依据。但但应当引起注意的是,通过表决权委托对转移上市公司实控权也引发了一系列问题及风险,本文主要结合本所律师办理相关案件的经验,对可能存在的问题以及从监管层面如何应对等方面进行研究分析。

 

一、上市公司表决权委托可能引发的问题

(一)影响实际控制权的稳定

  “表决权委托协议”的内容通常包括原实际控股股东将提案权、投票权、董事任免权等权利转让给受托方,在某些情况下,协议甚至会约定“委托方将不再拥有董事席位,并将董事任免权交由受托人行使”,这种权利的赋予无疑会使得受托方拥有对上市公司的实际经营管理权,并通过委派董事、形式投票权决定股东大会的决策,实现对上市公司的实际控制。但是在这种情况下,上市公司管理者拥有绝对控制权,实际股东却要承担绝大多数的成本及亏损,极有可能造成上市公司市值的贬损。

除此之外,受托方虽然通过协议实现了对上市公司的实际控制,但也容易导致上市公司对投资者的吸引力降低,影响上市公司实际经营及市场情况。通过对现有实施表决权委托的上市公司与保持同股同权结构的上市公司市场表现来看,采用表决权委托方式不一定会为公司发展带来更高价值。

  根据本所律师经办的相关案件及上市公司公示信息,有部分公司在签署了“表决权委托协议”后的几个月又公告撤销或终止该份协议,导致上市公司实际控制人短时间内不断变化,造成公司控制权的动荡。实际上,表决权受托方的利益与公司其他股东的利益并不完全相同,然后根据上市公司普遍采用的表决规则,广大股民对公司控制权的变更几乎没有话语权。若受托方仅考虑自身利益,滥用公司实际控制权,则会严重损害广大股民的利益,挫伤其投资积极性。

(二)该方式可能导致公司治理混乱

表决权委托的实质是将股东的经营管理权与分红权、监督权、知情权等其他权利进行分离。因此,实际经营管理公司的受托人能获取的经济收益与其实际控制权不成正比,而委托人股东为避免自身利益受损,会积极监督受托人的经营管理行为,保证自身收益。但是从投资者的逐利本性来看,投资者为获取上市公司实际控制权已经付出较大的代价,不会满足于仅通过经营获取管理报酬,其可能会运用上市公司的经营管理权追求更多的经济利益,并与其他股东甚至委托股东之间产生利益冲突。  

因此,表决权受托人实际上享有公司决策权,无需承担相应的损失后果,如表决权与收益权分离程度越高,则公司治理的利益冲突便越严重,公司治理也就越混乱。此时,表决权受托人极有可能滥用控制权,控制上市公司进行高风险投资或是对外违规担保、进行关联交易、资金占用等方式利用上市公司为自己攫取利益。这可能会进一步导致公司管理与股东之间隔阂加深,造成公司治理僵化。

为防止不符合要求的投资者控制上市公司,影响广大投资者的利益,《证券法》对实际控制人变更股权有着严格的限制。但是通过表决权委托方式转让实际控制权,使得受托方获得超出自身持股比例表决权的部分,将股东大会意志转化为个人的意思,原本应当由股东大会行使的控制权,由于表决权的集中导致被少数股东或者经营者垄断,出现控制权异化,控制者反被控制的治理乱像。

(三)一致行动人的认定问题

针对目前频发的“表决权委托协议”方式变更控制权的模式,《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》(以下简称《指引》)中针对上市股权结构和股东主体多元化、股权转让方式多样化的趋势进行信息披露作了详细规定笔者已经在办案随笔|上市公司表决权委托问题分析(二)一文中进行了详细论述。

实际上,存在表决权委托关系,并不意味着双方构成一致行动人。根据《上市公司收购管理办法》中对一致行动人的界定,是指各方当事人通过一些合法途径扩大控制比例,或在股东大会表决时,表达相同的投票形式。上市公司实际控制人常常采取“一致行动”以扩大其对目标公司股份的控制比例,但控制关系和一致行动关系并不相互等同。在一致行动协议中,各方之间的协议安排,可以使公司由于一致行动协议而被一致行动人共同控制。然而双方签订“表决权委托协议”并不意味着双方达成协议共同控制上市公司,更可能的事委托方控制权已发生变化,投资者已经达到了收购的目的,双方交易已经完结。通过本所律师办理的相关案件及上市公司信息,可以知晓认定一致行动人,是一个事实问题,要通过成员之间的通讯记录、互相持有股份、共同声明、较短时间内共同行动的行为模式等重要事实依据,而表决权委托协议中并不存在此类文件。


二、如何防范及应当表决权委托引发的问题

(一)设立表决权信托制度

表决权信托指公司股东将自身的某些股东权利通过信托协议授权受托人行使,股东基于自身利益考虑将自身投票权转让信托机构,由其代为行使在股东大会上投票的权利。表决信托制度实际上运用了信托财产的双重所有权的属性,即受托人持有的表决权要以股权为前提,受托人是表决权的实际所有者,委托人是股份的所有权人。

但在设立表决权信托时,也需要遵循一些要求。例如应当明确表决权信托期限。虽然表决权的行使属于股东的自治范畴,但由于表决权信托成立后,受托人依照信托协议行使权利,不受委托人限制,并且该协议一旦形成,不经相应程序不得修改,故当现实情况发生变化,便不能及时作出调整,导致当事人权利受限,难以实现利益的平衡与协调,也可能有失公平与正义,履行期间的经过,不确定因素也越来越多,极易产生纠纷,因此应当限定期限。此外,可以明确转让股东是否存在撤销权,以降低上市公司控制权的不稳定性

(二)强化信息披露机制

证券市场监管的重要层面在于信息公开,而信息披露是信息公开的方式,在以“表决权委托协议”方式变更公司控制权的收购中,披露控制权转移相关信息是保护目标上市公司中小投资者知情权的要求,是实现控制股东与中小投资者信息占有公平的保障。涉及控制权的现行信息披露制度多存在于《证券法》和《收购办法》中,但其规定本身便存在较多矛盾。如对于限售期的规则也往往是针对“股权转让”,而忽视了对公司控制权的监管。因此,可以在现有的规则中对于表决权委托达到一定比例时的公示也应遵循限售期的要求,要求表决权委托同样适用股权转让规则,强化对实际控制人的信息披露。

(三)完善监管漏洞

目前我国对于“表决权委托”及“表决权转让”相关的规范几乎处于空白状态,而沪深两市证券交易所颁布的《指引》规定较为原则性,且对于该类“表决权委托协议”并没有定性,也没有对违法的处罚原则及措施进行灰顶。因此,我国应当就“表决权委托协议”方式进行控制权变更的情况予以详细规范细则进行规制,明确表决权委托实现控制权转让行为的效力。例如若原上市公司股东大会同意转让控制权的,应当与市场上股转让价格进行对比,保证转让价格公允。其次,对股东双方签署的该类型协议应交由证监会审查,同时提交专项法律意见书,说明其对控制权的影响,证券监管机构可参照重组上市的相关规定,进行实质审查,确认其是否符合条件。再次,监管机构可要求股东拥有的表决权数量过多时,应当披露相关原因及具体情况,可参考相关规定并要求所有股东在表决权比例达到5%以上时在股东名册上予以登记披露,并就相关信息通过媒体和网站进行公示。


三、小结

采取“表决权委托协议”的方式变更控制权,可以降低投资者的收购成本,但其对公司治理的稳定性、股东利益的保护、市场稳定的金融秩序都产生较大冲击上市公司控股股东在通过表决权委托方式转让实际控制权时,要尤其注意其可能与受托方存在的潜在冲突,提前对受托方的相关权利进行规制,避免自身合法权益受到影响。另从监管层面上看,我国证券监督机构及交易所应当从法律层面弥补表决权委托的监管的空白,构建表决权信托制度、加强对信息披露的规制,以其对表决权委托相关事项进行有效监管,切实维护上市公司股东和广大股民的合法权益。



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2021/10
劳动争议中的混同用工实务研究

随着经济的发展,当前企业的形态愈加趋于复杂化、多元化,由此也导致了劳动关系的复杂化,进而在劳动争议上也出现了多样的问题,混同用工就是其中之一。所谓混同用工,简单来说就是劳动关系涉及多方主体,职工与多家企业存在劳动关系,导致无法明确确实的劳动关系,从而形成职工主体明确而用人主体并不明确的现象。在劳动争议领域,关联公司之间人事制度、员工制度混乱的现象普遍存在,出现纠纷后,混同用工的现象极易造成多家单位互相推诿,导致职工的合法权益得不到保障;法院在审理此类案件时,也常常面临着用工主体和劳动关系归属如何认定、用人单位责任如何分配等难点问题。本文作者根据本所律师经办的一起案件,对相关问题进行分析。


一、关联公司的定义和认定

“关联公司”目前在民商事法律中并未有明确的界定,在《公司法》中也仅仅是对“关联关系”进行了说明,即第二百一十六条第(四)款:关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。对“关联公司”的规定主要在税收征管领域,如《税收征收管理法实施细则》第五十一条:税收征管法第三十六条所称关联企业,是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:(一)在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系。

据此,实践中法官在认定“关联公司”的标准上,参考了以上规定,主要依据是公司间是否存在股权控制关系、法定代表人或股东存在关联等。其理论上亦是沿用了公司法上的“刺破公司面纱”理论,这乃是为了保护劳动者利益而发展引入的,从而使其有了正当的合法依据。在我方代理的案件中,我方通过检索,发现劳动者所提供劳动的两家公司在住所地、法定代表人、股东关系上均存在深度联系。因此,这两家公司最终被认定为关联公司,判令对劳动者的损失承担连带责任。


二、混同用工的认定

当然,在认定“关联公司”的基础上,并不一定意味着劳动者与相关公司存在“混同用工”的情况,进而承担连带责任。因为从“混同用工”的简单理解可以看出,其最基本的要件在于劳动关系的不确定,所以在认定“混同用工”时最主要的在于劳动关系的确定。

如果劳动者仅仅在其中一家公司提供劳动,或者是分段在关联公司间独立劳动,则不应简单认定为混同用工。如南京市中级人民法院发布2019年度劳动人事争议十大典型案例之十:何某诉贵州某信息公司等追索劳动报酬纠纷案中认为,在关联公司之间用工的时间段存在明显界分的情况下,如劳动者被先后调动、派驻到不同公司,劳动关系可以分段认定,但工作年限应当连续计算。而对于公司之间用工交错混乱,无法明确界定分出时间节点的,可以认定关联公司连带对劳动者承担用人单位的主体责任。因此,仍然如其定义所展示,“存在混乱的多个劳动关系”是混同用工的关键证明点,一为多个劳动关系;一为混乱的状态,即无法明确确定仅与某一个用人单位之间的劳动关系。

在劳动关系的认定上,根据《劳动法》,劳动合同仍然是认定的首要依据,但鉴于混同用工往往没有签订劳动合同或者劳动合同的签订主体和用工主体不一致,因此需要其他辅助依据。此时,可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》:审查劳动者是否受用人单位的劳动管理;劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分等。在我方代理的案件中,我方通过微信聊天记录、考勤表以及工资收入流水记录等证据,证明了我方劳动者与用人单位之间的混同用工关系,从而为之后用人单位责任的承担奠定了基础。

混同用工有着多种类型,我方此次代理的案件是典型的“一套人马、两块牌子”类型,此外,还有其他的类型,如利用母子公司、总分公司的上下级公司之间的混同用工,利用“项目合同”、劳务派遣的混同用工,利用出租经营合同、承包合同的混同用工等。以上各种类型的混同用工都有着混同用工的共通点——劳动关系混乱,但具体的维权路径却需要律师根据具体情况加以调整,以便能够更好地维护劳动者的合法利益。


三、责任承担及细节处理

混同用工看似是简单且常见的劳动争议,但为了劳动者的利益,其中仍然有着许多需要注意的细节,其最终将影响到用人单位承担的责任大小以及劳动者的利益。为此,需要律师多多注意。

其一,根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定,因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。因此,在工资问题上,需要尽可能地收集证据、查找法律,避免劳动者的工资未能完全得到申报,进而受到损失。而在混同用工上,一般情况下劳动合同并不存在,或视为不存在,因此根据《中华人民共和国劳动合同法》,将存在无固定期限劳动合同和双倍工资的情况。另,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条也规定了,双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间是补订书面劳动合同的前一日。包括但不限于以上所说的法律法规,都是有关于劳动者权益的,故而需要律师勤勉尽责,详细地计算和列明劳动者应得的工资及孳息等,并向法庭阐释清楚。

其二,混同用工的情形下,往往存在多个接受劳动的单位。尽管在证明关联公司和混同用工的情况下,该所有单位都将承担连带责任,但对于劳动者来说,其最为迫切的需求乃是尽早地取回其应得的工资及孳息等债权利益。在存在多个劳动关系的情况下,需要明确一个确定的劳动关系;法院目前对此的态度为主要由当事人自己主张,如广州铂仕服装有限公司劳动争议二审(2018)粤01民终1596815969号案中,法院认为,原审认定广州铂仕服装有限公司、广州xxxx服装有限公司对钱金水实行混同用工并无不当。钱金水有权选择向广州铂仕服装有限公司主张权利,也有权向广州xxxx服装有限公司主张权利。因此,在起诉之时,选择一个合适的具体单位作为支付工资的主要人员、承担责任的主要人员,是十分重要的,有利于案件的审理,也有利于后续的执行。

其三,由于混同用工大多数在合同事项上具有缺漏,或存在并非完全合法的劳动合同,或并不存在合同;同时在员工应有的保险福利等事项上也具有较大的缺失或规避。此类事项的存在使得案件进入审理后加大了单位的责任,故而部分单位在案前可能存在千方百计地欺骗劳动者签订劳动合同等行为,甚至可能涉嫌刑事责任。当然,刑事程序的介入可能导致原有劳动争议程序的中止,因此需要仔细斟酌。总之,在实际操作中应该根据当事人的需求以及律师对实际情况的判断加以决定,兼顾效率和利益。

其四,混同用工并不必然适用连带责任。目前来说,混同用工适用连带责任并没有法律上的明确规定,在劳动立法上仅有《劳动合同法》第92条规定的劳务派遣和第94条规定的违法发包分包情形,可以适用连带责任。而现在混同用工适用连带责任的正当性主要来自于:一是维护劳动者合法的权益,由于“用人单位”的明确性和独立性模糊甚至丧失,在劳动关系连接点上难以区分,故而从公平公正原则出发,可适用连带责任;二是比照公司法的“法人人格否认”理论。尽管如此,由于没有明确的规定,其适用便不能随意化,故而在审理上,如果当事人没有主张,法院、仲裁院也无法主动适用。


四、总结

混同用工的情况在目前日渐复杂、多样化的企业形态下并不罕见,其具体的表现在整体上并不十分复杂,但从劳动者的利益出发,需要我们谨慎对待。本文从其认定和责任承担出发,简单地阐述了其中可能涉及的实务要点,其中最为重要的乃是劳动关系的认定。对有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,劳动关系认定可参照以下原则进行处理:一是订立劳动合同的,可考查劳动合同等证据综合考量确认劳动关系;二是未订立劳动合同的,可以根据裁判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以工资发放、社会保险费缴纳、工作地点、工作内容作为判断劳动关系主体的因素。由此出发,确定用人单位的具体责任,维护劳动者的合法权益。



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2021/09
基金法律关系视角中的信义义务(下)
目录

一、信义义务的背景介绍(上)

二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读(上)

三、基金法律关系中的信义义务(下)

四、基金管理人信义义务的司法实践(下)

五、结语(下)


近期,笔者参与办理了几起本所承办的基金合同纠纷案件,笔者通过办案发现,投资人或其代表向基金管理人主张权利时,往往会采取三步走策略:向证监会投诉——向协会投诉举报——提起诉讼或仲裁。该三步走策略可从两个层面进行理解,第一层是向基金管理人施压,即向证监会或协会投诉举报,该行为的目的在于向私募基金管理人施加压力,进则迫使其能够通过协商的方式解决问题,退则取得对应诉讼证据以备诉讼或仲裁。第二层则是通过提起诉讼或仲裁解决实际存在的问题与不可调和的矛盾。这是因为,投诉和举报解决的仅仅是行政责任层面的问题,如基金管理人不配合,或是管理人表面上并不存在违法违规,那么投资者对利益损失求偿的诉求则难以实现。从诉讼或是仲裁层面而言,针对如何认定管理人责任是实践中的重难点。此时,从某种程度而言,信义义务不仅在事前为基金管理人提供了行为标准,也在事后为约束基金管理人提供了事后裁量的依据。本文中,笔者将自身以及本所其他律师办案总结的有关信义义务的规定与适用情形等内容归纳如下,供同行交流、探讨。


三、基金法律关系中的信义义务

不同类型基金中的信义关系

基金本质上是一种投资安排,而基于此衍生的基金法律关系的实质则是“受人之托代人理财”。投资人通过购买基金份额的方式,委托人将资金交给基金管理人管理,目的是实现财富的增加。从组织形式来看,基金的组织形式可分为契约型基金、公司型基金与合伙型基金三大类,以及由其衍生组合的品类烦琐的小类。但无论基金采取何种组织形式,投资者与管理人之间的关系的性质与信义关系天然地吻合。基于不同地域与不同类型基金组织形式,基金管理人与投资人之间的权利义务关系引起共同具体法律组织形式而分别受到《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》以及《民法典》等相关法律制度的规制。但无论采取哪种法律组织形式,万变不离其宗的本质皆是投资人将财产交付并委托管理人管理,同时赋予其开放性的管理权利。因此,投资人有权期待管理人为其利益而付出积极且忠诚地努力。加之目前通过市场与合同尚无法完全规范基金管理人的行为,因而,以信义义务制度规制管理人行为实属必要。

1.契约型基金

契约型基金以基金合同为载体,投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权,托管人对基金财产予以保管并收取报酬,投资人享有基金财产的相关收益。契约型基金遵循信托法理,在投资人和管理人之间形成信托法上“委托人—受托人”的信托法律关系。因此,“契约型”基金又可名为“信托型”基金。契约型基金的运作治理模式如下:

实践中,该类基金有时通过资管计划的形式开展,委托人与受托人指签订资管合同,资管计划中的管理人系资管计划中受托财产的专业化管理者,依法完成资管计划的备案等程序,同时根据资管计划有关合同的约定管理、运用相应的受托财产并及时披露相应信息。与此同时,管理人是否致力于实现委托人利益最大化,依照勤勉尽责原则履行受托管理的职责,将直接影响到资管计划的设立目的(即合同当事人的合同目的)能否实现。

2.公司型基金

公司型基金为独立实体,该种基金通过发行基金份额的方式筹集资金以进行分散投资,并向持有人定期派发基金份额和红利。基金持有人为公司的股东,与基金之间是基于公司章程而成立的股东和公司的关系。基金按照公司法要求设有执行董事或董事会,董事对基金和基金持有人负有信义义务。如基金董事会将基金的投资与管理外包给基金管理人,则由基金管理人履行信义义务。公司型基金的运作治理模式如下:

 

  在以公司为组织形式的基金中管理人承担的信义义务则不仅限于资管领域法律法规中的规定还应根据公司法针对董事监事及高级管理人员的相关规定来承担其信义义务。《公司法》第一百四十七条规定,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”,该条还具体规定了具体行为准则,笔者认为可将其理解为信义义务规则在公司场景中的具体运用。

3.合伙型基金

  有限合伙型基金中,有限合伙人为投资人不参与基金运作,仅在其出资额限度内对基金债务承担有限责任;普通合伙人一般由基金发起人或其业务团队担任,管理合伙事务,并以全部财产对基金债务承担无限连带责任。合伙型基金可以由普通合伙人自行担任管理人进行管理,也可以委托其认可的外部管理人管理,两者均需按照法律规定办理相关手续,并取得私募基金管理人资质。合伙型基金特殊的管理和资产结构,使得其所有和控制几乎完全分离,普通合伙人因此而具备 “类受托人”性质。合伙型基金的运作治理模式如下:

 

笔者通过近期办理的有限合伙基金案件中发现实践中该类基金通常由发起人设立基金其子公司或者关联公司作为有限合伙的管理合伙人和基金管理人即GP负责运作该基金并对合伙债务承担无限连带责任投资者则通常以有限合伙人的身份进入不参与经营管理仅以其出资对合伙债务承担有限责任在有限合伙企业的基本法律制度中有名的“安全港规则”即指LP的行为如果被认定为对合伙企业有控制性行为则其很可能将与GP一样对外承担无限连带责任由此可见法律将不参与合伙事务作为对LP有限责任的隔离条件

概言之,抛开基金组织形式一说,其实质上都是投资人都是将资金交给基金管理人,并依赖基金管理人专业水平进行投资。从这一角度观察,信托型、公司型、有限合伙制等不同基金组织形式于当事人而言也只是在权利义务划分上存在差异。具体而言,信托型基金的设立以投资人财产转移为有效条件;公司型基金依照资产维持和资产不变的原则,将投资人的财产应锁定于公司之中,并由管理人负责运营和决策;有限合伙型基金最大的特点就是严格限制投资人介入基金管理,避免有限责任沦为投资人谋取利益、逃废债务的工具。

(二)信义义务在基金法律关系中的必要性

基金法律关系的本质就是委托—代理关系。实践中,基金管理的好与坏依赖于管理人的专业水平和尽职程度,而这两点恰恰都是很难直观观察到的,如管理人存在不实陈述那么委托人将面临极大风险。更为重要的是,基金运作本身就存在多样且重大的利益冲突,如收购交易中心管理人与目标公司管理层存在合谋,那么委托人将面临的情形将更为严峻。

1.基于信任危机与道德风险的必要性

实践中较为常见的情形是,投资者由于不知以何种标准评价、制约管理人,有些甚至对专业服务的内容都不了解,只能接受受托方事先拟定的格式条款。通常来说,基金投资者通过合同构建自我保护机制的过程中可能出现以下三种成本:第一,缔约成本,即当事人之间进行磋商并订立合同所产生的成本;第二,预见成本,即由于未来存在不确定性,对于没有预见到的情形导致的纠纷所产生的成本;第三,证实成本,即在遇到纠纷后,因无法向法庭或仲裁庭提出足够证据证明事实所产生的成本。但这仅是理论上的成本,由于人的有限理性、双方信息与能力的不对称和商业环境的复杂多变性等因素,上述成本很可能会超过其可能带来的收益,此时,委托人与受托人之间极易产生信任危机。而这种风险与即将可能发生的纠纷绝非合同法律关系所能调整的范围。

2.基于对投资管理业规范的必要性

由于投资管理专业性高,投资者作为消费者,很难评价服务质量,也无法识别服务质量与管理人行为之间的因果关系,而《消费者保护法》的制度供给非常有限,并不足以充分回应规范投资管理业的需求。与事前确立的、要求或禁止行为人实施某种行为的规则不同,信义义务要求独立第三方在事后对管理人的行为是否符合行为标准作出评价。具体而言,监管者可结合投资管理行业的实践,以行为规范清单指示管理人在各类情境中如何行事;法院则在尊重行业自治的前提下确定管理人行为是否合乎行业惯例与标准,鉴别管理人是否存在过错。

概言之,信义义务是高于法定义务与适当性义务的更为严格的上位义务要求其能在更为周全的范围内对基金投资者的权益予以保护而信义义务产生以及运用的必要性主要基于基金业务中常见的信任危机道德风险以及对投资管理业规范的需求


四、基金管理人信义义务的司法实践

信义义务理解成是一种新型的复合性法律义务该复合性表现在信义义务的具体内容由当事人在信托合同中约定,但合同中约定的信义义务必须接受法律的审视,即合同中没有约定的义务内容,法律规定自然补充填补空白;合同中约定的内容与法律强制性内容冲突的,则约定内容无效,而适用法律规定的强制性内容。

不仅如此信义义务的复合性决定了投资者不仅可以选择以合同纠纷提起违约之诉,还可以侵犯受益人权利提起侵权之诉。司法机关在审理信义义务案件时,不论投资者的诉由是侵权还是合同,皆应首先回归到信托合同,通过审视合同对信义义务的约定是否与法律强制性规定相一致,以确立信义义务的具体内容与履行方式,并在此基础上认定背信行为的事实判定背信责任。

(一)基金管理人信义义务的典型案例

基于上述内容可知,信义义务的本质是法定义务,但兼有约定义务。尤其在被动管理型信托中,受托人通过信托文件的约定减免了其主动管理、尽职调查等约定义务职责。在当今的司法实践中,委托人利益的维护与管理人信义义务的履行在越来越多的案件中得到支持与维护。笔者选取几则颇具代表性案例在此讨论。

在钜洲资产管理(上海)有限公司、上海钜派投资有限公司与周耀华其他合同纠纷一案中,案涉第三方财富管理机构钜派集团及旗下钜洲资产,与其投资人周耀华就其发行的私募股权投资基金之间产生的合同纠纷。法院认为钜洲公司在销售过程中未能妥善履行将适当的产品销售给适合的投资者的适当性义务,且涉案《私募基金合同》明确约定了募集资金所投资合伙企业的合伙人,在合伙人公示情况与《合伙协议》约定不一致时,钜洲公司作为基金管理人对此未作充分调查,仍将基金募集款项划款至合伙企业,存在严重过错。因此,其在基金募集、投资、管理阶段,钜洲公司均存在严重违反监管规定及管理人职责的行为。最终,基金管理人钜洲资产被判承担100%的赔偿责任,母公司钜派集团被判承担连带责任。

在陈杰与上海佑擎资产管理有限公司等合同纠纷一案中,案涉资产管理机构北京信文资本管理有限公司、信文资本法定代表人严锋以及案涉基金产品的总销售上海佑擎资产管理有限公司与陈杰之间的合同纠纷。法院认定信文公司存在未对陈杰进行回访确认、在“应收账款”的表述中存在对投资者的误导性陈述、尽职调查上未尽到审慎义务等违约行为,并因此认定信文公司构成违约,应当承担返还投资者本金的责任。最终,判决信文资本返还陈杰全部投资款及资金占用期间的利息。

在吴某诉华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷一案中,案涉信托项目受托方华澳国际信托有限公司与吴某之间的财产损害赔偿纠纷。上海金融法院经审理后认为,华澳信托有关项目负责人已经了解到委托资金来源于社会募集,并明知委托人系借用华澳信托金融机构背景进行资金募集,但未向质询及反映情况的投资者作出相应提示及采取必要防控措施。在信托存续期间内,华澳信托应委托人要求,对于实际并不存在的投资项目在未经任何调查的情况下出具虚假且足以误导投资者的《项目风险排查报告》,上述行为客观上促成犯罪分子的集资诈骗行为,对吴某的投资被骗受损负有一定责任。最终,法院判决信托公司赔偿投资者因非法集资造成的损失,该案为全国首例判决信托公司在通道类业务中承担民事侵权责任案件。

(二)我国基金管理人信义义务的相关法律规定

笔者结合办理过的案件,将与基金管理人信义义务最常用到法律依据总结如下:


五、结语

概言之基金管理人的信义义务应由法律规定当事人约定与自律规则三方面构成而信义义务的落实与否以及落实程度则应着眼于事情的全过程视角将内部监督控制与事后审查相结合具体管理人行为则是通过披露义务与合规义务来审视管理人是否充分履行信义义务

然而从司法实践中不难发现,在民事纠纷领域,投资者想要追究私募基金管理人的责任实属不易,因为《信托法》、《基金法》以及各类细分行业内的行政法规、管理办法等仅针对有关信义义务内容作出粗略规定。因而实践中常出现的一种情况是,即便管理人存在大量违反信义义务的行为,但由于资管计划合同由管理人事先拟定,导致投资人想要从合同层面进行维权变得十分困难。而当下中国司法环境中,无论是法院还是仲裁机构在认定管理人是否承担责任的依据仍然是看合同有无明确约定以及法律是否明确规定。当然,也有司法机关在处理此类问题时会充分考虑个案的具体情况,形成裁判规则来指导实践。

正如美国证券法权威路易斯•罗思教授所言“基金管理人规制是基金监管提纲挈领的把手。基金管理人是基金的灵魂,从募集、管理、投资和退出都起着核心作用,他们控制投资人的资产并作出投资决策,却由投资人来承担其决策和管理的结果。投资人面临基金管理人滥用权力或者懒惰懈怠的风险,需要法律干预以约束基金管理人的行为,实现投资者利益的保护。”



09
2021/10
浅析私募基金的退出方式



201361日实施新《证券投资基金法》明确了私募基金的三种组织形式:契约型、公司型和合伙型。不同类型的私募基金在退出方式上都会遵循一些特定的路径,如标的物转让、清算等等,同时也因其主体身份的不同而存在不同的制度要求。

鉴于篇幅有限,本文仅就笔者团队办案过程中涉及的私募证券投资类基金的退出模式进行探讨。

一、普通的退出方式

(一)基金份额转让

简单来说,就是通过由其他人代替出资的方式将原投资人置换出来以实现退出。

对于契约型基金来说,一般情况下只要受让主体满足《证券投资基金法》对合格投资者资格的要求以及基金购买人数仍然符合前法标准,投资人即可自由转让基金份额。而对于合伙型和公司型基金,在进行基金份额转让时则需要考虑到企业人合性的问题。

具体来说,根据《合伙企业法》第二十二条第二款及第七十三条之规定,合伙型基金份额的转让需要通知其他合伙人,对外转让时因涉及新合伙人入伙,还需经由其他合伙人一致同意并无意受让相应份额。类似的规定也设定在《公司法》中,因此公司型基金份额的转让同样需要符合严格的人合性要求。

(二)清算

1.自主清算

中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台(AMBERS系统)中列明的可选基金清算原因包括:“(1)本基金存续期满且决定不展期;(2)本基金展期协议期满,结束运作;(3)本基金存续期间,所有投资者全部赎回;(4)本基金触发合同约定清算条件(包括止损机制等),导致本基金提前终止;(5)依基金合同约定,基金合同当事人协商一致决定终止;(6)份额持有人大会/股东大会/合伙人会议决议通过,决定终止;(7)基金管理人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产;(8)基金管理人被依法取消私募基金管理人相关资质;(9)托管人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的;(10)托管人被依法取消基金托管资格;(11)其他。”

若私募基金进入清算期,清算人可能通过以下方式实现投资人的退出:第一种,即是将可以处置的资产尽可能地变现;第二种,即是通过引入新的投资人以缓解优质资产无法流通的情况,并以新的投资款作为原投资人的退出回款;第三种,则是直接将基金持有的标的公司的股权或债权分配给持有份额的投资人。

另外,虽然理论上合伙型和公司型基金存在破产清算的可能,但上述清算原因中并未出现合伙型和公司型基金“破产清算”的选项,其原因可能是因为该两类基金虽然以企业形式存续,但并无实际“经营”行为的存在,因而不会出现资不抵债的情况。

2.强制清算

鉴于合伙型和公司型基金的组织形式,该两类基金按照《公司法》及《合伙企业法》之规定,均能适用强制清算程序。

对于公司型基金来说《中华人民共和国公司法》第一百八十三条确立公司的强制清算路径。

而对于合伙型基金来说,《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条:“合伙企业有下列情形之一的,应当解散(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。若出现了前述合伙企业清算的情形而未清算的情形,合伙人及利害关系人(主要是债权人)可依据第八十六条之规定申请法院指定清算组即进入强制清算程序,由合伙人或指定第三方机构或个人(如律师事务所、会计师事务所等)担任清算组成员主导清算过程。


二、特殊的退出方式

(一)契约型

1.合同约定的退出通道:鉴于组织架构相较于其他形式更为简单,委托人、受托人、托管人三方分离且各委托人之间不存在企业存续人合性等约束,契约型私募基金的退出机制更为灵活,投资者和管理者之间订立的基金份额合同可以制定多样化的退出机制。显然,开放式基金“赎回”份额的退出方式也归属于此类。

2.解除合同:在合同约定的退出方式无法实现时,解除投资合同成为了“釜底抽薪”式的退出方式。一般情况下,投资人可通过主张行使“法定解除权”或“约定解除权”达到解除效果。但是,根据《民法典》第563条及《九民纪要》第47条之规定,法院在判定两种类型的解除权的行权条件是否满足时,均须实质审查“合同目的是否不能实现”问题。实践中,屡现投资人将合同动机与合同目的相混淆的情况,意图将投资未实现盈利的结果转嫁由合同相对方承担。对此,多数法院认定基金合同的目的系投资人委托管理人通过基金的形式将其资金投向特定事项,若管理人按约实现并履行了投资义务(比如按约定投资定向目标、未出现募集或备案不能的情况等),投资人不能仅以其盈利目的落空为由主张合同目的不能实现。

(二)合伙型

一般情况下,合伙型私募基金通常由基金管理人作为普通合伙人即GP、投资者作为有限合伙人即LP,并由基金管理人担任合伙企业的执行事务管理人。

对于合伙型基金来说,投资人存在依照《合伙企业法》第四十六条之规定要求退伙。

1.当然退伙:根据《合伙企业法》第四十八条和第七十八条之规定,合伙人在出现以下情况的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

2.合意退伙:根据《合伙企业法》第四十五条之规定:“合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:(一)合伙协议约定的退伙事由出现;(二)经全体合伙人一致同意;(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”

然而实践中,为了维持基金稳定性,投资人很难与基金管理人就促成上述退伙条件的实现达成合意,且在财产份额约定不明的情况下容易出现分配争议,因而以退伙的形式实现退出的难度较大。

(三)公司型

相较于合伙型基金投资人的“退伙”路径,公司型基金投资人则对应享有从公司“减资退股”的退出路径,然而我国立法暂未就减资程序设立具体的实体法律限制,而且实现该退出方式需要耗费较长的时间,因而该种方式同样不常见。


三、小结

结合上述内容可以看出,实践中,鲜有合伙型和公司型私募基金通过清算的方式实现投资者退出的情况。一般情况下,私募基金多是通过合同约定的形式(如远期回购、差额补足条款)实现回款以促进投资者的退出。这样的操作模式显然私密性强,使得现阶段可供参考的案例寥寥无几,因而仅能通过其组织形式的外在表现来适配其可能的退出模式。随着基金业管理规定的完善,基金的操作模式将更为透明,不符合规定的“问题”基金们必将迎来清算的热潮期,期待届时能够出台更为切实、精确的清算操作指引以丰富私募基金的退出路径。




15
2021/10
建设工程中的劳务价款支付实务研究

随着现代化建设的逐步推进,建设工程项目数量与日俱增,农民工人数也在逐步增加。尽管国家从各个层面在努力地保障农民工等劳动者的利益,法治建设不断加强,“欠薪”事件却屡禁不止。国家统计局统计显示,从事制造业的农民工和从事建筑业的农民工分别位列从业行业分布第一、二位,而在工程建设领域拖欠农民工工资问题十分突出。建设工程项目的复杂性和国家相关制度设计的因素共同导致着建设工程项目纠纷长期居高不下,而解决农民工工资薪酬问题就是其中的重点和难点。本文作者根据本所律师经办的一起案件,对相关问题进行分析。


一、农民工在建设工程中的地位

在一般情况下,建设施工单位(主要指劳务分包企业,也包括一部分的专业分包企业和总承包单位)会长期聘用一定数量的农民工,主要是技术娴熟、具备长期合作可能、年富力强的某一工种带班的农民工。对于这些农民工,建设施工单位会给予固定的薪资或待遇。此类农民工相当于企业的员工,一般也存在书面的劳动合同,工资支付关系较为简单,拖欠问题并不严重,出现问题时的解决方式也较为清晰。

另外,建筑施工单位也存在一些临时用工的情况,即并无固定的书面形式合同,采取劳务雇佣,为了某一工程或者项目临时性、有偿性地购买劳动的方式。在实际情况中,建筑施工单位则更多是将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人,也即俗称的“包工头”,再由“包工头”雇佣农民工用工。以上的两种方式的用工性质和工资支付是目前的难点,主要由于这些农民工流动性大,一般不存在书面合同,其工资形式也多为计日或者计件工资,以现金结算、平时仅领生活费、春节前结清等方式,导致举证方面也存在巨大的挑战。

我国建设工程领域,违法分包、层层转包的情形并不鲜见,由于农民工并不具备较强的法律意识,其根据往日经验依靠口头约定便决定进行工程建设,往往是事后才意识到签订合同的重要性,加之我国的立法规定对建设工程项目的立法监管较为严格,导致较多的农民工根本不可能和发包方达成书面合同。而请求发包方支付工程款项一般以合同存在为前提,如果仍然坚持合同相对性,在违法发包导致合同无效等情况下,对于这些农民工的利益保护实属不利。因此,最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程司法解释》)。在这一规定中,最高院提出了“实际施工人”的概念,意图通过这一概念使得农民工的工资得到保护。但是,根据解释,“实际施工人”仅仅是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人,建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。实际上,该“实际施工人”就只是到“包工头”那一层,对于其底下进行工程建设的施工者农民工,则仍然在范围之外。因此,这些农民工也未能真正享受到国家出台这一解释倾斜利益保护的福祉,在实践中我们知道,即使“实际施工人”拿到了工程款,并不一定意味着农民工的薪资就可以得到保证。

此次我所律师代理的案件也是如此,“包工头”已然拿到了工程价款,但农民工(班组)却长时间拿不到工资,以致于告上法庭。


二、施工总承包单位的责任承担

农民工一直游离在发包人和承包人的合同关系之外,其工资的保障便不能通过简单的合同来解决。为了能够保障农民工的合法权益,法律专门为此作了规定。根据《建设工程司法解释》第二十六条,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但正如上面所述,司法实践中,不仅认定实际施工人向发包人主张权利是有限度的,而且即使实际施工人拿到了工程价款,农民工也不一定拿得到工资。在认定实际施工人向发包人主张权利时,必须是转包人或分包人没有向实际施工人支付工程款,也没有能力支付,且发包方还有其他的工程款没有支付完。在这种情况下,实际施工人可以在未支付工程款的范围内请求发包方支付工程款。发包方已经付清工程款的,实际施工人便不能再向发包方主张。

上述《建设工程司法解释》难以成为农民工工资的请求权基础,也无法确切保护到农民工的利益,因而只能将目光投向具体的工资支付条例。根据《广东省工资支付条例》第三十七条,分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的,分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资,垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的,由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。《广东省工资支付条例》将情况分为了两种:一为合法的分包;一为违法的分包。其对这两种情况分别赋予了发包人不同的责任:对于合法的分包,发包人仅仅是在未结清的工程款额度内承担农民工工资的承担责任;对于违法的分包,则是直接承担责任,“分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。

另《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》也明确规定,第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”,第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

此外,为了更好地保护农民工工资、统一法律适用,国务院于20191230日发布了《保障农民工工资支付条例》,该条例自202051日起施行。该条例第二十九条规定,“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”,第三十条规定,“分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。”至此,便不再区分违法分包和合法分包的工资先行偿付责任,两者均需承担全部的农民工工资偿付责任。顺带一说,为了更好地实施法律,平衡各方的风险和利益,2019年出台了《建筑工人实名制管理办法(试行)》,2021年相关部门也出台了《工程建设领域农民工工资保证金规定》和《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》等配套规定。今后,农民工工资不仅有专用账户加以保护,还有工资保证金等进行担保,防止因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨而导致农民工工资得不到偿付。可以说,在未来农民工工资得不到偿付的纠纷将得到有效的缓解。

据此,我所律师确定了此次案件的请求权基础,并围绕其展开,收集证据,以便确实地保护农民工的相关利益。


三、责任承担及细节处理

建设工程劳务合同纠纷是常见的争议,建设工程项目在实践中具有复杂性,国家相关制度设计在实践时也产生了一定的偏差,这些因素等共同导致着建设工程项目纠纷长期居高不下,为此需要我们多加注意。

其一,由于农民工从事相关建筑作业,提供劳务在更多的情况下并未与承包方签订书面合同,故而在取证上需要通过其他间接证据加以证明。在司法实践中,一般可以通过交通订单、建设施工单位从业人员信息卡、微信聊天记录、证人证言以及部分转账付款时的附言内容等加以证明。而由于一般情况下也很少存在打卡签到等流程,故而对于其工作时间的证明则可以需要通过到达时间、日常生活经验、聊天记录及付款等事项加以确定。

其二,对于劳务价款,《广东省工资支付条例》第三十二条规定“建设工程领域实行用工实名管理制度。施工总承包单位应当建立施工人员进出场登记制度,加强对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理。施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账,并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。”第三十三条规定“建设工程领域劳动者工资支付实行专户管理制度,施工总承包单位和分包单位应当将建设项目工程款中的劳动者工资与其他款项分开银行账户管理。工资支付专用账户内的资金除发放工资外,不得用于其他用途,不得提取现金。”因此,在劳务价款问题上,需要尽可能地收集证据、查找法律,避免劳动者的工资未能完全得到申报,进而受到损失。包括但不限于以上所说的法律法规,都是有关于工人权益的,故而需要律师勤勉尽责,详细地计算和列明农民工应得的劳务报酬及孳息等,并向法庭阐释清楚。

其三,由于国务院等主体出台了许多新的行政法规、规章等,在确定适用何种请求权基础的时候,需仔细斟酌,确保不错用、误用法条,还需要挑选能够最大程度保护当事人利益的法律法规。尤其是在建设工程和农民工工资支付领域,存在着许多地方性行政规章等,如《广东省工资支付条例》只能适用于广东省内,其余地区也有自己相应的规章制度,需要律师仔细检索,从而确实地保护当事人利益。


四、小结

解决农民工工资拖欠问题,事关广大农民工切身利益,也事关社会公平、和谐,事关社会主义法治社会、美丽社会的建设,历来受到政府重视,但解决农民工工资拖欠问题一直是历久弥新、难以彻底根治的问题。因此,更需要体系化、全面化、联动的多措并举,律师作为整个社会秩序、公正的一环,在农民工工资拖欠问题上的积极参与和勤勉尽责,将有利于这一问题解决的顺利、有效推进。为此,需要律师不断随着法律的更新而更新,并且实时掌握实践中的具体操作,随着国务院新规的出台、配套规章制度的出台,将会有新的实践事实随之发生,需要律师多多注意,以确保确实保护农民工的合法利益。




24
2021/09
基金法律关系视角中的信义义务(上)

目录

一、信义义务的背景介绍(上)

二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读(上)

三、基金法律关系中的信义义务(下)

四、基金管理人信义义务的司法实践(下)

五、结语(下)


近期,笔者参与办理了几起本所承办的基金合同纠纷案件,笔者通过办案发现,投资人或其代表向基金管理人主张权利时,往往会采取三步走策略:向证监会投诉——向协会投诉举报——提起诉讼或仲裁。该三步走策略可从两个层面进行理解,第一层是向基金管理人施压,即向证监会或协会投诉举报,该行为的目的在于向私募基金管理人施加压力,进则迫使其能够通过协商的方式解决问题,退则取得对应诉讼证据以备诉讼或仲裁。第二层则是通过提起诉讼或仲裁解决实际存在的问题与不可调和的矛盾。这是因为,投诉和举报解决的仅仅是行政责任层面的问题,如基金管理人不配合,或是管理人表面上并不存在违法违规,那么投资者对利益损失求偿的诉求则难以实现。从诉讼或是仲裁层面而言,针对如何认定管理人责任是实践中的重难点。此时,从某种程度而言,信义义务不仅在事前为基金管理人提供了行为标准,也在事后为约束基金管理人提供了事后裁量的依据。本文中,笔者将自身以及本所其他律师办案总结的有关信义义务的规定与适用情形等内容归纳如下,供同行交流、探讨。

    
一、信义义务的产生背景与发展沿革

(一)信义义务的产生背景

1.信义义务产生的历史背景与法律渊源

信义义务的上位概念是信义关系其内涵与外延均小于信义关系在信义关系中,信托关系是最典型的关系类型之一具体而言,信托则被固化为委托人基于对受托人的信任,使受托人为受益人的利益或特定目的而管理或处分财产的财产转移行为。早在美国19世纪70年代信义关系就开始被用于定义包括信托与其他和信托相类似的关系一方的事务或财产交托他人处理的关系,并开始独立地作为判决理由出现在司法实践中1726年的Keech v. Sandford确立了信托法中受托人义务的主要规则。关于信义关系特征最全面且权威的描述出现在美国学者Tamar Frankel《信义法》一书中Tamar Frankel将信义关系的共同特征概述为四点第一,受托人提供社会需要并且专业性较强的服务;第二,为有效服务,受托人被托付财产或授予权力;第三,这种托付产生受托人滥用权力或者服务未达预期的风险;第四,市场机制无法保护委托人免于这种风险,或者交易成本太高导致保护机制无法建立。

从法律渊源来看,该信义义务既来自普通法,也来自联邦制定法。1934年颁布的《证券交易法》第10b条的一般性反欺诈条款,禁止投资顾问从事任何欺诈、欺骗或操纵性的行为。1940年颁布的《投资顾问法》第206条与《证券交易法》第10b条的一般性反欺诈条款内容较为相似而信义义务也在司法实践中的发展历程中逐步被明晰认可SEC v. CapitalGains案中,作为被告的投资顾问在自己账户建仓后不久,推荐其客户买入进行长期投资,在股价上扬后,投资顾问迅速卖出股票而获利。美国联邦最高法院认为,这种行为构成《投资顾问法》第206条中的欺诈行为。法官在裁判书中解释,第206条隐含着国会对“投资顾问关系微妙的信义性质”的承认。这一意见也为后续判决所承认。1979年,美国联邦最高法院在Transamerica MortgageAdvisors, Inc. v. Lewis一案中认为:“正如我们此前认知,第206条设定了规制投资顾问行为的联邦信义标准……”“的确,《投资顾问法》的立法历史毫无疑问地表明国会意在施加可执行的信义义务”。据此,投资顾问作为客户的受托人,承担着以客户的最大利益为出发点行事的根本义务。该项义务的关键是要求投资顾问全面公平地披露所有重要事实,并且应尽其最大努力识别、减轻或消除任何重大利益冲突。

但是,关于信义义务具体标准和监管要求主要通过判例的形式体现,直至2019年6月美国证监会发布了《证监会关于投资顾问行为标准的解释》。该解释对信义义务的相关含义和行为标准进行了综合梳理与解读。投资顾问的信义义务基于其与客户之间的信义关系,无论客户是个人投资者还是机构投资者,服务内容是单一财务规划还是投资组合,信义关系始终存在,即信义义务要求投资顾问在任何时候都服务于客户的最佳利益。

2.中国法语境下的信义义务

从信义义务的产生背景与法律渊源可知信义义务这一概念属舶来品在我国学术界与实践中均存在较多观点与理论成果但回归实践仍应在中国法的语境下探讨信义义务的存在依据与具体内容

关于信义义务的基础性概括性的规定体现在信托法第二十五条受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”此外信义义务包括忠实义务与注意义务即勤勉善管义务)。其中,忠实义务,通常是指受托人在处理委托人的事项时不得从事与委托人、受益人利益相冲突的行为。这一点在信托法第二十六条第二十七条以及第二十八条中均得以体现而注意义务通常是指受托人应当具备能够妥善处理委托事务的水平和能力,并且勤勉、积极行事,不但要确保信托财产安全,还要在此前提下尽可能的为信托财产争取合理的收益。而该部分内容在《信托法》第二十五条第对管理人应尽的勤勉与善管义务作出规定。

通过分析相关法条可知信义义务在我国法律规定的范畴内具有以下显著特征第一信义义务是基于对于委托人和受益人最大化利益的保护其并非来源于信托合同或基金合同的约定即委托双方在签订合同时往往无法通过合同将其表现形式与具体内容全部明确而是由受托人即管理人根据实际情况自行判为断或不为某种作为的行为第二由于法律规定的模糊性,在发生纠纷时,受托人是否妥善履行信义义务,法院或者仲裁机构往往难以通过适用某一具体法律规则或者某项合同约定直接地进行裁判,更多需结合案件的整体情况去进行抽象、综合性判断。具体到本文所探讨的基金管理人信义义务将在下文中详细展开

(二)信义义务的核心内涵

通俗来讲,建立在委托人对受托人的信任与信赖基础的关系被统称为信义关系。信义义务的内容经提炼概括后可总结为包括忠实义务和注意义务。

忠实义务实质是要求受托人忠于受托目的和受益人的利益。忠实义务在诸多方面对管理人作出要求如消除信息不对称的义务;约束管理人行为,维护基金正常运营义务;禁止管理人侵占或分离投资人利益义务在消除信息不对称的义务中管理人负有减轻信息不对称有利于委托人做出正确决策,减少委托人的利益损失的义务从实践层面来看管理人要消除信息不对称带来的隐患需要履行适格义务信息披露义务与了解投资人的义务约束管理人行为,维护基金正常运营义务的实质是只有基金保持正常运营,才能保证投资人基本利益。实践中管理人在维护基金正常运营时需要注意合规公平对待与公平交易等义务的履行与前两项作为义务不同的是,禁止管理人侵占或分离投资人利益义务是禁止性的义务其要求管理人不得欺诈、不得自利或为他人谋利义务以及不得违反竞业禁止

注意义务通过为管理人设定业务标准来保障投资人利益,可以分为两个层次,一是遵守基本规则以保证获取平均收益,二是允许管理人发挥主观能动性获取超额收益。具体而言保证获取平均收益,管理人需要履行的义务包括亲自管理遵守投资程序与遵守投资规则等义务获取超额收益则要求管理人在执行投资决策时尽职尽责,以便发现最有利价格或者机会,实现投资人最佳收益。

此外,笔者通过实践案例中发现基金管理人的信义义务还可从“审慎控制风险”与“禁止利益冲突”两大核心宗旨进行理解:

1.以“禁止利益冲突”为核心的忠实义务

无论信义关系的具体主体与内容有何不同,禁止利益冲突规则几百年来始终是信义义务的核心规则。20世纪初,卡多佐法官在处理合伙人关于合伙机会的纠纷时指出,“合伙企业的管理者和积极合伙人,应当对合伙负有最完善的忠实义务。在允许交易各方保持一定独立性的交易中允许的众多行为,在存在信义纽带的人们中应被禁止。受托人应恪守比市场道德更为严苛的行为准则——诚实之外,还要求最精细的忠诚。”

通俗来讲,忠实义务则要求投资顾问不得将自己的利益凌驾于客户利益之上。为履行忠实义务,投资顾问必须全面、公正地向客户披露与顾问关系有关的所有重大事实。而利益冲突是指受托人的个人利益可能与受托人所负有的为受益人利益行事的职责相冲突。此处利益冲突并非指实际产生的,而是一种可能冲突的状态。只要个人利益的存在可能诱使受托人偏离仅为受益人利益行事的目标,即构成利益冲突。此时,法院并不考虑受益人利益是否实际受损。受托人是否存在无视或损害受益人利益的主观意图,也在所不论。

具体到实践中管理人要尽到忠实义务,至少通过充分、公平的披露,揭示所有可能导致其有意无意提供不公正建议的利益冲突。使得客户能够了解重大事实或利益冲突,并作出知情决定。

2.以“审慎控制风险”为核心的注意义务

实践中当投资人全权委托管理账户注意义务通常包括最佳执行的义务以及符合客户最大利益的频率来提供建议和实施监督具体而言最佳执行的义务是指投资顾问必须设法为每一个客户争取交易的执行,使客户在每笔交易中的总成本或收益在当时情况下是最有利的。而监督义务的范围将依据顾问的期限与性质来确定,基于持续关系或一次性财务规划而有所不同。一般来说,投资顾问的监督职责延伸到它向客户提供的所有个性化建议。

但应当注意的是,注意义务的核心是审慎控制风险,即在投资顾问有责任选择经纪交易商执行客户交易的情况下,争取客户交易最佳执行的义务当管理人为投资人提供投资建议时应符合客户最佳利益投资建议与此同时投资顾问提供投资建议时还必须对客户目标有合理的理解,包括为客户进行投资画像和了解客户投资指令,当投资计划付诸实践时还应对其进程进行监督与及时反馈由始至终保持积极与审慎

 
二、《九民纪要》中信义义务的司法观点解读

(一)《九民纪要》中信义义务的相关规定与解读

2019年11月8日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号,以下简称《九民纪要》)。《九民纪要》在第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中,明确“卖者尽责、买者自负”的原则;第72条规定了卖方机构的适当性义务;第七部分规定了“关于营业信托纠纷案件的审理”中针对受托人的重点审查内容,并明确提出“在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在‘受人之托,忠人之事’的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。”不仅如此,从《九民纪要》的系列规定得以看出,该纪要侧重于对金融消费者权利的保护,同时赋予受托人更高的管理义务。实践中,当底层融资无法按时兑付时,将会有大量投资者以受托人违反信义义务而要求其承担赔偿责任。因此,以《九民纪要》为线索对基金管理人信义义务进行重新审视显得尤为重要。

基于上述《九民纪要》相关规定可知,资产管理领域的信义义务可作如下解读:

1. 信义义务本质是法定义务,也包括约定义务。即当管理人在投资管理过程中,如法律法规与资管合同均对受托人应负的信义义务有规定,且法律法规的信义义务是强制性、效力性规定,则优先适用法律法规的义务规则;如法律法规规定的信义义务是倡导性规定,则遵循当事人意思自治优先适用合同约定的信义义务规则。

2.由于信义义务来源较为广泛,其较难通过合同穷尽约定。实践中,投资管理人信义义务的来源规则往往散见于细分行业相关的法律法规、各级政府部门监管规定、行业自律文件、资管合同(合伙协议)、行业公认的职责与管理水平、职业道德、从业纪律、管理人制订的各项风险控制和内部控制制度等。

3. 《九民纪要》第九十四条规定,“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持”。该条规定了管理人应针对所履行的义务进行举证,即信义义务采取举证责任的倒置。

信义义务的恪守义务与违反后果

如基金管理人违反信义义务置投资者利益于不顾那么其不仅将可能面临民事责任更有甚者还将面临行政处罚与刑事责任

首先,违反信义义务应当承担民事责任的情形。《九民纪要》第94条规定“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持”。该条规定为违反信义义务承担民事损害赔偿责任提供了依据。除损害赔偿外,返还获利亦是受托人应当履行的责任之一。根据《证券投资基金法》第一百二十九条规定,“基金管理人、基金托管人有前款行为,运用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”

其次,违反信义义务的同时如若还违反了行政法规,将有可能被行政机关处以行政处罚。实践中,有的基金管理人利用基金产品的资金拉抬证券价格,为掩盖从业人员个人控制的账户出货等“老鼠仓”行为,被证监会处以行政处罚。该行为显然违背忠实义务。

最后,如违反信义义务的行为达到构成刑事犯罪的程度,管理人还可能会被司法机关追究刑事法律责任。实践中,有的管理人擅自挪用托管资金,不仅违背了忠实于委托人利益的义务,还有可能构成挪用资金罪。



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2021/09
金融消费者保护之格式条款使用的限制

随着金融资产管理行业业务的普及度逐渐提高,伴随着“金融消费者”这一概念的出现,中共中央、国务院也越来越重视对于金融消费者的保护措施,并于2020518日发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中明确提出了“建立健全金融消费者保护基本制度”的决策部署。在此前提下,《中华人民共和国民法典》当然地遵从该立法方针,统一了之前散落在《中华人民共和国合同法》(简称“《合同法》”)以及相关司法解释中的格式条款规定,形成了一套逻辑结构更为紧密的规定体系。

笔者在近期经办的多笔金融消费者权益保护案件中发现,绝大部分金融产品销售机构均使用的是千篇一律的格式条款,而多数金融消费者对于合同中有关金融领域的专业名词不知所云,经常出现被销售人员恶意引导并导致巨额亏损的情况发生。因此,笔者欲通过本文梳理格式条款提供方的法定澄清义务,为广大金融消费者可能遇见的“签约骗局”敲响警钟并指引出路。


一、格式条款的识别

格式条款被创造出来的目的,是为了能够在后续的商业活动中持续使用,因而“重复使用”系描述了格式条款的经济功能,而“预先设定”和“未经协商”的特点才是格式条款的主要构成要件:“预先设定”代表着合同内的格式条款系在合同双方交易意向达成前,合同提供方就提前拟定完毕的合同约款;“未经协商”,即交易双方未就相关约款的形成达成合意,合同相对方无法更改格式条款的内容。

实践中,对于合同条款是否为格式条款的举证责任分配,一般先由合同相对方提供案涉约款系“预先拟定”的初步证据,通常只需比对合同约款的外观形式即可表明;之后,由合同提供方承担证明其经过个别协商的举证责任。


二、使用格式条款的限制——合同提供方的提示义务和说明义务

格式条款作为合同的一部分当然应当遵守合同条款成型的基本流程也即合同双方就合同约定达成合意鉴于格式条款一般系由合同提供方提前预设的为了保护合同相对方较为弱势的地位同时也为了避免任何格式条款均将因合同相对方提起的“未经合意”的抗辩而归于无效,《民法典中特别强调了格式条款提供方所应承担的“提示义务”和“说明义务”


(一)提示义务

根据《民法典》之规定,格式条款提供者应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。从法条描述可以看出,格式条款提供者应当主动履行提示义务。提供格式条款的一方采用足以引起对方注意的文字符号、字体等特别标识对格式条款进行表示的,可以认为是采取了合理的提示方式。

例如,在(2020)沪74民终1034号案中,上海金融法院认为:“系争《贷款合同》系格式合同,其中与利率约定有关的共两处,其一是首部载明的平均年利率11.88%,其二是合同所附的《还款计划表》。因其表述以及表格制式均为格式条款,故某信托还应当对实际利率作出明确提示并说明......合同约定借款利率具体以《还款计划表》为准,但对于该表是否披露了实际利率,双方理解不同......(由于)《还款计划表》仅载明了每期还款本息额和剩余本金额,未载明实际利率或能够反映实际利率的利息计算方式,甚至未载明利息总额或其计算公式。一般人若不具备会计或金融专业知识,难以通过短时阅看而自行发现实际利率与合同首部载明利率存在差别,亦难以自行验算实际利率。因此,系争《还款计划表》不足以揭示借款合同的实际利率,某信托未尽到明确披露实际利率的义务......”该案的结果即是《贷款合同》项下真实的、年利率高于11.88%的贷款利率并未得到法院支持,某信托只得承担提示义务履行不利带来的亏损。

(二)说明义务

与提示义务须主动为之不同,一般情况下说明义务均系被动义务。对于何种程度算是满足说明义务,《民法典》合同编及原先的《合同法》均未规定,类似规定仅出现在部分特别法中。以《保险法》为例,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第11条要求“说明要达到常人能够理解的程度”,应当认为该要求可以适用于所有需要对生僻、专业名词进行解释的格式条款。

以(2021)鲁10民终946号案为例,该案的争议焦点系投保人所患疾病是否符合保险合同约定的重大疾病标准,保险公司应否承担理赔义务。“案涉保险合同约定,被保险人患有包括恶性肿瘤在内的重大疾病时,保险公司承担给付保险金的责任,恶性肿瘤应当经病理学检查结果明确诊断,临床诊断属于世界卫生组织《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)的恶性肿瘤范畴。该条款系格式条款,保险公司在签订合同时并未对《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)的具体内容进行解释及说明,也未将该统计分类交与投保人,投保人作为无医学专业知识的自然人,对于医学专业术语缺乏专业认知,无法区分其进行的手术是否符合《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)的恶性肿瘤范畴......”因投保人通过申请主治医生出庭作证的方式证明其大概率罹患了恶性肿瘤,威海市中级人民法院最终认定对格式条款的解释应当“倾向性保护”合同相对方即投保人。


三、结语

“全民理财”的理念深入人心的今天理解格式条款之所以被限制使用的原因,熟悉上文案例中所释明的格式条款提供方的义务,有利于减少了金融消费者因其认识能力不足或是“一时大意”而误入的金融风险漩涡的情况发生,也更有利于金融市场的健康发展。


法条链接

第四百九十六条 【格式条款】

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。

 

第四百九十七条 【格式条款无效的情形】

有下列情形之一的,该格式条款无效:

()具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

()提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

()提供格式条款一方排除对方主要权利。


第四百九十八条 【格式条款的解释】

对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。



14
2021/09
私募基金登记备案及合规运作的实务要点(二)

私募基金产品备案是业内常识,在私募基金登记备案及合规运作的实务要点(一)中,作者详细介绍了私募基金登记的条件以及私募基金管理人应当遵循的登记备案要求。但是在实践中,私募基金产品未备案的情况依然存在。若是管理人不履行办理备案手续的职责就对外投资,对基金合同的效力以及认定存在何种影响?管理人是否需要承担责任?若是需要承担责任,那么管理人应当承担何种责任?下文笔者将根据办理相关业务的实践经验,从《民法典》和私募基金相关法规出发,对私募基金产品未备案与基金合同效力的关系问题进行分析并提出建议。


一、基金合同是否属于未经备案不可生效的合同
(一)《民法典》有关合同生效的规定

《民法典》合同编第502条第1款、第2款规定:“ 依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”按照笔者对上述条款的理解,如果存在《民法典》以外的法律、行政法规规定基金合同应当办理备案手续方可生效的,则未办理基金产品备案,相应的基金合同不可生效,但如果办理基金备案手续并非合同的生效要件时,则不会影响基金合同的生效。

(二)私募基金相关法规有关合同生效的规定

《证券投资基金法》第94条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第8条以及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第11条均要求私募基金管理人应当在募集完毕后的20个工作日内办理备案手续,且完成备案后方可进行投资运作。然而,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条以及第9条规定,管理人设立私募基金管理机构和发行私募基金无需经过行政审批,且规定中强调了私募基金产品未经备案不会对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可产生影响。由此可知,私募基金的备案管理仅是在政府监管下的自律管理,属于程序性监管自律的要求。虽然登记备案是私募基金合规运作的首要前提,但并没有明确规定私募基金未进行备案时,基金合同不生效。理论上来说,在基金合同形式合法的情况下,私募基金管理人未办理备案登记并不会影响合同效力,也不会导致双方的投资行为无效。


二、未经备案是否将导致合同无效

认定合同无效应当依照《民法典》合同编合同无效的五种情形,若法律法规规定基金产品的备案属于强制性规定,那么未经备案可能导致基金合同无效。《证券投资基金法》第134条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条均规定了,私募基金产品未备案的,对相关责任人员给予警告和罚款的处罚措施。通过这些惩罚性规定可以看出,私募基金管理人未对基金产品备案,只会受到行政处罚,且没有法律、行政法规明确规定基金产品未备案,基金合同将违反效力性强制性规定。笔者认为,私募基金产品未备案并不当然导致基金合同无效。然而,司法实践中,法院对基金产品备案是否导致合同未生效或无效的问题观点不一。

(一)未经备案合同有效的案例

在骆某山与深圳市骏业基金管理有限公司、何某入合同纠纷案中,2015年9月24日,巍某与骏业基金签订《基金认购合同》,巍某认购5份粤融进取5号股权基金,金额合计50万元,然而该基金产品未经备案。法院亦认为基金产品未备案不构成合同无效。首先,对合同效力的判断应以《民法典》合同编的相关规定作为依据。其所违反的强制性规定是证监会制定的《私募监管暂行办法》,属于部门规章,不属于法律或行政法规,也没有证据显失违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益,因此,基金产品未备案不能直接导致私募基金合同的无效。

在戴某庭与信葵资产管理(上海)有限公司委托理财合同纠纷案中,法院认为,虽然基金产品未经备案,但原、被告签订的管理计划系当事人真实意思的表示,并无法律、行政法规规定的无效情形,因此基金合同有效。

(二)未经备案合同无效的案例

在何某潮与徐某委托合同纠纷案中,原告何某潮委托被告徐某购买摩根私募基金,然而摩根私募基金并未在我国证监会申报、备案、核准。法院认为,私募基金公司受到我国证监会监管,私募基金公司的所有项目必须向证监会申报备案核准才可募集。严格禁止任何私募基金公司或个人,以任何名义进行非法的私募基金行为。因此,即使被告徐某代原告何某潮购买摩根私募基金的事实成立,亦属于非法的私募基金行为,应当认定基金合同无效。

在李某超、黄某鑫委托合同纠纷案中,一审法院认定,管理人无相应资格且基金产品未经备案,不构成基金合同,构成委托理财合同,但二审法院认为,上述事实违反了《证券投资基金法》第12条对管理人资格的要求和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第4条、第5条的规定,认定因基金产品未备案,基金合同无效。


三、小结

与公募基金对基金管理人的许可制及高管人员的审批制这种严监管的政策不同,目前对于私募领域的政策和规章更着重于尊重当事人的意思自治,给予了更广泛的自治空间,在监管上采取了相对灵活和宽松的方式。对私募的登记备案更多是作为一种程序性要求,而非实质性的准入条件。当前司法实践对私募基金产品备案是否导致合同无效的问题观点不尽相同,但上述认定合同无效的案例并非详细论证其理由,笔者认为,依据此认定合同无效是较为牵强的。若基金合同不存在主体不适格、意思表示不真实、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等问题,基金产品未经备案不会导致合同无效。

虽然未备案对合同效力不会产生影响,但在司法实践中,基于对投资人的保护,管理人不履行备案职责也将要承担责任,在此类案件中裁判结果往往要求管理人返还认购款。因此,管理人在投资前应当履行向监管部门备案的义务,尽到审慎注意义务,尽职尽责。

 
法规链接

1.《证券投资基金法》

第九十四条  非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。

第一百三十四条 违反本法规定,未经登记,使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处三万元以上三十万元以下罚款。

2.《私募投资基金监督管理暂行办法》

第五条 中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。

第八条 各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:

(一)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别。

(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件。

(三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议。

(四)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。

第九条  基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

第三十八条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处3万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处3万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。

3.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》

第十一条 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同)等基本信息。

公司型基金自聘管理团队管理基金资产的,该公司型基金在作为基金履行备案手续同时,还需作为基金管理人履行登记手续。



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