当合同因违反法律强制性规定等原因被认定无效后，作为不诚信的合同一方主张其曾为无效合同所涉标的增值而作出过“贡献”，是否能就合同标的后续收益索赔补偿？

明思金融律师团队近日收到最高人民法院（2021）最高法民终1262号判决，该判决完全采纳了明思金融律师团队的代理观点：合同一方承担风险（即所谓“贡献”）的预期收益是基于无效合同履行而发生的，该利益是违法的，无效合同被终止后，该不诚信一方无权享受合同标的后续增值与收益。

一、争议焦点

某股权代持协议因涉及上市公司高管（M某）非法关联交易、利用内幕信息牟取不当利益等违反法律强制性规定的情形，被北京市高级人民法院一审认定为无效，但北京高院认为M某为相对方X某获取原始股权提供了出资，且权益上市增值等获益有“贡献”，故一审判决X某应向M某赔偿各项损失及承担其他责任达10亿元。对此X某不服向最高法院提出上诉。

M某在二审认为，其作为股权代持协议的委托方并没有就代持股权实际支付出资款，但为合同相对方（X某）受让代持股权的融资款提供了担保。X某最终通过自有资金归还了前述融资款，在结清还款后，X某利用融资款购入的股权通过其他合法渠道获取了巨额增值及收益。M某认为其对股权的增值和收益“贡献”巨大，其担保融资是促成股权增值的关键因素，遂索赔股权增值的收益补偿。M某索赔的依据之一是《全国法院民商事审判工作会议纪要》33点【财产返还与折价补偿】规定：“合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。”

而X某则认为，上市公司高管既没有实际支付出资款，其担保责任也没有履行，X某才是融资款对应的债务人和实际还款人，而股权的后续增值及收益是因X某的合法行为而产生的，M某作为违法、不诚信的当事人，不能因合同无效而获益。X某也援引了《全国民商事审判工作会议纪要》第32点【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”

最高人民法院在近日作出的终审判决——（2021）最高法民终1262号案，就上述争议最高法院判决完全采纳了明思金融律师团队的代理观点，认定：“M某为X某提供不可撤销的无限连带保证责任，确实承担了保证责任的风险，也为资金进入起到了重要作用，但其目的是为了内幕交易做准备。且对于前述合同中的债务，M某承担的是保证责任，X某作为主合同的当事人，是终局责任人，M某承担的保证责任可以向终局责任人主张追偿。”“同时，M某承担风险的预期收益是无效合同履行而产生的股权价值增值，该利益是违法的，且无效合同被依法终止，X某归还融资款后，M某不再承担相应的风险，股权的增值和收益系发生在X某归还融资款之后。”

综上，M某的保证行为与股权的增值和收益无关，无权享有近10亿的股权增值收益补偿，并驳回了M某的全部诉讼请求。

最高法院的判决体现了司法裁判在公民民事活动中的价值导向作用，传递了一种价值取向。诚实信用原则常常被称为民法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。”而合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损害，维护社会公共利益。

如果违法不诚信的当事人通过无效合同而获取了不正当利益，不仅违背合同无效制度设立的宗旨，还可能纵容违法不诚信行为人恶意制造无效合同，使无效合同制度沦为不诚信当事人追求不正当甚至非法利益的手段。最高法院的判决作为社会重要的风向标，决定了社会评判的走向和价值观念的引导。司法判决不予支持不诚信的当事人因无效合同获益，传递了最高法院守护社会公平正义、鼓励公民诚信守法的价值导向。

明思金融律师团队强调，诚实信用原则是基本的商业道德，也是信用经济的基础。不诚信违法的当事人其基于无效合同预期的利益也是违法的，在没有对合法收益真实投入的情况下，没有权利享受无效合同终止后合同标的合法发生的增值和收益。

合同当事人明知合同可能无效而积极追求或放任法律后果的发生，有违诚信且对违法行为明显过错，不能以合同无效为由而规避、免除或减轻自身约定责任。

最高人民法院在审理一起建设工程施工合同纠纷案件中，作出（2019）最高法民终347号终审判决，认定合同当事人某公司作为招标人，明知与工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致后续合同因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，该公司对前述违法行为具有明显过错，应负主要责任，有违诚信原则。该公司在一审中未对合同效力提出异议，而在二审中提出合同无效的上诉主张，目的是为了规避应承担的付款义务，免除或减轻根据双方约定而应承担的责任。

最高法院认为，某公司以自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。合同一方作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。最高法院最终驳回了该不诚信当事人的上诉请求。

由广东明思律师事务所高级合伙人高艳岚律师领衔的民商律师团队代理北京某上市公司的股东A，在与北京王某的一宗涉及上市公司价值8亿元股权的委托合同（股权代持）纠纷上诉案件中，经中国最高人民法院二审后，撤销原审败诉判决并裁定发回重审。

该案原审北京市高级人民法院判决股东A名下持有的上市公司价值8亿元股权属于王某并承担巨额支付义务。一审败诉后，败诉方委托明思民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院提起二审，经最高人民法院三次公开开庭或听证后，撤销原审判决并裁定将本案发回重审，案号：（2018）最高法民终184号。

最高法院生效裁定中采纳了明思律师的多个上诉观点：1.一审原告王某根本不是案涉合同权利人；2.王某就案涉合同支付的资金大部分来源于孟某控制的公司；3.案涉合同的签订可能存在当事人多层嵌套、损害上市公司及其股东、债权人利益的情形，应当对合同效力准确认定。

委托人系多部知名影视剧的制片人、编剧，全国“德艺双馨”电视剧艺术工作者，多次被评为全国“十佳电视剧制片人”，对弘扬民族文化、国家影视发展作出了杰出贡献。

本案由明思律所广州总部高级合伙人律师高艳岚主办，执行合伙人律师方先波等参与承办。

       意思自治是订立合同的基本原则，当事人得自由约定。明思民商律师团队由高级合伙人谭洁律师领衔代理的一起最高人民法院案件中，就出现合同应当继续履行还是能否解除的重大争议，后经最高法院二审审判委员会讨论通过，完全支持了明思律师的观点：双方经协商的一方义务，无论是否为通常情形，或对相对方有重大利益影响，义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件，致使不能实现合同目的，相对方则有权解除合同。

一、案例来源

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷二审案——最高法院（2011）民二终字第88号二审民事判决书

广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院（2015）民申字第2600号再审民事裁定书

二、案情简介

1.2005年2月，大明公司与方兴公司签订了《股权转让合同》，约定大明公司将持有的原野山庄90%的股权转让于方兴公司。

双方约定：签订合同之日起，方兴公司以香雪公司的名义办理萝岗香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证，如方兴公司在一年内办好该项目用地国有土地使用权证，在办好使用权证后38个工作日内支付除定金外剩余合同价款。后大明公司应当变更股权登记。

2.合同签订后，方兴公司未能在期限内办理合同约定的国有土地使用权证。

3. 2007年9月7日，大明公司具函答复方兴公司，认为两份股权转让合同由于方兴公司未按约定履行合同义务，已经自动终止。

4.双方发生纠纷，方兴公司向山东省高院起诉，请求继续履行合同，变更股权登记，大明公司应当支付违约金。一审法院认为合同已解除，驳回了方兴公司的诉讼请求。

5.后案件经最高法院二审，再审，最高法院仍都驳回了方兴公司的请求。

三、最高法院裁判观点

最高法院二审认为，一年内是否办完香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并非股权转让的法定程序，但既然双方当事人在合同中将其约定为方兴公司的一项义务，而且是支付股权转让价款和办理股权变更登记的在先程序，则该约定便具有法律约束力，无论是否影响大明公司的利益，方兴公司都应当按照约定履行，既便该约定并非为大明公司的利益而是为第三人利益而设，亦不能成为方兴公司不履行合同义务并免于承担违约责任的根据。股权转让合同签订后，方兴公司未按约定在一年内办完土地使用权证，已违约在先，在此情形下，大明公司拒绝继续履行合同，符合合同法第六十七条的规定，并不构成违约。后方兴公司一直未能办完土地使用权证，大明公司又拒绝接受付款，合同事实上已无法继续履行，双方当事人期待通过签订和履行合同而实现的交易目的因此无法实现，根据《合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人可以解除合同。2007年9月7日，大明公司函告方兴公司表示终止合同，属于行使了解除权，原审判决认为大明公司此函告应为解除合同的意思表示并无不当。方兴公司收到复函后，并未在三个月内提起合同解除的异议之诉，根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，方兴公司此后提起的合同解除异议之诉，人民法院不予支持。

再审中，最高法院亦认为，方兴公司负有两项合同义务，一是办理香雪生态旅游基地项目的国有土地使用权证并支付相关费用；二是支付股权转让款。故办理国有土地使用权证是方兴公司的一项合同义务，并且履行顺序上早于支付股权转让价款和办理股权变更登记，无论是否影响大明公司的利益，方兴公司都应当按照约定履行。方兴公司存在违约行为，且大明公司函告了方兴公司表示终止合同，属于行使了合同解除权。

四、明思评析

1.意思自治是当事人订立合同的基本原则，双方得合法地自由约定权利义务。双方协商约定的一方的义务，无论是否为通常情形，且是否对另一方有重大利益影响，义务方都应当依合同履行。一方未能实现合同约定的在先条件，致使不能实现合同目的，相对方则有权解除合同。

2.解除权分为约定解除权与法定解除权。约定解除权即约定将来发生某种情况时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，而不必再与对方当事人协商。区别于当事人之间以解除合同为目的，协商一致而解除原合同的协商解除。

法定解除权是依《合同法》第九十四条规定之情形，当事人得享有直接解除合同的权利。方兴公司未能依合同约定，履行办理国有土地使用权证这一约定的在先义务，致使合同目的不能实现，大明公司有权以通知方式合理行使解除权。

3.本案中方兴公司在收到大明公司复函后已超过三个月才提起解除合同异议权之诉。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，合同当事人对合同解除有异议的，可以提起合同解除异议之诉。但应当自收到解除通知三个月内提出，否则，法院将不予支持。

五、判例延伸

当事人因对合同履行情况发生争议，在诉讼中行使合同解除权的行为不能产生解除合同的法律后果

裁判要旨：合同当事人因合同履行情况发生争议，起诉到人民法院后，对于该合同的效力及履行情况，应当由人民法院依法作出认定。主张合同已解除的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为，并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权，以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则，且与人民法院行使的审判权相冲突，故其在诉讼程序中实施的该行为不能产生解除合同的法律效力。

案件来源：四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及成都星展置业顾问有限公司等股权转让纠纷二审案——最高人民法院(2013)民二终字第54号二审民事判决书

 在民事诉讼过程中，公安机关对关联刑事案件进行刑事侦查而形成的询问笔录能否直接在民事案件中作为证据使用，且刑案询问笔录能否影响民事诉讼裁判，由于理论与立场的不同，实践中也出现了不同的结论。

明思民商律师团队代理的一起最高人民法院案件中，就刑事案件询问笔录能否在民事案件中作为证据使用争议内容，经最高法院裁决，完全支持了明思律师的代理观点：原审中已经质证过的询问笔录在再审中不能认定为新证据，且与案件待证事实无关联性的刑案询问笔录不得作为证据在民事案件中使用。 

一、争议焦点

对于关联刑案的询问笔录如何作为民事案件中证据使用的争议内容，肯定观点认为询问笔录可以直接作为证据在民事案件中使用,理由是询问笔录属于公安机关制作的,其可信度较高,其内容是自然人对案件事实的陈诉,也符合证人证言的特征。

否定观点则认为,询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用,还应判断其来源是否合法，与案件待证事实是否具有关联性。我国诉讼法中均未规定询问笔录这一证据形式，故应当与其它证据相互印证后才能认定案件事实。 

二、最高法院裁判观点

上述争议问题在明思民商律师团队代理的广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷再审案——最高法院（2015）民申字第2600号再审民事裁定书中，最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点：刑案询问笔录作为证据在民事案件中使用应当与民事案件待证事实具有关联性。裁判认为：“新证据一加盖了广州市公安局档案馆印章，证明了该份询问笔录的真实性。但该份证据在原审中已经提交，二审法院组织质证，并作出认证。因此，新证据一在原审中已经质证、认证，依法不能认定为再审新证据。新证据二与方兴公司在原审中提交的广州市公安局《关于告知有关犯罪线索办理情况的复函》（穗公经（2011）245号）具有关联性，反映了中联资产评估有限公司南方分公司有关人员涉嫌出具证明文件重大失实案的办理情况。方兴公司在二审阶段提交的上述复函说明公安机关已经立案侦查，对有关人员采取了逮捕措施；新证据二说明公安机关对相关刑事案件已经办结，有关人员已经被追究刑事责任。但新证据二说明的事实不能证明大明公司不履行与方兴公司之间的股权转让合同是否构成违约以及是否应继续履行问题，与本案待证主要事实之间不具有关联性，不能证明二审判决认定基本事实或者裁判结果错误，依法不能认定为再审新证据。方兴公司以上述新证据一、二符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零五条的规定，足以推翻原判决的理由不能成立。” 

三、明思评析

1.询问笔录不得直接作为证据在案件中使用

从证据形式来看，询问笔录虽不符合民诉法证据形式，但仍可能证明事实。

《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录”。我国民事诉讼法对证据的形式进行了列举，虽然未规定询问笔录这种形式，但是询问笔录是侦查机关在办理案件过程中为了查明案件事实而对当事人进行调查的记录，笔录上有当事人的签字和手印，与案件事实可能具有关联性，但仍待与其它证据综合判断，认定事实。

从证据的效力来看，询问笔录的证明效力较小。证明力是指证据在证明案件事实方面的说服力。在刑事侦查过程中，犯罪嫌疑人处于一种被动、弱势的地位，其陈述可能并不反映其内心的真实意思，询问笔录的形成可能还存在刑讯逼供，而且为了逃脱罪行，犯罪嫌疑人会作一些避重就轻的陈述，其陈述的真实性有待去确认。故询问笔录应直接作为证据使用。

2.提交询问笔录作为证据其来源应当具有合法性

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。刑事侦查活动是国家权力机关为查明刑事案件真相而进行的活动，应严格按法律程序进行。询问笔录作为刑事案卷内容,首先应当在刑事案件中的合法取得；其次，询问笔录要作为民事案件中证据，其取得来源也应当具有合法性。

3.询问笔录作为证据应当与案件待证事实具有关联性

任何证据都必须符合客观性、关联性、合法性要求，关联性是证据的基本属性之一。在理清案件待证事实的过程中，作为证据内容的事实必须与案件待证事实之间存在联系，证据才得适用。民事案件可能存在关联的刑事案件，但不必然代表刑案的询问笔录与民事案件中的争议焦点具有联系，询问笔录得与待证事实具有关联性，这也是证据进入诉讼的基本门槛。

综上分析，询问笔录不得直接作为证据在民事案件中使用，且只有来源合法，与案件待证事实具有关联性的询问笔录才可作为证据在民事案件中使用。 

判例延伸

      询问笔录可与其它证据相互印证，综合判定案件事实后，依照证据规则作为案件证据使用。

      裁判要旨：关于原判决对证据的采信是否违反法律规定的问题。本院认为，公安机关提供的涉案《询问笔录》已被本案二审判决作为合法证据采信，该判决并非将《询问笔录》作为孤证使用，而是结合其他证据进行综合分析判断后对相关事实予以认定，完全符合证据规则。钟运昭虽然对《讯问笔录》持有异议，但不能证明该笔录系非法取得，故对其关于二审判决采信该笔录违反证据规则的主张，本院不予支持。

      案件来源：钟运昭、刘红与钟运昭、刘红确认合同无效纠纷申请再审案——最高人民法院（2014）民申字第1593号再审民事裁定书

原创：明思民商律师团队

    当公司高管在签订商业合同进行交易的过程中，公司监事发现高管涉嫌违法犯罪而举报，合同最终因高管涉犯罪问题而解除或不能继续履行时，监事举报的行为是否构成合同阻却的违约因素？因理解和立场的偏差，实践中出现了不同的声音。

      明思民商律师团队近日收到最高人民法院（2017）最高法民再315号裁决，该裁决完全采纳了明思民商律师团队的代理观点：对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务，而作为公司监事，更具有履行维护公司利益的职责。故监事举报不构成阻却合同履行的违约因素。

一、案件争议焦点

公司高管及其利益方认为公司监事（交易相对人的配偶）的举报行为促成了高管的违约，是合同阻却的唯一违约因素，合同解除或不能继续履行与高管无关。因此，交易相对人才是违约责任方。

      而合同的其他签约方（交易相对人）则认为，监事具有监督职能，举报是公民的义务，更是监事的职责，且举报的前提是高管已经涉嫌违法犯罪，故监事举报行为不构成合同阻却的因素，公司高管违法犯罪的行为才是真正的违约行为，高管才是唯一的违约方。

二、最高法院裁判观点

上述争议在明思民商律师团队代理的一宗案件中，最高法院近日做出了终审裁判——最高法院（2017）最高法民再315号案。最高法院完全采纳了明思民商律师团队的代理观点：“高管涉嫌经济犯罪并被逮捕，其明显违反合同约定，是造成合同项下整个交易无法继续履行并导致最终解除的直接原因。因此，高管构成违约。此外，在合同签订之前和订立之后，监事多次向公安机关举报高管涉嫌经济犯罪的事实，公安机关由此进行立案侦查。可见，监事的举报行为是高管被刑事侦查的诱发原因。但高管构成刑事犯罪，属客观存在的事实，且对违法犯罪进行举报是每个公民应尽的义务，而作为公司监事，更具有履行维护公司利益的职责。因此，监事的举报行为不能视为合同阻却的违约因素”。

三、明思评析

最高法院的判决体现了司法裁判在公民民事活动中的价值导向作用，传递了一种价值取向，即监事举报高管涉嫌违法的行为、公民对违法犯罪进行举报的行为应当得到鼓励，有助于推动公司监事甚至广大公民敢于监督、敢于对涉嫌违法犯罪分子进行举报。该价值取向符合我国宪法、公司法、刑事诉讼法的精神和明文规定，对社会发展、公司治理具有非常积极的引导作用，充分体现了我国司法传递的温度和力度。

“法安天下，德润人心。”在社会转型背景下，人们的价值取向趋于多元化，当监事依法履职进行举报这一义举时，却被违法犯罪分子颠倒黑白诬为“圈套”、“恶意促成违约”，甚至要求监事承担责任。“举报”在这些人口中不是被鼓励的行为，反而成为“道德污点”、应当承担“举报成本”。最高法院的判决恰如一块风向标，决定了社会评判的走向和价值观念的引导。司法为监事合法履职的行为撑腰，判决书中明确认定公民有举报义务、监事举报属于履职行为，旗帜鲜明地传递了最高法院守护社会公平正义、鼓励公司依法治理、公司监事依法履职的价值导向。

明思民商律师团队强调，在现代公司的组织结构中，监事被赋予了监督权，这既是各种民事法律确定的机制，更是公司管理制度本身的要求。监事行使监督权而做出的举报、质询、检查公司财务、提出罢免建议、外聘会计师事务所审计、代表公司提起诉讼等行为，都不是公司管理者对外违约的借口，而是法律赋予监事的权力，更是监事应当履行的维护公司利益的职责。

判例延伸

司法裁判应让维护法律和公共利益的行为受到鼓励，让见义勇为者敢为，以公正裁判树立行为规则，引领社会风尚。

“朱振彪追赶交通肇事逃逸者案”：见义勇为行为，主观上无过错，客观上不具备违法性。

2017年1月9日，朱振彪路过一起交通肇事现场，其在追赶肇事逃逸者过程中，肇事逃逸者翻越铁路护栏被火车撞击身亡。其家属诉至法院要求朱振彪承担侵权责任。

法院认为，朱振彪作为普通公民，挺身而出，制止正在发生的违法犯罪行为，属于见义勇为，应予支持和鼓励，其行为不具有违法性，不承担侵权责任。

“医生电梯内劝阻吸烟案”：电梯内劝阻吸烟合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，劝阻人对被劝阻人猝死不承担任何责任。

2017年5月，医生杨帆在电梯内劝阻老人后，老人因情绪激动猝死，其家属诉至法院要求杨帆承担侵权责任。一审法院根据公平原则酌定杨帆向死者家属补偿15000元。

        然而，二审法院认为：杨帆对段小立在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决判令杨帆分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。因此，二审法院纠正一审错误判决，改判杨帆不承担任何责任。

交易各方约定税费由一方承担，即俗称的“包税条款”，相对方支付相应款项时能否预留税款？最高法院在（2011）民二终字第105号案中完全采纳了明思税商律师团队的代理观点：包税条款在未违反《合同法》第五十二条规定及税收征管相关规定的情形下应认定有效，但约定的预留税款如未实际发生，则预留税款的主张不应得到支持。

一、存在争议

“包税”及预留税款的约定，在理论界、司法实务中存在两种观点。

第一种观点认为，税收相关规定虽对于税种、税率、税额、纳税义务人等课税要素皆有强制性规定，但上述约定并不改变纳税人等课税要素，仅改变负税人，未违反法律强制性规定，在包税条款有效的情形下，预留税款亦属意思自治，当属有效。

另一种观点认为，我国税收征管法律法规对税费负担已有明确规定，该约定实际上涉嫌规避税收征管相关规定，且税费未实际产生的情形下，税费金额难以确定，对其效力一般不作认定，预留税款的请求可在实际发生后另诉主张。

二、典型案例

最高人民法院（2011）民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

（一）2007年8月16日，转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权（含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益）转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权，剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

（二）各方约定，颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权（与政府签订土地使用权出让合同）后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费（包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等）后的余额一次性支付给诚通公司，诚通公司同步提供相应额度的有效合法发票。

（三）在合同履行过程中，双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉，要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日，颐和集团公司反诉，要求诚通公司向颐各集团支付各项税费等合计1299.647795万元。

三、裁判要旨

最高人民法院：就颐和集团公司要求诚通公司向其支付各项税费等合计1299.647795万元的诉请，原审判决驳回了其该项请求。二审中，颐和集团公司主张其代诚通公司垫付的款项主要包括向炭步镇政府支付411亩土地补偿款4044518.71元、为诚通公司员工报销费用114606.87元、发票保证金4260759.11元、预留所得税款2355815元等。根据《框架合同》相关约定，颐和集团公司应在东湛公司获取411亩土地使用权后的5个工作日内将剩余的股权转让款6000万元在扣除该411亩土地的土地出让金及相关税费（包括征地补偿费、耕地占用税、土地开发综合配套费、契税、印花税等）后的余额一次性支付给诚通公司。

依据上述约定，颐和集团公司所主张的其为办理411亩土地的相关手续而垫付的款项，如411亩土地补偿款、税费等，应当在东湛公司取得411亩土地使用权后双方再进行抵扣结清。鉴于目前该案合同尚处于履行阶段，东湛公司仍未取得411亩土地的使用权，故颐和集团公司主张其在该案争议款项中抵扣其为办理411亩土地的相关手续而垫付的资金依据不足，最高法院不予支持。

四、明思评析

明思税商律师团队认为，诉争411亩土地使用权并未实际变更至项目公司名下，相关税费并未实际产生，股权受让方颐和集团公司要求股权转让方支付代垫税费款项，实质是预留税费的请求。最高法院认为合同尚在履行阶段，其虽并未评价该约定之效力，但认为双方可在合同履行后自行抵扣结清，即在本案中对其主张不予支持，合同履行后，税费承担的约定双方可自愿履行。

从最高法院的态度上看，其未否定“包税条款”效力，在同类案例中，甚至倾向于承认“包税条款”效力，如（2007）民一终字第62号案（《最高人民法院公报》2008年第3期公报案例），其认为税款转嫁约定不违反税法关于税种、税率、税额、纳税义务人方面的强制性规定，相关约定合法有效。上述案例虽非指导性案例，在其他个案中，其并非强制参照适用，但司法实务中确实存在越来越多法院采纳上述观点并据以裁判。

至于合同仍未履行完毕的情况下，约定一方承担税费并由相对方预留税款的主张，法院普遍未予支持。明思税商律师团队认为，除非有规范性文件明文规定，否则预留税款不具备正当性，现分析探讨如下：

第一，从税收法定原则分析，预留税款于法无据。就公法层面而言，合同未履行，则未发生应税行为、应税所得，无应税行为、应税所得则无课税。合同中约定预留税款，并非基于实际发生的应税行为、应税所得而确定，即相当于从私法上预设应税所得（包括税率、税基等）等课税要素，既无事实依据，亦不符合税收法定原则。然而，我国税收法律法规中是否有预留税款的例外规定？有，即跨境融资中来源地国对来源地的利息预提税等。

第二，从税法责任分配上分析，“包税条款”（此处指改变实际负税主体的情形）中预留税款并不公平。税法的价值目标之一是实现课税公平，在合同中约定预留税款，往往并非出于交易双方自愿协商的结果，而是出于特定交易领域中交易主体博弈的惯例安排，地位弱势一方往往需要承担非法定税费，“包税条款”导致“有所得而不纳税”“无所得却纳税”或“增值多少纳税”“增值少多纳税”，显属不公，亦不正当。因此，在此类合同基础上，进一步支持预留税款的主张更显不公。

综上所述，未改变纳税主体的“包税条款”，无论其是否改变实际负税主体，只要合同未实际履行完毕，预留税款的主张皆不具备正当性，不应得到支持。

判例延伸

最高人民法院（2014）民一终字第9号案：合同约定由一方承担的税费虽已实际发生，但合同仍在履行期间、清结条件未成就的情形下，就抵扣税费的主张不予支持，但各方可在将来履行完毕后另行计算扣除。

2007年4月15日，北京明宇公司、天择共一公司作为股权转让方、青岛德辉公司作为股权受让方，签订《股权转让协议书》约定：转让方分别将其持有的青岛明宇公司60%、40%的股权转让给青岛德辉公司及其指定第三方。

其中，青岛明宇公司是海泊河16#地块与17#地块的（下称“诉争宗地”）受让主体，约定土地面积为13500平方米、建筑面积为67500平方米。合同标的额总价款按该项目地上规划总建筑面积2650元/㎡计算，暂定为17880万元。如规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积不足67500平方米，则转让方与受让方均同意按最终批准的地上实际总建筑面积为准相应调整计算标的款总额。如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米，按约定固定单价计算的超出67500平方米部分的面积标的款，在扣除受让方（或青岛明宇公司）向土地主管部门补缴的土地出让金和契税之后，转让方和受让方按照5：5的比例进行收益分成。

各方同时约定，青岛明宇公司取得《国有土地使用证》时所应缴纳的契税等全部税费均由转让方承担。规划主管部门最终批准的地上实际总建筑面积为75578.99平方米。青岛德辉公司基于上述约定，依法缴纳了土地出让金和契税。

后各方因补缴相关土地出让金及缴纳契税等问题产生争议。受让方青岛德辉公司诉称上述税费应从其应付款项中予以扣除。

最高法院：双方已约定，如规划主管部门最终批准的地上总建筑面积高于67500平方米，则按照协议约定的固定单价计算超出67500平方米部分的面积标的款，在扣除补缴的土地出让金和契税之后，转让方和受让方按照5：5的比例进行收益分成。经审理查明，在涉案项目地上建筑总面积为75578.99平方米，超过双方《股权转让协议书》约定面积的情形下，一审判决从简化案件处理的角度出发，将青岛明宇公司依据《土地出让合同》及《变更协议》所缴纳的土地出让金及契税视为系因讼争地块提高容积率、增加地上建筑面积等超出67500平方米部分所应补缴的土地出让金及契税，并释明该部分款税可在将来各方进行收益分成时再行计算扣除的处理，具有合同依据，亦为当事人预留了另诉途径，应予维持。

一、存在争议及误区

理论界及司法实践中，针对交付特定票面金额的合同约定，存在两种观点。一种观点认为，该约定出于交易各方自愿协商意思表示一致，只要双方无串通共谋调节双方税负的目的，该约定合法有效力。另一种观点认为，该约定虽出于各方自愿协商意思表示一致，但实际上是人为增加房地产项目进项税额，意味着销项税额与进项税额的差额减少，即增值税额减少，因此，国家存在税收流失，该条款以逃避税款为目的，应属无效。

针对上述第一种观点，存在一个认识误区，即认为交付特定票面金额的约定，只要纳税义务人已经实际支付了税款，应否交付发票已不涉及到税收征管法律关系，应属私法调整范围。

二、典型案例

最高人民法院（2011）民二终字第105号案——北京诚通嘉业投资管理有限公司（明思税商律师团队代理）、香港禾盛财务投资有限公司、广州市万正投资有限公司与颐和地产集团有限公司、广州颐和集团有限公司股权转让纠纷案。

（一）2007年8月16日，转让方诚通公司、禾盛公司、万正公司与受让方颐和集团公司就东湛公司100%股权（含其100%股权对应的所有权益及位于广州花都炭步镇1020亩土地及其开发经营权益）转让签订《股权转让意向书》。东湛公司名下位于广州花都炭步镇的1020亩土地中609亩已取得合法的土地使用权，剩余411亩已与炭步镇政府签署《代理征地补偿合同》。

（二）各方约定，转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后，拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元，扣除东湛公司现有发票额7755万元（以各方交接确认数额为准）后，诚通公司补充发票额（含411亩土地后续支付所获取发票）17727万元，禾盛公司、万正公司补充发票额7318万元。发票的类型为土地成本类、工程成本类、设计咨询类。

（三）在合同履行过程中，双方因发票的交付、股权转让款支付、411亩土地使用权过户等问题产生纠纷。诚通公司于2009年2月26日向广东省高级人民法院提起诉讼诉，要求颐和集团公司依约付款等。同年4月23日，颐和集团公司反诉，要求诚通公司向其提供票面金额为人民币2546.503412万元的合法发票，支付未提供期间的违约金5103004元（按未开发票金额每日万分之四计算至2009年4月23日）及至提供之日止的违约金等。

三、裁判要旨

广东省高级人民法院：关于诚通公司应否向颐和集团公司提供等额发票的问题。根据《发票管理办法》第22条规定，开具发票应当按照规定的时限、顺序，逐栏、全部联次一次性如实开具，并加盖单位财务印章或者发票专用章，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。上述条款表明，在合同签订及纠纷发生当时，国家通过部门规章后来上升为行政法规等规范形式明令禁止虚开发票行为。诉争合同下的交易为股权转让，但是双方当事人约定由转让方诚通公司交付土地成本类（含相关税费）、工程成本类、设计咨询类的发票，明显违反了上述法律规范，故颐和集团公司要求诚通公司提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票的请求难以得到法院的支持。

最高人民法院：颐和集团不服广东省高院判决，上诉至最高院。颐和集团上诉认为，一审判决未对颐和集团公司提出的反诉请求（尤其第二项关于诚通公司支付应由其承担的税费、费用的反诉请求）进行审理便作出判决，属于遗漏诉讼请求。最高院在二审驳回了颐和集团该项上诉，虽并未对广东省高院有关发票交付的判项作出评价或改判，但表明其至少对广东省高院的处理结果不持反对态度。

四、相关法律法规

（一）《税收征收管理法实施细则(2016修订)》第三条：“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。

纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”

（二）《发票管理办法(2010修订)》第二十二条：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。
　　任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
　　（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
　　（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
　　（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”

（三）《发票管理办法(2010修订)》第二十四条：“任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票，不得有下列行为：
　　（一）转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品；

……”

五、明思评析

上述案件中，颐和集团公司要求诚通公司给付2546.503412万元合法发票的约定，是否存在违反《发票管理办法》第22条及其他相关规定的情形及其效力问题应从三个维度分析。

（一）交付特定票面金额合法发票之约定是否属于虚开发票的约定？

首先，就本案而言，从合同签订阶段约定的“转让各方应保证东湛公司转让给颐和集团公司后，拥有的合法有效发票金额不少于人民币3.28亿元，诚通公司补充发票额（含411亩土地后续支付所获取发票）17727万元”，及至颐和集团公司反诉时提出的给付2546.503412万元合法发票，并非以实际发生为事实依据，而是以合同约定为依据，合同签订阶段即已确定“应保证”、“发票金额不少于”、“补充发票额”，发票并未据实开具。

其次，给付2546.503412万元合法发票实际上主要指411亩土地后续支付所获取的发票，而411亩土地使用权并未实际变更至东湛公司名下，不存在现实交易的事实。

最后，股权交易中约定卖方提供土地成本类、工程成本类、设计咨询类的等额发票，开票要求与交易性质不符。

因此，本案中，交付特定票面金额合法发票之约定属虚开发票，根据《发票管理办法》第22条规定，不应被支持。

（二）发票可否作为合同转让之标的之一？

《发票管理办法(2010修订)》第二十四条规定，任何单位和个人不得转让发票，即发票不得作为合同转让之标的。

本案中，买方实际上已经将发票交付作为合同定价的要素之一，即将交付特定票面金额的发票作为交付标的之一，该约定实际上已经违反法律的强制性规定，属于无效条款。

明思税商律师团队提示：如所约定需交付的发票为合同支付对价相对应的真实、合法发票，则该约定实际上是收款方的合同附随义务，属于正常交易。

（三）该约定是否导致计税基数被人为降低，并导致国家税收流收？

      以充高项目交易成本的方式交付受让方，涉嫌通过故意降低计税基数的方式逃避税款，实际违反了税法强制性规定，该约定无效。

 申请再审作为民事权利救济的途径之一，民事诉讼法及解释对于再审事由都有规定。但是，民事诉讼中管辖权异议的裁定能否申请再审，由于立法的变化及法律本身理解的偏差，在实践中分歧一直较大。一种观点认为该类裁定可以申请再审，另一种观点认为该类裁定不可申请再审。笔者就此选取最高法院判例予以对比分析。

       一、裁判规则之一——肯定态度裁判观点：2012年民事诉讼法修改后，当事人就管辖权异议的裁定仍可依照民事诉讼法第二百条的有关规定申请再审。

最高法院观点：“修改后的民事诉讼法第二百条删除了原一百七十九条第一款第（七）项关于‘违反法律规定，管辖错误’的申请再审事由，这是由于‘管辖错误’或者是因为事实认定错误，或者是因为法律适用错误等，而这些情形已经为该条其他项目的申请再审事由所涵盖，故没有必要单列‘管辖错误’这一申请再审事由。因此，民事诉讼法修改后，当事人就管辖权异议的裁定仍可依照民事诉讼法第二百条的有关规定申请再审。”

案例来源：再审申请人金龙精密铜管集团股份有限公司与被申请人江西耐乐铜业有限公司商业诋毁纠纷管辖权异议申请再审案——最高法院(2013)民提字第78号民事裁定书。

        二、裁判规则之二——否定态度裁判观点：管辖权异议的裁定不再可以申请再审。 

最高法院观点：“《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百七十九条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（七）违反法律规定，管辖错误的。但根据2012年8月31日《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，“违反法律规定，管辖错误的”不再成为人民法院应当再审的情形。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十一条规定，当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。可见，管辖权异议的裁定不再可以申请再审。”

案例来源：岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审案——最高法院（2015）民申字第120号再审民事裁定书。

三、明思观点

从上述判例可以看出，最高法院对于管辖权异议的裁定能否申请再审亦有不同裁判规则。主要在于2012年修订民诉法时，第二百条再审的事由中，删除了“违反法律规定，管辖错误的”这一项，对于管辖权异议的裁定能否申请再审有了不同的理解。

1.认为管辖权异议仍能申请再审的理由在于，即使2012年修订民诉法时删除该项，从文义解释角度理解，为避免循环论证，应当认为该管辖权异议的裁定符合“原判决、裁定适用法律确有错误的”的情形，而不是符合“违反法律规定，管辖错误的”情形，因此，删除该项仅是出于立法体系协调的考量。

2.认为管辖权异议不能申请再审的理由在于，2012年修订民诉法删除了“违反法律规定，管辖错误的”这一项，同时2015年新民诉法解释第三百八十一条对于可以再审的裁定，将不予受理、驳回起诉裁定作有限列举，实际上就是对其他裁定作了排除。

3.笔者更赞同第二种观点，即管辖权异议的裁定不能申请再审。除前述持否定观点的理由外，首先，就司法效率而言，允许管辖权异议裁定被再审的最大弊端在于严重影响案件实体审理，降低司法效率，甚至成为恶意拖延诉讼的手段。其次，就制度本身价值而言，如案件存有实体错误，当事人可通过实体判决申请再审进行救济；如未造成实体错误，则证明管辖权问题并未影响当事人权益，其实无变更管辖权之必要。且2015年新民诉法解释出台后，大多判例都持否定态度。

值得注意的是，2015年新民诉法解释出台后，最高人民法院对于管辖权异议的裁定能否申请再审仍然有不同的理解，有判决对能否申请再审亦持肯定态度，例如最高法院（2015）民提字第165号审判监督民事裁定书。

笔者认为管辖权异议的裁定虽不能申请再审，但仍有其它途径可以进行救济。明思律师团队曾代理过一起案件，最高法院以（2009）民立他字第95号函指定案件由山东省高院管辖。广东省高院遂作出（2010）粤高法审监民再字第21号再审民事裁定书，撤销了广东省高院的（2009）粤高法立民终字第342号民事裁定及广州市中院的（2009）穗中法民二初字第79号-1民事裁定。即最高法院以函件的形式，指定其它法院管辖，实际达到申请再审的效果，当事人也实现了权利的救济。

       判例延伸

裁判规则：可依据中外合资经营企业合资合同约定的仲裁管辖条款申请再审，约定的仲裁条款仅约束股东之间履行合资合同而产生的争议。

最高法院观点：“仲裁管辖权的基础是双方当事人的意思自治，争议提交仲裁解决须有当事人一致的仲裁愿意，这主要体现在当事人之间经协商一致签订仲裁协议（仲裁条款），仲裁协议（仲裁条款）的核心是当事人愿意将争议提交仲裁的意思表示。而本案所涉合资合同仲裁条款的当事人为中外合资经营企业的股东，仲裁事项是股东之间因履行合资合同而产生的争议，不包括股东和公司之间的公司决议效力纠纷。本案镁制品公司并非合资合同仲裁条款的当事人，华盈公司以其为被告，不应受该仲裁条款的约束，华盈公司的再审请求成立，本案纠纷应由辽宁省大连市中级人民法院管辖。二审裁定认定公司决议效力纠纷应受合资合同中仲裁条款的约束缺乏事实和法律依据，应予撤销；一审裁定正确，应予维持。”

案例来源：美国华盈有限公司、海城智胜镁制品有限公司公司决议纠纷申请再审案——（2017）最高法民再76号再审民事裁定书。

项目投资是整个私募基金活动的核心，从项目寻找、尽职调查、方案设计到资金投入、投后管理，每一步都紧密依赖于管理人的决策和执行。因此，管理人在投资之前对项目基金进行尽职调查成为管理人必不可少的一步。尽职调查旨在识别并选择具有增值潜力的投资机会，并避免投向缺乏实质价值的陷阱。然而，私募行业中乱象频发，管理人在尽职调查中的疏忽或失误，常常成为导致投资人利益受损的根源。

近日，明思青年律师杨景茹、陈子尧成功代理一位私募基金投资人在广州仲裁委员会取得胜诉裁决，成功向基金管理人索赔逾千万元的全部损失。

一、基本案情介绍

2015年，本案委托人作为有限合伙人与基金管理人及其他有限合伙人签订《合伙协议》，成立某有限合伙企业，对有潜力的公司、企业或其他经济组织的股份、股权进行投资。

2016年上半年，合伙企业对某机械制造企业进行了共2000万元投资。但到2016年年末，该机械制造企业迅速进入了破产重整程序。

对该机械制造企业的投资，管理人从未向有限合伙人（本案委托人）披露。直至2018年，管理人才在基金运作报告中披露：基金已于2017年年末对该项目全额计提资产减值损失。

我所律师在接受委托后，曾代表委托人多次通过发送函件、邮件的方式尝试与管理人进行沟通，并要求其就项目进行述职，但均遭到拒绝。因此，我所律师依据合伙协议约定，代理委托人向广州仲裁委员会申请仲裁，要求管理人按我方委托人投资比例赔偿投资损失。

二、本案争议焦点及代理难点

该案的本案争议焦点及代理难点在于：第一，基金成立年份较早，合伙协议约定并不完善，对于管理人的各项义务未作出细化约定。在此情况下，应如何确定管理人负有的勤勉尽责义务？第二，案涉基金未进行清算。在过往许多案例中，不少法院认为基金财产作为独立于基金管理人的固有财产，在案涉私募基金尚未清算完毕的情况下，投资人对于清算后所持有的基金份额是盈利还是亏损以及盈亏的程度等，均处于不能确定的状况，在此种情形下，投资人主张由管理人赔偿投资损失，缺乏合同与法律依据。

三、明思律师观点

（一）基金管理人的谨慎勤勉、信息披露等义务，不仅仅是合同约定的义务，更是法定的义务。

从法律级别上看，《证券投资基金法》第九条规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。” 从规章级别上看，《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。” 第二十四条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资人披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资人合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。”另外，中国证券投资基金业协会的多项自律规定也对基金管理人的谨慎勤勉、信息披露义务均有要求。

本案中，基金管理人虽然极力抗辩，认为对该机械制造企业投资在当年属于一个极为优质的项目，但在我们的多次要求下仍未能提交任何有效证据证明其在投资过程中完成了尽职调查、审慎注意的义务。而作为进攻方的我们，提交了多组证据证明，在案涉项目投资的时间，该机械制造企业投资已有大量负债及负面新闻。管理人系在明知存在高风险的情况下，作出了盲目投资决策，其对于投资人的损失具有明显的过失；而在投资行为发生后，在项目管理的过程中，管理人也没有及时、如实向投资人披露可能涉及的投资风险，未能对该项目损失及时止损，最终导致投资人的资金受损。

仲裁庭最终采纳了我们的代理观点，认为：基金管理人未能秉承投资人利益优先的原则，没有在投资前进行合理的尽职调查，已经违反了各法规规章中所规定的谨慎勤勉、信息披露义务，应当对投资人的损失承担赔偿责任。

（二）管理人赔偿损失不应以基金完成清算为前提。基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，裁决机构可以依法认定损失。如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，无异于缘木求鱼。

本案中，基金已就案涉项目在2017年末进行资产全额计提；另外，在2018年年度的基金运作情况报告书中亦载明“XX重组无更新进展。该项投资或存在因债权确认困难、无法引进重组方、债权人会议无法通过重整方案等原因使XX进入清算程序从而导致破产重组不成功，投资人或存在全额损失的风险。”且在本案审理过程中，管理人也未能举证证明重整计划有新进展或基金投资有收回的可能性，投资人的投资损失，属于必然会发生的可预期损失，应认定投资人受有损失。

对此，上海金融法院在(2021)沪74民终1113号“钜派案”二审案件民事判决书中也表达过类似观点。为支持我方代理观点，我们整理并提交了一系列同类案例。

仲裁庭最终采纳了我们的代理观点，认为：涉案项目的投资损失已然产生，我方的主张有事实依据，予以支持。

四、办案小结

在私募基金顺利完成投资并向投资者完成分配的情况下，管理人的义务与责任通常不会成为当事人关注的问题。但在预期收益未实现甚至基金出现亏损时，管理人的履职问题将成为投资者与机构博弈的重点，也是相关纠纷的争议焦点。基金管理人作为专业的投资机构，应当在投资前对项目进行审慎调查，并对投资人进行信息披露及风险预警。若管理人在履职过程中产生重大过错，应对投资人的损失承担赔偿责任。

在本案的代理过程中，明思青年律师凭借扎实的法律功底、追求细节的办案风格、灵活的庭审应对策略，准确地识别了案件的重点，制定了有效的仲裁方案，为投资人挽回了逾千万元的投资损失，体现了明思所在私募基金类争议中一直以来的优势水平。

自2019年基金业协会及中银协各自表态督促私募托管行依法承担责任以来，实务中对于私募基金托管人的职责边界讨论不断。过去在私募基金合同纠纷中，基于托管人的“资金安全保管人”辅助型角色，裁判中较少认为托管人应对管理人的违约行为承担连带/补充责任。但近些年在私募基金不断进入退出期的大环境下，也出现了不少案例判令托管人因自身失职需承担补充责任。

近日，某个人投资者因私募基金管理人挪用基金财产导致投资亏损，向深圳国际仲裁院提起仲裁，要求基金管理人和基金托管人某银行承担连带赔偿责任。明思金融团队代理某银行应诉，取得全胜裁决，深圳国际仲裁院驳回了申请人对托管人的全部仲裁请求。

一、基本案情介绍

投资人与基金管理人、基金托管人签订《基金合同》，合同约定案涉基金投资于某合伙企业，通过该合伙企业投资某待上市公司股权。后该公司未能成功上市，案涉基金对其进行减持后未将资金返回至托管账户，到期后案涉基金也未进行清算，投资人据此以基金管理人、基金托管人严重违约为由申请仲裁。明思律师作为基金托管人的代理人进行应诉。

该案的代理难点在于：其一，基金管理人因在管理多只基金产品过程中存在虚假披露、挪用基金财产等行为，已被证监会作出行政处罚，并被中基协撤销了管理人登记，客观情况对被申请人不利；第二，基金退出底层资产的路径不详，托管账户目前几乎已无财产；第三，案涉基金投资期限已届满，但基金管理人未能开展清算；第四，基金管理人未出庭答辩也未提交任何材料，申请人的矛头完全指向基金托管人。

二、主要争议焦点及明思律师代理观点

焦点一：基金管理人未应诉，托管人有无披露托管账户交易明细的举证义务？

在管理人下落不明或消极应诉的案件中, 投资人往往难以从管理人处获得基金的相关资料和文件，自然便想将举证责任转移至托管人。

对此，我们的代理观点是信息披露的义务界定应该回归合同约定及法律依据。《基金合同》已明确信息披露的相关事项和责任义务：第一，信息披露的主义务人为管理人，托管人只负责复核及确认；第二，托管账户的交易明细并不属于合同约定信息披露的范围。从法律层面来说，《私募投资基金信息披露管理办法》第十条等法规及自律规则已规定了托管人应当向投资者披露的信息, 其中并不包括私募基金托管账户的交易明细。

仲裁庭最终采纳了我们的代理观点，认为：在托管人已合理举证并解释托管账户资金去向的情况下，要求托管人披露每一笔托管账户的交易明细缺乏合同依据。

焦点二：托管人审查义务的边界在哪，托管人是否负有对基金底层资产的管理或审核义务？

实践中普遍均认为，托管人对管理人的投资指令仅负有形式审查之责，但由于个案差异，托管人的责任边界仍然是经常引发的争议点之一。本案中，由于管理人存在挪用基金财产的行为，申请人（即投资人）认为托管人未及时发现并报告管理人违反基金合同使用基金财产，违反了保管基金财产及监督义务。

对此，我们的代理观点是托管人的有限权利仅仅来源于合同约定及法律依据。本案中，依据合同约定，托管人仅负有安全保管基金财产、复核基金净值、表面性审查划款指令等义务。即，托管人在合同项下的监管义务仅为形式审查义务。案涉基金所投向合伙企业的账户不在托管人处开立，在基金财产从托管账户中投向标的合伙企业时，基金财产已脱离了托管人的直接控制，投资标的的具体运营和管理已不属于合同约定的托管人监督范围，托管人没有权利（也没有能力）对底层资产履行安全保管职责。

仲裁庭最终采纳了我们的代理观点，认为：基金管理人在托管账户之外挪用基金财产，已超出托管人的管控范围，要求托管人对此承担责任，缺乏相应的合同依据和法律依据。

 结合过去曾代理不同角色承办多起私募基金纠纷的实务经验，明思金融团队通过不断完善庭审策略和代理意见、充分举证，以及凭借对相关规则的深刻理解和娴熟运用，最终取得了全面胜诉结果，为委托人挽回巨额损失。

从经验来看，分析托管人的职责问题仍应根据个案结合规范和实务情况讨论。从2023年9月施行的《私募投资基金监督管理条例》来看，对于托管人的职责也仅在第30条列举了基金托管人应禁止的行为，仍未明确规定托管人职责的具体职责。可见在未来的司法实务中，托管人责任问题仍会存在争议。

本案由明思金融团队主办，明思调查综合团队和破清管理团队对本案亦有支持。

自新型冠状病毒爆发以来，疫情的防控成为社会普遍关注的焦点。刑事诉讼活动作为社会控制手段的一种，自然也受到疫情的重大影响，体现出某些不同于一般时期的特点。

一、疫情防控时期常见的犯罪情况

从目前各地披露的信息来看，与疫情防控相关的常见犯罪主要包括：

1、以危险方法危害公共安全罪，即刑法第114条规定之“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”的行为。在疫情防控时期，较常见的是行为人明知自己曾在疫区滞留并出现了发烧等症状，拒不上报、不服管理，擅自到公共场所活动并最总确诊的情况。

目前，关于本罪适用的争议焦点在于拒不配合防控的行为在何种程度上方可构成本罪。根据罪刑法定原则，本罪中的“其他危险方法危害公共安全”，是指与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质社会危险性相当的方法。具体而言，该方法应具有现实危险性、紧迫性与不可控性，足以危害公共安全。拒不配合防控行为是否构成本罪的判断，仍须结合现实危险性、紧迫性与不可控性进行判断。

从目前的司法实践来看，拒不配合防控者一般须具备以下两个前提方可能构成本罪：1、自身明知可能患病。考虑到新病毒的主要症状是发烧，传播途径为人传人，故嫌疑人须明知自己有发烧等症状，且近期曾在湖北等疫区停留。2、拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。

值得注意的是，对于仅有发热等症状但并未确诊的行为人实施上述行为是否构成本罪的问题，实践中存在较大争议。从目前已发布的案例来看，行为发生时并未确诊为病毒携带者但事后确诊的，仍有可能被立案侦查。对此，笔者认为，若事后并未确诊，不宜对行为人立案侦查。即便事后确诊，也应结合行为人明知的程度、行为的具体危害性等方面进行综合评判，情节轻微的，不构成本罪。

2、诈骗罪，即刑法第266条规定之“诈骗公私财物，数额较大的”的行为。在疫情防控期间，较为常见是利用民众对口罩迫切需求的心理发布虚假的口罩销售信息，骗取财物数额较大的行为。

3、非法经营罪，即刑法第225条规定之“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”等扰乱市场秩序，情节严重的。根据相关规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪。

4、寻衅滋事罪、妨害公务罪。在疫情防控期间，若行为人不服防控人员的管理，采用不听管教、冲撞、辱骂、故意伤害等行为破坏疫情防控期间管理秩序的，则有可能构成寻衅滋事罪与妨害公务罪。

5、相关的职务犯罪。疫情管控时期，相关责任人员滥用职权或者玩忽职守，造成重大损失的，有可能构成相应的职务犯罪。譬如，根据《刑法》第409条（传染病防治失职罪）规定，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

6、其他犯罪。譬如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、虚假广告罪、编造、故意传播虚假信息罪定罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。

二、疫情防控时期的刑事司法政策

根据法治原则，疫情防控时期的刑事诉讼程序仍然受到刑法、刑事诉讼法等相关法律的严格控制，但是，由于时局的特殊性，通过刑事司法政策的调整以尽快回应社会的需要，也显得刻不容缓。

在司法解释性文件层面，非典型肺炎肆虐的2003年，两高发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对疫情防控时期适用法律问题作出了具体的规定。2020年，为应对新型冠状病毒的严峻挑战，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“意见”）。

此外，全国人大常委会早在1989年便通过了《中华人民共和国传染病防治法》，国务院则在2011年通过《突发公共卫生事件应急条例》。各省市则根据相关规定及自身情况，推出了各类细化规定。譬如广东省在2020年2月6日发布的《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》，2月13号发布的《首批妨害新冠肺炎防控刑事案例》。

综上相关文件，结合司法实践，可以总结出疫情防控时期刑事诉讼活动的几个特点：

1、快速处理。疫情防控期间，为实现刑事诉讼的社会效果，有必要快速对相关犯罪行为进行处置，以对潜在的类似行为进行警示，舒缓社会管控压力。从各地发布的典型案例来看，大量的案件都在一个月内处理完毕，效率极高。

2、从重处罚。中国刑事司法素有“治乱世用重典”的传统，通过重刑的运用震慑犯罪，迅速恢复社会秩序。疫情时期不同于“乱世”，但仍有必要通过刑罚适度从重达到社会管控效果。《解释》全文及出现了10处“从重处罚”的情形，譬如第六条即规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚”。而《意见》也有“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪定罪，从重处罚”等表达。

另从各地公布的典型案例来看，具体的个案处理也体现了从重处罚的原则。在平时可能判处缓刑的案件一般判处实刑，刑期亦有所加重。

3、坚持罪刑法定。罪刑法定原则作为刑事司法的基本原则，在疫情防控时期仍须严格遵守。对于按照法律规定不构成犯罪的，不能以疫情管控工作需要为由定罪处罚。为了保障无罪之人不受追诉，应细化立案、起诉及审判的标准，并对犯罪嫌疑人的诉讼权利进行了规定。譬如，《规定》即强调“要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权……切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障法律正确实施”。

三、疫情防控时期的辩护工作

非常时期从重打击犯罪是社会的客观需要，但这并不妨碍辩护律师正常开展工作。尤其是在公安司法机关从快、从重、从严处理相关案件的情况下，辩护律师的介入有利于防止冤假错案的出现。“控辩两造”的对立如同天平，当控诉力度加大时，辩护一断也应加重筹码，以求不偏不倚，使案件得到公正的审判。

就社会的防控工作而言，过于严厉的刑罚也可能产生打击防疫工作者积极性的后果。刑罚就像悬挂在头上的达摩克利斯之剑，因其不确定性足以使奋战在一线的公务人员、医护工作者、社区工作者等感到担忧。以滥用职权罪为例，过于严厉的刑事政策可能使得相关领导在开展工作时束手束脚、生怕一不小心便被刑事追究，错过疫情防控工作实施的黄金机会。对于此类“治乱世用重典”的消极作用，应引起重视，并通过辩护制度的保障等手段予以纠正。

此外，从情理上看，疫情防控时期社会处于普遍的焦虑状态。尤其是对于病毒感染者、疑似感染者而言，其难免终日处于恐惧当中。在此种情况下，行为人基于愤怒、冲动、恐惧实施的某些行为即便客观上具有严重的社会危害性因而构成犯罪，但就情理而言仍有可以理解之处。律师应积极挖掘此类行为背后的社会因素，说服司法机关在处理案件时兼顾情、理、法，体现人道主义原则。

结合实践经验及当前公布的信息，笔者认为，律师在参与此类案件处理时，应注意以下几点：

1、区别对待认罪案件与不认罪认罚案件。不同的案件类型，在适用诉讼程序、办案期限、辩护与沟通难度等方面存在较大差异，辩护律师应根据具体情况予以认真对待。

2、调整固有办案习惯，密切关注案件程序的进展。从现有公布的典型案例来看，疫情防控时期刑事案件的处理呈现出简易、快速的特点，部分案件从刑事拘留到判决往往在一个月甚至半个月以内。考虑到这种情况，律师应及时调整原有的办案习惯。过往一个星期、两个星期乃至一个月才主动查询案件进展的习惯已经严重落后于辩护需要。

3、在坚持辩护人定位的同时，积极普法释法，减少社会矛盾。疫情防控时期，出于某种公共利益的考量，对相关行为将从重处罚。这意味着，某些在平日里可能不会追诉的案件也可能定罪。譬如，部分不配合检查、横冲直撞的行为在普通时期可能仅以行政处罚进行处置甚至不了了之，但在疫情防控时期则可能被指控构成犯罪。对于特殊时期的刑事司法政策，辩护人应有充分的认识，在积极申请取保候审、不起诉、进行罪轻辩护时应对当事人及家属进行普法，以减少因不解、不服而产生的社会矛盾，实现辩护效果与社会效果的统一。

从公司法的规定来看，上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关，法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

上市公司业绩造假从根本上损害了社会公众的知情权及其他权益，当前，对于上市公司业绩造假等行为的规制主要通过民事追偿以及证监会的行政处罚进行规制，但在大多数场景下，相关责任人亦应承担相应的刑事责任。

一、刑事责任

1、违规披露、不披露重要信息罪

根据刑法的规定，上市公司等负有信息披露义务的主体，若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告，或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者，涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从裁判文书网等数据库中的检索信息来看，因违规披露、不纰漏重要信息构成犯罪的案例不多，仅有13起（不排除因涉及社会重大利益不公布的情形）。在中国上市公司的发展史上，广受关注的案件为顾雏军案。在该案中，公诉机关指控顾雏军的犯罪事实之一即为违规披露、不披露重要信息罪。

一审及二审法院认为，科龙电器在2000年、2001年连续亏损，被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定，若连续三年亏损，科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格，指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润，向社会提供上市公司虚假的财会报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失，据此判决顾雏军构成本罪。 

最终，顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑一年（并因其他犯罪执行有期徒刑四年）。顾雏军刑满释放后，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“（2016）最高法刑申271号”的再审决定书，本案再次重回公众视野。从刑法及相关司法解释的规定来看，本罪的构成要件如下：

（1）犯罪主体须为负有信息披露义务的公司、企业。我国法律对公司与非公司、上市公司与非上市公司的披露义务规定并不相同，未上市的公司承担较为宽松的信息披露义务。

（2）行为人须有违规披露或者不披露重要信息的行为。根据公司法、证券法的规定，上市公司应在规定时间编制并公布反应公司业绩的定期报告。此外，对某些可能给上市公司股票的市场价格产生较大影响的事件，公司亦须及时披露。

（3）违规披露或者不披露重要信息的行为严重损害股东或者其他人利益。

 除符合以上要求外，根据刑法的一般理论，违规披露或者不披露重要信息的行为须与严重损害股东或者其他人利益具有直接的因果关系。若损害后果是由于公司经营不善或者投资者的个人原因等因素造成的，则不构成本罪。在顾雏军案中，辩护人即指出，“检方认为科龙电器2002年至2004年每年年底通过压货方式进行虚假销售，导致其公开披露的年度财会报告含有虚假成分，但在案证据不足以证明造成了严重损害股东或者其他人利益的后果，对顾雏军等人的行为，应按无罪处理。”

2、出具证明文件重大失实罪

根据刑法229条之规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。另据司法解释的规定，本案的追诉标准为给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的及其他造成严重后果的情形。

在司法实践中，其它严重后果一般是指由于证明文件失实造成公司未能成立、公司停产、破产或造成国有资产流失等情形。

出具证明文件重大失实罪在经济交往活动中较为常见，从最高院推广的裁判文书网等数据库中可检索到121起生效案件。以公报案例“徐林文提供虚假财会报告、出具证明文件重大失实案”为例，法院查明：深圳中天勤会计师事务所在接受某公司委托后，在负责对公司年度财会报告进行审计过程中，未遵循中国注册会计师独立审计准则规定的程序，未实施有效的询证、认证及核查程序，未有效发现公司虚构利润等重大情形。

法院认为，深圳中天勤会计师事务所向公司出具严重失实的审计报告的行为已构成出具证明文件重大失实罪，依法应予严惩。

3、提供虚假财会报告罪

根据刑法161条的规定，本罪是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为，构成要件有二：（1）公司向股东提供的财务会计报表的内容是不真实的、不准确的，向股东隐瞒了重大事实；（2）虚假的财务报表严重损害了股东、其他投资人的利益。

在最高人民法院公报案例“隋元柏、高峰、方跃提供虚假财会报告案”中，司法机关查明：1997年至2001年间，被告人为提高企业形象，通过私刻客户印章，粘贴、复印伪造销售合同等方式虚增主营业收入，根据虚增主营业务收入后的虚假数据，制作各年度包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表等在内的虚假财务会计报告并提供给股东和社会公众。

法院认为，被告人“夸大公司业绩，向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，严重损害股东利益，其行为均已构成提供虚假财会报告罪”。

4、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

上市公司业绩造假是一个系统工程，涉及到相关发票、合同、审计报告的造假，常常伴随假章的使用。根据刑法280条第二款的规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。该罪名属于行为犯，对造成严重后果没有要求。

在案号为“（2016）浙1021刑初446号”的案件中，上市公司中捷控股集团有限公司的蔡某伪造公司及法人的印章并加盖在《连带责任保证书上》，最终被以伪造公司印章罪定罪，判处有期徒刑一年、缓刑两年。 

5、内幕交易、泄露内幕信息罪

根据刑法180条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

从法律规定来看，泄露的内容不限于真实的重大信息，也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下，如果公司有关人员提前知道了该信息，并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益，仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员，而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员，则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。

6、其他犯罪

上市公司业绩造假的原因可能是为了获取投资，维护市场利益，也有可能是其他个人原因。譬如，在公司人员侵占公司财产、挪用资金的情形中，为了抹平财务亏损，也有可能进行业绩造假。就笔者办理企业反腐类合规业务的经验来看，公司人员利用职务之便侵占、挪用公司财产的等情形颇为常见。此举可能构成职务侵占罪与挪用资金等经济类犯罪。此外，由于业绩造假是一个系统性的工程，需要数个行为主体之间的配合协作，此间的协调过程则可能产生商业贿赂类犯罪。

二、上市公司业绩造假构成犯罪的处罚范围

1、刑事责任主体范围

在上市公司业务造假构成犯罪的情形中，大多数实行单罚制，即在刑事责任上不处罚公司而仅处罚相关责任人员。以违规披露、不披露重要信息罪为例，仅对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

如何界定单位直接负责人？刑法并未作出具体的规定，而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。 

从以上规定来看，在单位犯罪中起次要作用的从犯，一般不作为犯罪处理。不过，由于对作用大小的判断相对主观，不同的办案部门可能存在不一致的看法，存在一定的辩护空间。从司法实践来看，法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大，但并非绝对；财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小，但在某些个案中可能被认定构成犯罪。 

2、刑事责任与民事责任的交叉

在民事法律关系与刑事法律产生的事实基础不同时，根据相关规定，应该按照刑事诉讼与民事诉讼程序分别处理。但在民事法律关系与刑事法律关系基于同一事实引起时，则涉及刑民交叉的问题。以上市公司业绩造假构成犯罪为例，除了行为人因犯罪承担刑事责任，还有因其犯罪行为（可评价为民事侵权）而产生的民事责任问题。

根据刑法的规定，对于被犯罪分子非法占有、处置的被害人财产，应当由司法机关予以追缴或者责令退赔。问题在于，如果通过刑事追缴与责令退赔仍无法弥补被害人的损失时，是否能够通过民事程序进行救济？司法实践中存在争议。

对此，《民事审判指导与参考》第61辑刊登的《刑事判决生效后，被害人未得到补偿部分仍可另提起民事诉讼》作出了回应。最高院认为，“应依法保障当事人的诉权。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。”由此可见，在上市公司造假情形中，行为人除了承担刑事责任，还应承担相应的民事责任。

三、上市公司业绩造假的案件处理程序 

根据证券法、公司法的规定，上市公司的业绩造假行为应由证监会立案调查。从司法实践的情况来看，大量上市公司违反信息披露义务的案件皆由证监会立案进行调查，并视调查情况决定是否适用、适用何种行政处罚。

但是，在行为人的造假行为构成犯罪的情况下，公安机关可以直接立案进行侦查。此外，根据刑事诉讼法84条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定，证监会等行政机关在发现犯罪线索时，应当将案件移送公安司法机关进行处置。未按规定移交公安机关的，则可能涉嫌玩忽职守、滥用职权等职务犯罪。另根据《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》，对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，公安机关应当接受。对属于公安机关管辖的案件，应当迅速进行调查。

另外，国家监察体制改革以后，公职人员的犯罪由监察委员会进行调查。若上市公司为国有公司或者涉案人员属于国家工作人员，则其犯罪行为应由监察委员会立案调查。

综上，在上市公司业绩造假构成犯罪的情况下，行为人极可能同时承担民事责任、行政责任与刑事责任。

笔者在中国裁判文书网等公开数据库中以“互联网金融企业、刑事犯罪、P2P 平台”为关键词进行检索，可得案例848篇，其中以非法吸收公众存款罪为由提起公诉的案件共706件，占互联网金融企业涉刑事案件总数的83.3％。

从数据可知，非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡，事关公司管理人员刑事责任，必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例，根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释，结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践，对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析，以帮助互联网金融企业清晰该罪名，并在企业运行中规避风险。

    一、通过责任主体的界定，区分罪与非罪

从刑法的规定来看，非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。在单位构成本罪的情形中，刑法实行“双罚制”，即对单位与单位直接负责人同时进行处罚。

但是，如何界定单位直接负责人？刑法并未作出具体的规定，而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

从以上规定来看，在单位犯罪中起次要作用的从犯，一般不作为犯罪处理。不过，由于对作用大小的判断相对主观，不同的办案部门可能存在不一致的看法，存在一定的辩护空间。从司法实践来看，法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大，但并非绝对；财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小，但在某些个案中可能被认定构成犯罪。笔者通过一则被判无罪案例进行分析：

案号：（2016）川11刑初22号

基本案情：红中公司于1999年成立，公司股东为胡某、王某，并由胡某任法定代理人，宋某为会计。公司主营业务为汽车销售、维修等。

2010年至2015年，被告人胡某、王某虚构红中公司经营状况良好、资金实力雄厚的事实，并由胡某指使被告人、会计宋某通过做假账的形式隐瞒红中公司常年亏损、负债累累的真相，在未经国家有关部门批准的情况下向社会公众非法集资人民币四亿余元，主要为了缓解资金的短缺，用于生产经营。经会计鉴定，尚有千万余元至今未还。裁判结果：宋某无罪。

笔者评析：宋某无罪的原因在于，其在红中公司从事会计工作，未直接参与红中公司非法集资行为，不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员。在一般的共同犯罪（非单位）中，宋某可能被认定为从犯，但在单位犯罪中，由于法律规定只处罚在犯罪中起较大作用的人，因此给律师留下了做无罪辩护的可能，也给法院留下了做无罪判决的余地。

二、通过区分单位与个人犯罪，界定罪与非罪

以单位的名义进行非法吸收，单位不一定构成犯罪。是否构成犯罪，应从单位成立的目的及是否体现单位的意志和利益两方面进行判断。笔者通过一则无罪判决案例进行分析：

案号：（2016）青0104刑初242号

基本案情：被告人贾某注册成立青海金汇通投资管理有限公司，贾某任法定代表人，经营范围为：项目投资、风险投资、理财服务、投资管理策划与咨询服务。该公司成立以来，向社会不特定对象吸收资金751万元，上述资金用以对外发放贷款。至本案侦办期间，所吸收资金已全部归还投资人。裁判结果：被告单位青海金汇通投资管理有限公司无罪；被告人贾某犯非法吸收公众存款罪。

笔者评析：依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，贾某成立青海金汇通投资管理有限公司的主要目的是向社会公众吸收资金，公司成立后以实施非法吸收公众存款为主要经营活动，不应当以单位犯罪论处，仅以个人犯罪论处。

三、通过非法集资犯罪对象的区分，区分罪与非罪

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为向不特定的社会公众吸收资金的行为。根据最高人民法院法院2011年通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》重点指出，“（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”应当认定为向社会公众吸收资金。

因此，社会公众概念的定义及司法认定，直接影响本罪是否成立。笔者试举一则无罪判决案例进行分析：

案号：（2016）苏刑再10号

基本案情：被告人张某、周某于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂。二人为厂里生产筹集周转资金，以高于同期银行利息为诱饵，非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还。裁判结果：被告人张某、周某无罪。

笔者评析：本案借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

四、通过对帮助行为的性质进行区分，以界定罪与非罪

在非法吸收公众存款罪犯罪的实施行为中，存在投资者、管理者、执行者等角色，每个角色都在一定程度上对犯罪产生了作用。但是，一般语境下的帮助者不一定能上升为刑法上的帮助犯。笔者列举一则无罪案例加以分析：

案号：（2017）赣0102刑初528号

基本案情：谈某明知江西省博川投资服务有限公司法人代表熊某（已判刑）在未经有关部门依法批准的情况下以股权融资、资金拆借、扶植中小企业上市等为由大肆向社会不特定群众非法吸收资金，仍多次以向张某、曹某等人借款总计人民币390万元后再以月息6分出借给熊某，借此从中赚取利差。裁判结果：被告人谈某无罪。

笔者评析：本案中，被告人以自己的名义向他人借钱后转借给非法集资公司，客观上有帮助吸收公众存款的行为，但法院认为刑法上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人，而本案被告人谈某仅以自己的名义将获得的资金转借给熊某，不构成非法吸收存款罪本罪。法院的判决坚持了刑法的谦抑性原则。

五、通过区分行为人的主观情况，界定罪与非罪

非法吸收公众存款罪的主观构成要件要求行为人在实施犯罪之时对犯罪行为明知。相反，若无相关证据证明行为人尤其是公司从事非领导或管理岗位的人员对犯罪知情，从刑法无罪推定的基本原则出发，应该认定行为人不构成犯罪。

案号：（2013）青刑初字第514号

基本案情：广东邦家租赁服务有限公司南宁分公司（下称南宁分公司）的总公司是广东邦家租赁服务有限公司（下称广东邦家公司），总公司法定代表人为蒋某（另案处理），南宁分公司负责人为贾某（另案处理），财务负责人为孙某。广东邦家公司非法吸收公众存款的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众吸收资金。被告人孙某在南宁分公司担任财务负责人期间，在蒋某的委派和贾某的指使下，主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项，并通过银行转账及现金的形式交给蒋某。据统计，被告人孙某负责南宁分公司财务负责人期间，邦家南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4，351.84万元。判决结果：孙某无罪。

笔者评析：法院认为，孙某收取客户钱款的经营模式，是孙某任职单位决定、批准、组织实施的，孙某作为一名财务人员，未参与关于经营模式的讨论、决定，孙某履行职责收取客户钱款并将钱款交予总公司，是依照单位财务主管、大区总监审核后，再由蒋某批准执行，不是孙某个人行为，不是其个人吸收公众存款。可见，孙某主观上并没有单独或与蒋某等人吸收公众存款的共同犯罪故意。对公司以及法定代表人、负责人的非法吸收公众存款的行为并不知情，孙某只是按照公司领导的指示办事，不存在主观上明知的犯罪故意。因此，人民法院根据孙某不具备主观犯罪故意，最终认定孙某无罪的判决是正确的，真正做到了“疑罪从无、无罪推定”的法律原则。

六、通过犯罪情节严重程度的区分，界定罪与非罪

虽然我国家刑法对打击犯罪、惩罚罪犯的规定十分严苛，但也要看到我国刑事司法的指导思想是宽严相济。也就是说并不是任何符合构成要件的犯罪行为都必须追究刑事责任。根据我国刑法总则的规定，即便犯罪行为触犯了具体刑法罪名，但犯罪情节显著轻微、犯罪危害结果不大的，也不宜认为是犯罪。笔者以一则无罪案例进行分析：

文书号：肃检公诉刑不诉[2018]6号

基本案情：2013年7月份，邯郸市成安县蔡某某等人利用肃宁本地人身份证注册成立肃宁县**蔬菜专业种植合作社，在该合作社成立之后蔡某某等人在李某某、于某某带领下，到肃宁县各村联系代办员，蔡某某等人通过发放传单等途径向社会公众公开宣传，以承诺高息及物质奖励为诱饵向不特定对象吸收存款，共非法吸收公众存款4319316元。判决结果：李某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

笔者评析：本案非法吸收公众存款的数额不到五百万，且吸收存款的范围较小，犯罪情节并不严重，因此法院判决不构成犯罪。不过，笔者认为在犯罪情节轻微危害不大这一事实的把握中，办案机关存在较大的自由裁量权，对犯罪情节、危害结果的结论认定也缺乏相应具体量化规定，因此办案机关有较大的自我掌握空间，这也给案件辩护律师辩护提供了新的机遇和挑战。

综上，非法吸收公众存款罪是互联网金融企业最容易触犯的罪名之一，也是最容易“踩雷、爆雷”的罪名之一。互联网金融企业应清晰认识非法吸收公众存款罪的四大犯罪构成要件，在企业运行中规范经营，合理合法规避法律风险，将企业刑事风险降至安全警戒线之下。

笔者认为，在互联网金融企业治理过程中，应坚持国家层面、行业层面、企业自身层面三管齐下。国家层面就是国家应尽快建立、健全完善相关法律法规，规范互联网金融企业注册、运行等一系列行为；行业层面就是互联网金融行业协会要切实担起自律检查的责任，对互联网金额企业进行严格的自律检查，及时纠正不当行为，避免触犯国家法律法规；企业自身层面就是要依法依规、合法诚信经营，建立健全企业自身风险防范体系，建议互联网金融企业聘请专业律师作为公司法律顾问，分析宣讲企业运行可能存在的各种风险，并有针对性地提出风险预防措施和化解方案。

最后，笔者再次提醒，互联网金融企业一旦被公安机关刑事立案侦查，互联网金融企业相关责任人一旦被刑事拘留，应该第一时间聘请律师，介入案件了解案情。律师介入越早，刑事辩护的最终效果越好，切不可心存侥幸，拖延不决，错过最佳时机。

来源：广州互联网金融协会法律服务中心  郭涛涛、张雨佳

《少年的你》的制作者也许是东野圭吾的书迷，与小说《犯罪嫌疑人X的献身》结局相似，电影最后讲述了女主失手导致欺凌者死亡，男主瞒天过海为女主承担罪责的故事。当然，电影最后的犯罪推理戏份并不影响《少年的你》作为一部校园欺凌纪录片的本质，而在事实上，他也成功引起了人们对校园欺凌的广泛关注。

一、校园欺凌，少年世界的“丛林法则“

校园欺凌不单是00后所面临的问题，90、80、70…….,这是少年成长路上无法回避的困惑。而与过往的校园欺凌相比，如今少年们所面临的情况似乎更加残酷，在某种极端情况下甚至对他们的生命构成了威胁。

校园欺凌的本质是“弱肉强食”的丛林法则，与成人世界之间竞争的复杂性相比，在校园欺凌中占主导因素的是体力与人数。从这个意义上看，校园欺凌拼的是身体发育和人多欺负人少，而表现形式则多为赤裸裸的暴力与心理恫吓。

之所以存在这种与现代文明相去甚远的丛林法则，源于少年心智的不成熟。在师长、警察等外部监管缺乏的真空地带，青少年之间基于体力、个性、智力、颜值、财力等因素形成了一个地下校园秩序，以暴力为主导的欺凌不过是这种地下校园秩序的其中一种。对于校园欺凌属于“丛林法则”的分析，将有助于我们更好地找到破解法则的良方。

二、“丛林法则“的破解：外部世界的介入

“丛林法则”是人类自然属性的体现，随着人类智慧的发展，越发认识到此种法则的危害。从历史来看，克服“丛林法则”的良方是人的理性。康德曾言，理性的法则只有一个要求，即“我的法则，我愿意他成为所有人的法则”。具体到暴力欺凌中，便是“我不被欺凌”这一个法则，必须成为所有人共享的法则，这一法则才是符合理性的。要达成此种目的，人与人之间必须平等、和平共处，不得使用暴力。从这一根本的理性原则出发，人类发明了伦理道德与法律，以捍卫人的理性与尊严。

然而，对于青少年来说，由于理性尚未成熟，不可能通过“理性”自发地形成破解“丛林法则“的良方，他们需要外部世界的介入。

1.文化，一种潜移默化的引导

《少年的你》所展现的校园欺凌是冷酷无情、让人压抑的，这是电影直面事实的勇气。不过，现实中校园欺凌的害处并不总是显而易见的，他们也因此难以被人们及时发现并制止。

      伪装成正义的邪恶，最为致命。

以我们耳熟能详的香港古惑仔电影为例，黑社会文化正是以兄弟情深等普世价值为面具，极大改善了黑社会本质上的残忍形象，并在许多人的青春中留下了浓墨重彩的一笔。笔者举此例子，并非要批判黑社会，而仅仅想提示文化在塑造人的感情中的重要作用。

文化是非逻辑的，更多是一种潜移默化下的情感作用。当校园欺凌披上爱情、友情的外壳，并在青春热血的驱动下蠢蠢欲动时，心智尚未成熟的少年便不一定能识别他残酷的一面，这也是为什么我们中的部分人也曾经是欺凌者而并无羞愧之感的原因。要打破这种文化的修饰，唯有直面校园欺凌恃强凌弱的丑陋本质并予以坚决地揭露，才能让少年们在情感上对其排斥、憎恨，乃至于远离校园欺凌，甚至在力所能及的范围下积极阻止校园欺凌的发生。

就这一点而言，《少年的你》无疑是一部优秀的电影。与《古惑仔》系列相比，他也是利用了爱情、青春、热血等符号，引导人们对某一事物产生强烈的爱与恨。当然，不同的是，《少年的你》是一种正向的引导：当弱小的“陈念“备受欺凌，帅气的“小北”挺身而出时，我们情感上会产生一种对校园欺凌的强烈憎恨并将阻止校园欺凌者视作英雄。这种情感一旦被反复与现实关联形成条件反射，便产生了“欺凌者邪恶丑陋、阻止欺凌者正义帅气”的文化观念，对身处校园的青少年们产生正向的引导。

至于如何塑造良好的校园文化，在信息自由、个性张扬的年代，校园文化的宣传者应当探索更多为青少年喜闻乐见的文化形式，抛弃让人生厌的假大空口号，通过某种情感的共鸣直达人心。这些目标的达成，考验着校园工作者的审美、智慧与担当。

2.制度，防止欺凌的刚性力量

如果说文化是一种柔性的引导，制度便是规制行为的刚性力量。

近年来，面对校园欺凌的一些极端个案，立法上正讨论作进一步的修改。

以未成年人犯罪的刑事责任年龄为例，根据我国刑法的规定，16岁以上为完全刑事责任年龄，14岁以下为完全无刑事责任年龄，14到16岁则为限制刑事责任年龄。这意味着，年满16岁的未成年人触犯刑法即可承担刑事责任，未满14周岁的未成年人触犯刑罚无须承担刑事责任，而14到16周岁的未成年人触犯刑法仅承担八项重罪（故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等）的刑事责任。

刑事责任与年龄的直接挂钩，本来是对未成年人的一种关怀：青少年心智未定，犯罪有情有可原之处，也有较大的改造空间。但是，随着国内未成年人极端暴力事件的频现，人们也逐渐意识到，对未成年人犯罪的此种立法优待，有可能造成对未成年人犯罪的某种放纵。《少年的你》中，男主之所以敢于替女主承担一切罪名，除了某种感情因素，也是因为我国司法秉持“未成年人犯罪不适用死刑”的原则。此种法律规定，早已为人们所熟知，其中当然也包括某些准备犯下严重罪行的未成年人。

近年来，部分学者提出应当降低未成年犯罪的刑事责任年龄，即规定低于14周岁的未成年人犯罪仍需承担刑事责任，引起了许多人的共鸣。笔者认为，未成年犯罪确与成年人犯罪有不同之处，仍需贯彻教育为主、惩罚为辅的原则。基于这个原因，笔者并不赞同轻易降低未成年人犯罪的刑事责任年龄。对于未成年人实施的严重犯罪，不妨考虑引入国外的刑事责任年龄的“恶意补足年龄原则”。以美国为例，其法律规定14岁以下的未成年人应推定缺乏刑事责任能力，不承担刑事责任，但如果控方有证据证明7至14岁的被告有责任能力，就不能作为辩护理由而应承担刑事责任。我国立法可以考虑此种模式，当严重犯罪的实施者年龄低于14周岁时，检察官如能举证证明行为人具备相当的认识能力，仍然可对其使用刑罚，在惩罚与教育当中求取平衡。

三、面对校园欺凌，我们能做什么？

马克思曾经说过，“认识世界固然重要，但更加重要的是改造世界“。

校园欺凌作为一种原始的“丛林法则”存在，严重损害了青少年的身心健康，是社会稳定与和谐的隐患，我们应当予以强烈的关注并付诸确实的努力

上述提及，校园欺凌问题的解决有赖于外部世界的介入。虽然对于普通人而言，不太可亲身投入到反校园欺凌的一线工作中去，但我们仍然可在能力范围内贡献自己的力量。每一次对校园欺凌的关注、每一次对反欺凌文章的转发、每一次对欺凌现象的及时介入、每一次立法上的及时回应………我想，这一种涓细成流的善意，可以造就汪洋大海般的美好未来。

2017年，笔者所在的律所设立了“明思未成年人专项基金”， 首期向广东省法律援助基金会捐赠的200万元公益款已全部到账，该专项基金均来自于广东明思律师事务所及全体律师。我们也热烈期待与社会各界的有心人士一起，为未成人的成长尽一份绵薄之力。毕竟，未成年人是我们的曾经，也是社会的未来，关注未成年的成长，便是关注我们自己。

一、立法背景

市场经济的本质是资源配置，而资源配置的最佳方案只能通过充分的竞争进行选择。不过，市场竞争一方面在带来经济极大繁荣的同时，也造成了诽谤他人、侵害商誉等过度竞争的情况，给社会的正常发展带来负面影响。

为应对捏造事实并进行传播损害他人商誉等扰乱市场秩序的现象，97刑法初设损害商业信誉、商品信誉罪。该罪的适用频率虽不高，却具有重要的现实意义。尤其是进入信息社会以来，通过网络手段抹黑他人的现象日渐突出，行为人躲在键盘后轻敲几行字就有可能造成企业商誉严重损害的后果。此种现象，可以通过“损害商业信誉、商品信誉罪”进行规制。不过，近年来发生的鸿茅药酒案也引起了人们对本罪与言论自由边界的强烈关注。此时，有必要对本罪的构成要件与司法认定规则进行梳理，以确保本罪的正确适用。

二、本罪的构成要件

1、主体要件。本罪的主体包括自然人和单位，既包括互相之间存在竞争关系的自然人与单位，也包括互相之间没有竞争关系的自然人与单位。此处的自然人概念较为明确，是指年满16周岁且无精神类疾病等有碍刑事责任承担的人，但对于何为单位则存在一定的模糊之处。单位是一个社会学而非法学概念，故仅能大致上将单位界定为具有特定利益的一类社会组织。一般认为，单位包括但不限于具有独立行为能力的法人。譬如，不具备法人身份的合伙企业也可评价为本罪中的单位。

3、客体。本罪规定于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”，说明本罪的客体为社会主义市场经济秩序，具体法益为社会主义市场经济主体的商业信誉和商品信誉利益。有学者认为，此处的商业信誉与商品声誉仅指特定主体的利益，而不能理解为整个行业的利益。但司法实践中一般认为该利益的主体并不限于特定主体。譬如，在北京“纸馅包子案中”，法院并未查明包子店的具体损失，而是笼统概括为“被告人的行为严重损害了相关行业的声誉，造成恶劣影响，以损害商业声誉罪定罪处罚”。

4、客观方面。本罪的客观方面表现为“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”，在具体认定时应注意以下几点：

第一、捏造事实与言论自由的区分。虚伪事实既包括全部或者大部分捏造的情况，也包括在部分真实事件基础上进行部分虚构、歪曲的情况，此点并无争议。但是，在对商品进行价值评价时，则有可能涉及到损害商誉与言论自由的平衡问题。以“鸿茅药酒案”为例，广州医生评价鸿茅药酒为“毒酒”被内蒙古警方以损害商业信誉罪为由刑事立案，最终以证据不足不了了之。笔者认为，对商品进行评价属于消费者的权利，在评价的过程中存在的带有某些感情色彩的评价，应为社会所容忍。当然，如果价值评价是建立在明显的虚构事实基础之上的，则仍然超过了言论自由的边界，有可能为刑法所规制。

第二、散布捏造的虚伪事实，须达到令人信以为真或将信将疑的程度。捏造的事实如果因为明显违反常识等原因不可能被人相信，则该行为不可能造成损害商誉的危害后果，故不能构成本罪。譬如，捏造别人家的包子肉馅是穿山甲做的，由于穿山甲是国家保护动物，黑市价格较高，用于取代普通的牛羊猪肉做馅不符合市场规律，难以取信于人，故不可能构成本罪。但是，如果捏造别人家的包子是死猪肉做的，则有可能被受众相信或者使受众处于一种将信将疑的状态。在此种情况下，行为有可能给商家的商誉造成严重影响，并最终构成本罪。

第三、本罪属于结果犯，捏造并散布虚伪事实的行为必须造成某种损害后果才构成本罪。具体而言，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”。从立案标准的表述来看，立法者着重打击通过网络等媒体损害他人商业信誉、商品信誉的行为。

三、本罪若干争议问题分析

1、本罪是否必须同时具备“捏造”与“散布”行为。从刑法罪状的表达来看，本罪须有“捏造并散布虚伪事实”的行为。从语法上讲，“并”作为连词表示几个动作同时进行或几种性质同时存在，从此点上看行为人必须同时具备捏造虚伪事实与散布虚伪事实两个行为方可构成本罪，仅有“捏造”而无“散布”或者仅有“散布”而无“捏造”两种情况都不构成本罪。

司法实践中，除捏造者与散布者共同犯罪外，法院一般强调行为人同时具有捏造与散布虚伪事实的行为。有学者认为，在司法实践中，散布他人捏造的虚伪事实本身虽然并未“捏造”，但其传播行为的社会危害性并不因未捏造事实而减小，故单纯散布虚伪事实的行为亦应为本罪所规制。也有学者认为，散布虚伪事实的行为虽然也具有严重的社会危害性，但鉴于立法者已经通过明确的表达确认本罪的构成要件为“捏造并散布虚伪事实”，属于立法者的选择。在具体的个案中，若将单纯的散布行为认定为“捏造并散布虚伪事实”，虽然符合实践的需要，但有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为，此处的“捏造并散布”可扩大理解为行为人明知某一事项出于捏造仍然传播，而不仅局限于既捏造又传播。立法者在对罪状进行描述时存在技术上的疏忽，应通过立法、司法解释或者指导案例等形式进行修正，以免在具体适用时产生打击犯罪不力与涉嫌违反罪行法定原则的两难局面。

2、虚伪事实的判断问题。虚伪事实，从文义上进行理解，是指不符合客观真实的事实。但是，何为“客观真实”有时难以查证。譬如，在散布某某公司领导行贿、受贿的案件中，由于司法机关并未对行贿、受贿立案调查导致事实无法查明。此时，从证据上看无法证明行为人存在捏造并传播虚伪事实的行为，根据存疑有利于被告的原则，似乎应当判决行为人无罪。笔者认为，该罪中的“虚伪事实”并非一个客观判断，而是一个价值判断。具体而言，若行为人无合理的依据认为行贿、受贿事实的存在而散布该事实，即便该事实确有可能存在，在法律上亦应对其进行否定评价，即认定其散布的事实属于“虚伪事实”，该行为可纳入本罪的规制范围。当然，若审判前查实某某公司领导确实存在行贿、受贿的行为，则“虚伪事实”成立的基础已不复存在，不能适用本罪。

3、立案标准问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条的规定，本罪的立案标准包括“（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”。从该规定的表述来看，对利用互联网等渠道损害他人商誉的行为，并不要求具体的损害情节，这是否意味着只要是通过互联网等渠道损害商誉的行为即可构成本罪？

笔者认为，罪刑法定原则中的“法”原则上应指代刑法。根据刑法的规定，损害商业信誉、商品声誉的行为须达到情节严重或有其他严重情节的方可构成本罪。对“情节严重或有其他严重情节的”应做实质解释。这意味着，即便从形式上看已经具备“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的……”的形式，但如果情节轻微的，仍不能适用本罪。况且，从刑法总则的规定来看，犯罪应是具有严重社会危害性的行为，对于行为的社会危害结果较小的，不宜作为犯罪处理。譬如，利用互联网或者其它媒体散布某某产品质量低劣的消息，若受众只有几个人，几乎没有对产品形象造成影响，此时即不应适用本罪。否则，在互联网等渠道已经成为信息传递主要途径的今天，将导致大量类似的行为被入罪处理，造成该罪的滥用。当然，由于司法解释并未对该行为模式的情节严重标准进行细化规定，故应根据社会的一般观念及体系解释等方法确定该行为模式下的入罪标准。

随着“云联惠涉嫌传销”、“权健涉嫌传销”等案件的爆发，传销引起了社会各界的极大关注。从各类调查与新闻报道的情况来看，传销已经成为影响中国社会稳定的顽疾。然而，司法实践对传销犯罪的认定尺度尚在不断变动当中，尤其是传销犯罪与正常商业活动的界限问题，时常引起关注。

一、立法史：从直销到传销

传销犯罪起源于一种特殊的商品销售模式——直销。所谓的直销，是指厂家绕过批发商或者零售商直接将商品销售给消费者。在此销售过程中，如果产品经过若干层次的直销商进入到消费者手中，则直销由单层次的直销演变为多层次直销。单层次的直销一般不涉及传销犯罪问题，故本文讨论的传销，限定为多层次直销。

直销是一种舶来的销售模式，1990年随雅芳传入中国。由于缺乏法律的必要限制，许多传销组织进入市场，严重危害社会正常秩序，导致政府在1998年全面禁止直销，并在此后颁布了一些列的法律法规加大打击，包括2000年国务院发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法活动的意见》及2001年最高院发布的《关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性的批复》。

2005年，国务院发布了《直销管理条例》与《禁止传销条例》。两条例的诞生对中国直销行业的发展起到了积极作用，但由于直销与传销概念的模糊，两条例也在一定程度上阻碍了直销行业的发展。此外，在中国的现实条件下，直销行业烙下了鲜明的中国特色。以无限极为例，与传统直销无实体店的销售模式不同，无限极发展出了一种新型的直销与专卖店相结合的模式。

时至今日，直销模式中团队计酬的合法性，30％奖金上限的问题仍然未有清晰的答案。无论是企业制定方案还是执法部门的执法，都存在灰色地带。传销与直销仅一步之遥。事实上，在西方，传销与直销本就是一个概念。目前仅能从三点区分直销与传销：

二、社会危害性：传销犯罪与正常商业活动的本质区别

上述提及，传销与直销之间存在某些形式上的差异，但在实践中容易产生模糊之处。就本质而言，社会危害性是传销与以直销为代表的商业活动的本质差别。正常的商业活动虽然也可能因为经营问题而产生亏损等情况，但整体而言，正常的商业活动对经济发展的影响是正面的的，而传销往往容易发展成为影响社会秩序的不稳定因素。

三、司法认定：层级（人数）及计酬模式

传销与正常商业活动的区别在于社会危害性判断，由于社会危害性是一个相对抽象的概念，须通过相关立法进一步细化。

目前，关于传销犯罪的司法认定主要规定于刑法第224条之一，即“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。

传销犯罪的法定名称为“组织、领导传销活动罪”，在2009年《刑法修正案（七）》通过之前，传销活动一般以非法经营罪、诈骗罪等进行处置。此后，为进一步规范组织、领导传销活动罪的查处理，最高检、最高法于2013年11月4日发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。根据上述文件的规定，本罪构成要件包括以下两点：

1、组织特征：层级性（人数）。根据《意见》的规定，传销组织的人数须在30人以上，且内部形成了3个以上的层级。

2、计酬模式：以发展人数为计酬标准。实践中，传销犯罪最主要的两种营利模式分别为“拉人头”（以发展的人头数量计算报酬）、“收取入门费”（在加入组织时缴纳一定的会员费）。

值得注意的是，即便某行为符合上述两个构成要件，如有充分证据证明该行为并不具备作为犯罪核心要素的社会危害性，也不可作为犯罪进行处置。譬如，“团队计酬式传销”（ 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的）的销售分成模式虽然在层级上超过三层、人数超过30人，且在营利模式上涉嫌以发展人数为计酬标准，但如果该行为具备真实的商品销售目的，对社会的危害性并不明显，则可不作为犯罪处理。

当然，法律仅规定了单纯的“团队计酬式传销”不作犯罪处理，但在司法实践中，“团队计酬式传销”常常是不纯粹的，某一行为可能同时存在以下线销售业绩和发展人数为计酬依据的情况。此种混合的销售模式是否构成传销犯罪，须结合商品销售的真实性、商品本身的价值与销售价格、计酬的具体方法（主要依据发展人数还是商品销售额）等综合进行判断，如果行为具备相当的社会危害性，则可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

从企业运作的角度上看，团队建设始终是管理学研究的重点，事关企业的运作效率。“团队计酬”的销售模式作为一种舶来品，对中国企业而言是一种创新，值得积极而谨慎地进行探索。企业在制定销售策略时，应适当考虑销售组织的刑事法律风险。在立法或者司法存在模糊之时，应适当压抑企业的逐利本性，聘请相关法律人士咨询论证，在确保安全的情况下开展经营活动。

    2018年3月20日，全国人民代表大会发布了《中华人民共和国监察法》（下称监察法），此为各级监察委员会办理违法违纪及犯罪案件的基本法律依据。

     在立法技术上，监察法引入了“调查”与“留置”的概念，以有别于传统犯罪查处中的“侦查”和“刑事拘留”，从而架空了刑事诉讼法在监察委员会办理案件（下称监察案件）中的适用。监察法全文凡九章六十九条，但无一处提及律师，由此引发了关于律师在监察案件中作用的讨论。笔者认为，与国家监察体制改革之前相比，律师在职务犯罪案件中的作用确实受到一定限制，但仍留有相当的空间。

一、侦查阶段律师的作用

     上述提及，在监察法的语境中职务犯罪的查处被定义为“调查”。刑诉法虽然规定了律师在职务犯罪的侦查阶段可会见犯罪嫌疑人，但由于“调查”有别于“侦查”，故监察委员会常以法无明文规定为由拒绝律师会见。此时，律师应及时跳出无法会见的陷阱，拓宽辩护思路，从多个角度为当事人提供帮助：

     1、为家属提供法律咨询服务。监察案件虽有别于一般的刑事案件，但其办理过程仍须遵循法律及党内纪律文件的规定，精通律法的律师可为家属提供全面的咨询服务，依法维护当事人的合法利益。

     2、对违法调查行为进行监督。监察委员会的定位为政治机关，但并不意味着其办案不受任何限制。如果监察委员会在办理案件的过程中存在滥用职权、超期留置、不当扩大调查对象等情况，律师完全可以帮助家属对上述违法调查行为进行举报、投诉。

就内部监督而言，由于监察委员会实行垂直领导，故上级监察委员会对下级监察委员会拥有当然的监督权力，国家监察委员会对各级监察委员会皆有监督的权力。同时，部分地区监察委员会内部设立了干部监察室等内设部门，以便开展自我监督。就外部监督而言，作为国家法律监督机关的人民检察院对违法调查行为亦有监督、建议之权，律师若发现监察委员会在办理案件的过程中存在违法、违规情况，可通过上述等部门进行举报、投诉，依法维护当事人的权益。

3、申请解除留置措施。根据监察法的规定，留置的期限一般为3个月并可延长至6个月。律师应密切关注留置的期限问题，在留置期满、留置的原因消失而监察委未能及时解除留置或者移送人民检察院移送审查起诉时，律师可为当事人申请解除留置措施，以保障当事人的合法权益、维护法律的正确实施。

留置期限的计算，一般以留置通知书的记载为准。根据监察法的规定，在某些特殊情况下监察机关采取留置措施可以不通知家属，但对刑事案件立案调查时必须通知单位和家属，律师可据此计算留置的期限，及时作出反应。       

4、核实留置场所、对非法留置进行监督。根据监察法的规定，留置一般在专门的场所进行。就目前的司法实践而言，一般是县级以上监察委员会新设的留置场所或者在看守所设立留置专区。如果留置并非在法定场所进行，涉嫌侵犯当事人的合法权益，律师可根据具体情况调查核实并据此向有关部门申诉、控告。

二、审查起诉阶段

根据监察法的规定，若案件涉嫌职务犯罪，监察委员会应将调查结果移送人民检察院依法审查起诉。在审查起诉阶段，案件办理的主要依据为刑事诉讼法。因此，在监察案件的审查起诉阶段，辩护律师可行使刑诉法赋予的一切权利，包括但不限于会见、阅卷、代理申诉、申请强制变更措施、提交相关法律意见等。同时，由于监察案件的特殊性，辩护律师在审查起诉阶段应注意：

1、重视首次会见被告人。案件移送审查起诉后，律师可以会见被告人。由于案件的调查阶段律师往往无法会见被调查人，故在案件的审查起诉阶段律师应充分做好初次会见的准备，迅速、全面地了解案情，为后续工作打下坚实的基础。

2、及时申请变更强制措施。根据刑诉法170条的规定，对于监察委员会移动审查起诉的案件，人民检察院应先行拘留，并在十日内（可延长至十四日）作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。此为监察案件申请取保候审的黄金时机，辩护律师应在案件移送审查起诉后迅速阅卷、全面掌握当事人涉案情况，及时向检察机关提交不予逮捕等法律意见。

3、申请排除非法证据。职务犯罪案件高度依赖言词证据，而言词证据是刑讯逼供等非法证据的主要证据类型，辩护律师对此应予重视。在会见、阅卷的过程中，若发现案件可能存在刑讯逼供等情况，应及时调查核实并向检察机关申请排除相关证据。

三、审判阶段

监察案件的审判阶段，主要的法律依据仍为刑事诉讼法。在此阶段，辩护律师享有刑诉法赋予的一切辩护权利。在庭审过程中，律师应充分认识监察案件的办理规律，重点关注以下几个方面：

1、监察案件的衔接与证据适用问题。由于监察法在逻辑体系上通过区分“调查”与“侦查”、“留置”与“刑事拘留”等概念，导致监察法与刑诉法无法完全匹配。譬如，案件未立案前形成的谈话笔录、收集的书证物证等是否能够成为认定案件事实的证据？对此，监察法与刑诉法等都未作出明确的规定。一般来说，调查立案前形成的证据不及立案后严谨，在证据的三性方面可能存在问题。如果此类证据的三性存在疑问，律师完全可以申请法庭不予采信。

2、重视言词证据的质证。上述提及，职务犯罪案件高度依赖言词证据，故在庭审中亦应关注言词证据的质证。在非法证据排除的环节，若有必要，辩护律师应积极申请调查人员出庭作证，对证据问题据理力争，有效保障当事人的合法权益。

一般来说，职务犯罪的言词证据类型众多、数量繁杂，给人相对混乱的感觉。为有效理清证据，律师可制作各类横向与纵向言词证据对比图表，通过可视化的方式直观地展示证据，争取良好的庭审效果，实现辩护目标。

综上，监察案件的办理与普通刑事案件有诸多相似之处，也存在明显的不同。在办理监察案件的过程中，律师应在监察法的限制下不断开拓思路，为当事人提供行之有效的辩护。同时，由于监察法的规定尚不完备，相关的配套法规正在紧锣密鼓地制定当中，辩护律师应密切关注国家监察体制改革的发展，以迅速作出反应。总而言之，监察案件的辩护，不仅需要法律上的智慧，也需要政治上的智慧。

2019年8月11日，福建浔兴拉链科技股份有限公司（证券代码：002098，证券简称：浔兴证券）发布公告称：公司于2019年8月10日接到公司实际控制人、原董事长王立军先生家属通知，因涉嫌内幕交易罪，王立军先生已被重庆市公安局实施逮捕。

根据我国刑事诉讼法第81条规定，逮捕的条件为“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。王立军被重庆市公安局实施逮捕，说明公安机关已经掌握了其涉嫌实施内幕交易行为的部分证据，但最终是否确定有罪仍有待人民检察院、人民法院的进一步审查。

由于王立军是上市公司的实际控制人、原董事长，公告一出，即引起了各界的强烈关注。事实上，王立军并不是本年度第一位因涉嫌犯罪被立案侦查的上市公司高管。据统计，2019年至今，已有10余位公司高管因涉嫌犯罪被刑事拘留。譬如南玻A（000012.SZ，公司部分前高级管理人员曾南等因涉嫌背信损害上市公司利益罪被立案侦查）、暴风集团(300431.SZ，公司实际控制人冯鑫因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被公安机关拘留)、ST天宝(002220.SZ，董事长黄作庆及高级管理人员孙树玲因涉嫌虚开发票罪被大连市公安局经侦支队采取拘留的强制措施)……以上案件因与上市公司有关被媒体广泛报道，而非上市公司的公司高管人员犯罪更是数不胜数。一系列高管涉嫌犯罪案件表明，公司高管人员的刑事风险客观存在，不容忽视。

一、内幕交易罪法律规定

王立军涉嫌的罪名为内幕交易罪，属于证券市场交易过程中的常见犯罪。根据刑法180条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

本罪分为两个量刑档期，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的规定，内幕交易罪情节严重的标准为：(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的; (二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的; (三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的; (四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的; (五)其他情节严重的情形。内幕交易罪为不纯正的单位犯罪，单位与个人皆可构成本罪。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

从法律规定来看，泄露的内容不限于真实的重大信息，也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下，如果公司有关人员提前知道了该信息，并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益，仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员，而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员，则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。

二、公司高管的刑事法律风险分析

除了内幕交易罪以外，公司的高管等工作人员由于位高权重，若未能依法履行职务并造成严重后果，可能构成以下犯罪：

1、违背损害上市公司利益罪

本罪规范的对象仅限于上市公司的工作人员。与非上市公司相比，上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益，因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务，可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此，《刑法修正案（六）》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪，确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线，保障上市公司及其投资者的利益。

所谓的背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。较早前发生的南玻A前董事长涉嫌背信损害上市公司利益罪，即为本罪的典型案例。

2、高利转贷罪

高利转贷罪初设于1997年，其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来，我国进入社会主义市场经济时代，个人与企业出于自身发展的考虑，对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度，贷款的审批程序非常严格，且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下，部分个人与企业（尤其是公司高管人员）利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业，并从中牟利的情况并不少见。

高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力，但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序，维护信贷市场稳定，国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

3、骗取贷款罪

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》，该修正案第10条规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”，构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看，骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构，同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题，而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾，该罪名自确立之日起便广受争议。

4、背信运用受托财产罪

随着市场经济的日趋发展，金融理财成为民众生活的重要部分。受制于时间与精力，投资者习惯于通过委托商业银行、证券公司等金融机构管理资产的方式，实现良好的理财效果。但是，如果金融机构未能尽忠职守，违背相关义务擅自动用资金，则可能给投资者造成严重的损害后果。为应对此种金融风险，我国于2006年以刑法修正案的形式设立了背信运用受托财产罪，至今已十数年。

5、非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利，通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业，籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法，至今在司法实践已有不少判例，也产生了不少争议。

6、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是互联网金融企业平台刑事风险的主要雷区。刑事风险事关企业的生死存亡，事关公司管理人员刑事责任，必须引起互联网金融企业和企业主的高度重视。笔者研究分析了相关案例，根据我国刑法关于非法吸收公众存款罪的法律规定以及相关的司法解释，结合非法吸收公众存款罪的案件处理司法实践，对非法吸收公众存款罪这一罪名的罪与非罪进行分析，以帮助互联网金融企业清晰该罪名，并在企业运行中规避风险。

7、上市公司业绩造假可能构成的犯罪

从公司法的规定来看，上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关，法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

在上市公司业绩造假的情况下，相关责任人员（尤其是高管）可能构成违规披露、不披露重要信息罪、出具证明文件重大失实罪、提供虚假财会报告罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪

三、企业家、高管涉嫌犯罪的处理原则

与一般主体的刑事犯罪相比，企业家、高管涉嫌犯罪往往会给公司带来严重的负面效应，甚至直接导致公司破产。因此，对于公司高管犯罪的处理，应在坚持原则的基础上适当变通，避免对社会产生不良影响。这种变通，主要表现在以下三个方面：

1、谨慎采用羁押刑事强制措施，保障企业家、高管的人身自由。在今年的两会上，来自广东的政协委员朱征夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押，均采取取保候审的措施”，这样一来既可以有效维护企业的正常经营，又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此，有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为，对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析，就当前而言，民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一，对其进行某种程度上的关照并无不可。另外，通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营，无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

2、更加严格地把握经济犯罪的证据标准，避免将经济纠纷当做犯罪进行处置。企业家、高管由于要负责公司的运营，难免会与他人产生某种纠纷。在市场经济尚未完善的特殊时期，这种纠纷是属于犯罪问题还是民事问题比较复杂。因此，在处理此类纠纷的过程中应尤其强调刑法的谦抑性原则，避免定性错误。尤其是在刑民交叉的案件处理过程中，谨慎采用刑事手段，注重刑民交叉案件的分别处理。

3、重视律师的作用，充分保障企业家、高管的合法权益。企业家、高管涉嫌的犯罪通常非暴力犯罪，而是相对复杂的经济犯罪。此时，应充分发挥律师的专业作用，防止受到不公正的待遇。在许多情况下，聘请一位合适的律师提前介入作用，往往能起到意想不到的作用。

与非上市公司相比，上市公司的经营情况直接影响到不特定投资主体的利益，因而具有一定的公益性。上市公司的管理人员如果未能履行对上市公司的忠实义务，可能对社会造成巨大的危害。有鉴于此，《刑法修正案（六）》在刑法第169条之一设立背信损害上市公司利益罪，确保上市公司管理人员恪守忠实义务底线，保障上司公司及其投资者的利益。

本罪的法律规定较为原则，尚未有具体的司法解释，导致在实践中存在不少疑问。笔者现结合法律规定与办理相关案件的经验，逐一进行分析。

一、本罪概述

所谓的背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪保护的客体为上市公司管理秩序及广大投资者（尤其是中小投资者）的合法权益。

本罪的刑罚分为两档：1、致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；2、致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本罪自2006年设立至今运用不多，裁判文书网上仅公布了3起案例（案号分别为：（2018）浙01刑初28号、（2017）皖0208刑初10号、（2010）卢刑初字第142号）。不过，从媒体的相关报道来看，该罪名在实践中并非束之高阁的“僵尸条款”。无论是前段时间爆出的南玻A事件，还是更早之前的亿阳通信事件、ST光明事件，皆引起了社会的广泛关注与讨论。 

二、本罪的司法认定

1、主体

本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，此处有两个问题：

其一是上市公司的界定问题。本法所称的上市公司是指公司法意义上的上市公司，即公司法第四章第五节第120条规定之“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。此为关于本罪上市公司的唯一解释，其他语境中的上市公司皆非本罪中的上市公司。

其二是董事、监事、高级管理人员的界定问题。本法所称的董事、监事、高级管理人员是指公司法第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中的董事、监事、高级管理人员。其中，董事与监事的选举与产生皆由公司法规定，而高级管理人员既包括公司法中的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，也包括根据公司章程规定的其他高级管理人员。

另外，根据刑法第169条第二款的规定，本罪的主体还包括指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的上市公司的控股股东或者实际控制人。由于上市公司的控股股东或者实际控制人可能是单位，故169条第二款将该罪的犯罪主体由仅限于自然人扩大到单位。同时根据169条第三款的规定，“上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。

2、追诉标准

 本罪属于结果犯中的构成结果犯，即危害结果是本罪成立的构成要件之一，只有当主体的行为造成了一定的社会危害结果时方构成犯罪。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十八条的规定，本罪的立案标准为：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

3、行为类型

刑法第169条第一款规定了5种构成本罪的行为类型及“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。这6种行为类型皆为“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”。利用职务之便，是指利用因职位而形成的职权之便，通常表现为合法主管、管理与经手上市公司财物的便利。在符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”这一前提的情况下，以下6中行为类型才能构成本罪：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；该行为类型强调的是对价的“无偿性”。其中，“其他单位”的判断须从形式与内容上进行判断。以上市公司的子公司为例，虽然在法律意义上可以评价为“其他单位”，但无偿向子公司提供资金等行为是否构成本罪仍需具体考虑对上市公司的实质损害。此外，分公司因不具备独立的法人身份，不可评价为此处的“其他单位”。

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；该该行为类型是本罪较为常见的类型，强调的是对价的“不对等性”。其中，条件是否公平应结合市场规律进行判断，不存在绝对的标准。譬如，通过滥用具有控制地位股东的身份将公司的商品以低于成本的价格卖给关联公司或者以明显高于市场价格的标准收购关联公司商品，即可能构成本罪。在公开的裁判文书中，案号为（2017）皖0208刑初10号、（2010）卢刑初字第142号的案件即属于该情形。

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；该情形强调的是接受资金等对象不具有清偿能力。其中，对不具有清偿能力的判断以事前判断与主客观判断为原则。事前判断是指行为人在提供资金时便知道对方无偿还能力，提供资金时有偿还能力但因为经营发生变化等原因导致不具有清还能力的不在此列；主客观判断是指应考察行为人对财产作出处分时，是否明知对方无偿还能力且对方在事实上是否有偿还能力，仅在明知对方无偿还能力且对方事实上无偿还能力时方可认定为本罪中的“不具有偿还能力”。

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为。改该行为类型强调不当为他人提供担保的行为，可能对公司的利益产生潜在的危害。譬如，著名的某上市公司A为其母公司B的11亿元债务提供担保一案中，A公司的行为若未履行相关的程序（譬如未经董事会或股东大会授权）即有可能构成本罪。

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；该该行为类型强调放弃债权和承担债务的非正当性，包括放弃部分债权与全部债权，也包括无中生有地承担债务与由少到多的承担债务。在某些情况下，如果放弃债权的行为是正当的（譬如为巩固合作而放弃债权），则不构成本罪。

（六）采用其他方式损害上市公司利益的；出于立法简洁性等考虑，169条在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述，以防止立法的遗漏。改类型在适用时一定要符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”的前提，且对上市公司的管理秩序与财产所有权造成与前述5种行为同等的影响。这种同等的影响具体表现为通过对经营权的滥用不合理地处分公司的财产，且达到情节严重的程度。

三、若干争议点

1、违背忠实义务的判断

从罪名的表述来看，本罪的行为包含“背信”一词。“背信”即违背对公司的忠实义务，是本罪成立的前提。若行为人未违背忠实义务，其行为即便造成了相应的严重后果也不构成本罪。譬如，譬如，当事人出于为公司增加利润的目的进行相关投资，但由于判断失误或者市场变化等原因造成上市公司严重损失的，则不宜认定构成本罪。 

刑法中并未规定何为“违背对公司的忠实义务”，属于构成要件中的空白刑法规范，只能从公司法等法规中找到指引。一般认为，公司法中的忠实义务是指行为人对公司竭尽忠诚，为公司利益着想的义务。考虑到市场经济主体的逐利性以及刑法的谦抑性原则，此处的忠实义务可以放宽理解为“避免与公司利益产生冲突”的义务，即只要行为人作出某项行为时主观上并未意识到对公司利益有所损害即可认为并未违背忠实义务。

值得注意的是，忠实义务不能等同于程序合规。公司法一般以“经股东大会决议”、“经董事会同意”等视为已尽忠实义务的外在表现，但从刑法意义上看，程序合规并非本罪的排除要件。毕竟，若行为人个人对于公司决策具有重大的影响力，其利用影响力炮制出符合公司法相关程序的决策并非不可能。譬如，在某背信损害上市公司利益案件中，尽管中小股东强烈反对，股东大会仍以过半数的比例通过一项明显定价不当的交易。该行为虽然在形式上符合公司法及公司章程的规定，但在本质上仍然损害了上市公司的利益。因此，若公司董事、监事或高级管理人员明知该行为会损害公司利益，仍利用职权推动相关交易并造成重大损失，则仍有可能因为违背对上市公司的忠实义务而构成本罪。

笔者认为，对刑法中的“忠实义务”的判断应坚持形式与实质相统一的判断标准，综合考察行为人是否履行了上市公司的相关程序、实质上是否忠诚于上市公司的利益等因素，判断其是否违背对上市公司的忠实义务。

2、向不具有清偿能力的股东提供担保是否构成本罪

本罪行为类型四为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为”，此处的其他单位或者个人是否包括上市公司的母公司、子公司、股东？笔者认为，从公司法的意义上讲，上市公司是具有独立地位的法人主体，其本身以外的母公司、子公司、股东都可视为本罪中的其他单位和个人。

当然，向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保是否最总构成本罪，仍然看是否造成了严重后果。《刑事审判参考》第90期披露的于在青违规不披露重要信息案中，法院即认为“于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前……已向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失”,该案说明向不具有清偿能力的股东、上市公司的母公司、子公司提供担保可以构成本罪，只是因为最终并未造成严重损失故不定罪。

3、本罪与职务侵占罪

从罪状表述来看，背信损害上市公司利益罪与职务侵占罪的主要区别在于“非法占有”的主观目的。但如前所述，背信损害上市公司利益并不排除“非法占有”的主观目的，在两罪发生重合时应根据“从一重罪”的原则进行处置。

譬如，该罪第一款“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”中的提供不限于转移所有权的提供资金，也包括转移使用权的提供资金。其他单位接收相应的资金等是否归还不影响本罪的认定。当然，行为人若与其他单位串通占用相应资金等并拒不归还，则因有非法占有之目的可能同时涉嫌本罪与职务侵占罪，应从一重罪处罚。因此，区分本罪与职务侵占罪的主要标准为上市公司丧失利益的最终归属。上市公司丧失的利益最终归属于行为人的构成职务侵占罪，上市公司丧失的利益最终归属于行为人以外的其他人的则构成本罪。

编者按：企业的发展离不开资金的注入，在程序复杂、融资成本高等造成融资难的情况下，各式各样的融资方式顺势而生。银行贷款、信托产品、基金投资等都属于融资的方式，融资租赁也属于其中的一种，且一直处于蓬勃发展的状态。随着行业的发展和创新，融资租赁合同纠纷日益呈现类型新、复杂性高的特点。根据《民法典》第七百三十五条规定“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”，融资租赁的交易模式主要有直租和售后回租，直租和售后回租的主要区别在于“出卖人和承租人是否为同一主体”。
直租中的承租人没有对应的资产，需要出租人从其他主体购得租赁物，出卖人和承租人主体不重合；而售后回租作为现实生活中融资租赁的一种特殊模式，是指承租人将其自由的资产出售给出资人，然后从出租人处租回使用，及出卖人和承租人为同一主体。在售后回租的司法实践中，合同关系的定性和租赁物所有权是否已经转移是案件审理中两个较为常见的焦点。在执行异议之诉中，所有权是否已经转移将会影响裁判的结果。限于篇幅，本文笔者以本所律师经办的一起案件，围绕融资租赁中执行异议之诉所出现的问题进行研究。

一、 案情简介

2016年3月15日，A融资公司与B汽车公司签订《融资租赁合同》，约定A融资公司向B汽车公司购买7台车辆，再回租给B汽车公司使用。因该批车辆属于营运车辆，回租给B汽车公司使用后，车辆仍需登记在B汽车公司名下。后由于B汽车公司未支付租金，A融资公司根据合同约定申请仲裁。2017年8月8日，仲裁机构裁决车辆的所有权属于A融资公司，B汽车公司应予返还。在A融资公司申请执行的过程中，得知上述车辆已于2017年1月24日在另案中被查封，后A融资公司为了解除对车辆的查封，提供现金予以担保。在执行异议之诉的审理过程中，法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款的规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，认为A融资租赁公司根据查封后的生效仲裁文书不能排除执行，且案涉车辆登记在B汽车公司名下，A融资公司对此应承担相应的风险。本案中的争议焦点有二：一是机动车登记权属证书能否作为认定涉案车辆所有权人的证明；二是申请人是否构成原《物权法》第二十四条规定的善意第三人。

二、 对案情的法律适用分析

（一） 执行异议不解决实体争议问题

执行法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的财产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（二）项规定“已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断”，裁定查封B汽车公司名下的汽车于法有据。在执行阶段，执行法院对案外人提出的执行异议只进行形式审查，并不涉及实质审查。在本案中，由于生效仲裁裁决是在法院裁定查封案涉机动车后作出的，基于执行异议只进行形式审查的规则，故对案外人的执行异议裁定驳回。案外人在此情况下，应当积极准备材料，提起执行异议之诉，减少因法院错误裁定造成的损失，以维护自己的合法权益。

（二） 执行异议之诉的特点

根据《民事诉讼法》第二百二十七条和《民事诉讼法司法解释》第三百零四条规定，执行异议之诉是指案外人对执行法院裁定执行的标的有利害关系，且该标的物与原生效判决、裁定无关，在执行异议被裁定驳回之后的一种救济途径。执行异议之诉与普通诉讼案件有所不同，处理执行异议之诉需要准确对待程序与实体问题，且程序与实体问题并重，互为表里，密不可分。在程序上，根据《民事诉讼法司法解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除应当符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定外，还应当具备一些特殊条件：（1）执行异议申请已经被裁定驳回；（2）有明确排除对执行标的执行的诉讼请求，且该诉讼请求与原生效判决、裁定无关；（3）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。在实体上，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条的规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。在审理执行异议之诉中，常见的争议焦点为：（1）案外人是否对执行标的享有实体权益；（2）该实体权益是否足以排除对执行标的强制执行。并非所有享有执行标的实际权利的案外人都可以排除强制执行，享有执行标的的实际权利只是排除强制执行的必要条件，但还不是排除强制执行的充分条件。案外人如需排除强制执行，则执行标的不能存在需要让位的优先权利和需要保护的信赖利益，必须达到足以排除强制执行的权利保护程度。案外人为了维护自己的合法权益，在提起执行异议之诉的同时，可以提出确认权利的诉讼请求。

三、 机动车登记权属证书能否作为认定涉案车辆所有权人的证明
《民法典》第二百零八条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”笔者认为，为了保护交易安全，不动产物权以登记作为公示手段，而与此不同，动产物权以占有和交付为公示手段。占有的公示作用是指在动产物权不发生变动的情况下，推定占有者为动产所有权；而交付是指在动产物权变动的情况下，发生动态的公示作用。对于特殊动产，如机动车，虽然法律规定了“未经登记，不得对抗善意第三人”，但其本质上仍然属于动产，不采用登记生效主义，对登记的效力，公安部对此也曾做出过表态，至今仍然有效。2000年6月5日，公安部就机动车所有权人问题函复最高人民法院执行工作办公室，即《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》公交管〔2000〕98号 ，内容如下：“根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。”

四、 申请人是否构成原《物权法》第二十四条规定的善意第三人

案外人如需排除强制执行，则执行标的不能存在需要让位的优先权利和需要保护的信赖利益，必须达到足以排除强制执行的权利保护程度。《民法典》第二百二十五条规定，船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。在执行异议之诉中，申请人能否以机动车未登记在案外人名下，而主张自己是善意第三人，让法院支持其观点，从而得以裁定驳回案外人的起诉。根据《民法典》第三百一十一条（原《物权法》第一百零六条）规定，善意取得应满足以下条件：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经不需要登记的已经交付给受让人。笔者认为善意第三人只限于善意受让人，即对标的物有物权期待权的人，而不包括所有债权人。参照全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》，所谓善意第三人，是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人，即对标的物享有正当物权利益的人。

五、 小结

融资租赁合同是一种常见的融资方式，在实务中，合同的定性及租赁物是否转移往往是审查的焦点。而焦点之一租赁物是否转移的问题将会影响案外人是否能够排除强制执行的结果。机动车登记权属证书并不能作为认定涉案车辆所有权人的证明，但是由于申请执行时执行法院不解决实体纠纷，登记在承租人名下的车辆理所当然成为被强制执行的标的物。因此，笔者建议在从事融资租赁活动的过程中，应该保留相关证据用以证明所有权的归属，以便在执行异议之诉中维护自己的合法权益。

近年来，通过表决权委托方式实际控制上市公司越来越普遍，笔者以及在上市公司表决权委托问题分析——以要约收购为例一文中详细论述了表决权委托产生的法律依据等问题。从前文中可以看出，《公司法》为表决权委托的合法性提供了上位法依据，而《上市公司收购管理办法》为投资人通过表决权委托方式取得上市公司实际控制权提供制度依据。但但应当引起注意的是，通过表决权委托对转移上市公司实控权也引发了一系列问题及风险，本文主要结合本所律师办理相关案件的经验，对可能存在的问题以及从监管层面如何应对等方面进行研究分析。

  “表决权委托协议”的内容通常包括原实际控股股东将提案权、投票权、董事任免权等权利转让给受托方，在某些情况下，协议甚至会约定“委托方将不再拥有董事席位，并将董事任免权交由受托人行使”，这种权利的赋予无疑会使得受托方拥有对上市公司的实际经营管理权，并通过委派董事、形式投票权决定股东大会的决策，实现对上市公司的实际控制。但是在这种情况下，上市公司管理者拥有绝对控制权，实际股东却要承担绝大多数的成本及亏损，极有可能造成上市公司市值的贬损。

除此之外，受托方虽然通过协议实现了对上市公司的实际控制，但也容易导致上市公司对投资者的吸引力降低，影响上市公司实际经营及市场情况。通过对现有实施表决权委托的上市公司与保持同股同权结构的上市公司市场表现来看，采用表决权委托方式不一定会为公司发展带来更高价值。

  根据本所律师经办的相关案件及上市公司公示信息，有部分公司在签署了“表决权委托协议”后的几个月又公告撤销或终止该份协议，导致上市公司实际控制人短时间内不断变化，造成公司控制权的动荡。实际上，表决权受托方的利益与公司其他股东的利益并不完全相同，然后根据上市公司普遍采用的表决规则，广大股民对公司控制权的变更几乎没有话语权。若受托方仅考虑自身利益，滥用公司实际控制权，则会严重损害广大股民的利益，挫伤其投资积极性。

表决权委托的实质是将股东的经营管理权与分红权、监督权、知情权等其他权利进行分离。因此，实际经营管理公司的受托人能获取的经济收益与其实际控制权不成正比，而委托人股东为避免自身利益受损，会积极监督受托人的经营管理行为，保证自身收益。但是从投资者的逐利本性来看，投资者为获取上市公司实际控制权已经付出较大的代价，不会满足于仅通过经营获取管理报酬，其可能会运用上市公司的经营管理权追求更多的经济利益，并与其他股东甚至委托股东之间产生利益冲突。  

因此，表决权受托人实际上享有公司决策权，却无需承担相应的损失后果，如表决权与收益权分离程度越高，则公司治理的利益冲突便越严重，公司治理也就越混乱。此时，表决权受托人极有可能滥用控制权，控制上市公司进行高风险投资或是对外违规担保、进行关联交易、资金占用等方式利用上市公司为自己攫取利益。这可能会进一步导致公司管理者与股东之间隔阂加深，造成公司治理僵化。

为防止不符合要求的投资者控制上市公司，影响广大投资者的利益，《证券法》对实际控制人变更股权有着严格的限制。但是通过表决权委托方式转让实际控制权，使得受托方获得超出自身持股比例表决权的部分，将股东大会意志转化为个人的意思，原本应当由股东大会行使的控制权，由于表决权的集中导致被少数股东或者经营者垄断，出现控制权异化，控制者反被控制的治理乱像。

（三）一致行动人的认定问题

针对目前频发的“表决权委托协议”方式变更控制权的模式，《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（以下简称《指引》）中针对上市股权结构和股东主体多元化、股权转让方式多样化的趋势进行信息披露作了详细规定，笔者已经在办案随笔|上市公司表决权委托问题分析（二）一文中进行了详细论述。

实际上，存在表决权委托关系，并不意味着双方构成一致行动人。根据《上市公司收购管理办法》中对一致行动人的界定，是指各方当事人通过一些合法途径扩大控制比例，或在股东大会表决时，表达相同的投票形式。上市公司实际控制人常常采取“一致行动”以扩大其对目标公司股份的控制比例，但控制关系和一致行动关系并不相互等同。在一致行动协议中，各方之间的协议安排，可以使公司由于一致行动协议而被一致行动人共同控制。然而双方签订“表决权委托协议”并不意味着双方达成协议共同控制上市公司，更可能的事委托方控制权已发生变化，投资者已经达到了收购的目的，双方交易已经完结。通过本所律师办理的相关案件及上市公司信息，可以知晓认定一致行动人，是一个事实问题，要通过成员之间的通讯记录、互相持有股份、共同声明、较短时间内共同行动的行为模式等重要事实依据，而表决权委托协议中并不存在此类文件。

二、如何防范及应当表决权委托引发的问题

（一）设立表决权信托制度

表决权信托指公司股东将自身的某些股东权利通过信托协议授权受托人行使，股东基于自身利益考虑将自身投票权转让信托机构，由其代为行使在股东大会上投票的权利。表决信托制度实际上运用了信托财产的双重所有权的属性，即受托人持有的表决权要以股权为前提，受托人是表决权的实际所有者，委托人是股份的所有权人。

但在设立表决权信托时，也需要遵循一些要求。例如应当明确表决权信托期限。虽然表决权的行使属于股东的自治范畴，但由于表决权信托成立后，受托人依照信托协议行使权利，不受委托人限制，并且该协议一旦形成，不经相应程序不得修改，故当现实情况发生变化，便不能及时作出调整，导致当事人权利受限，难以实现利益的平衡与协调，也可能有失公平与正义，履行期间的经过，不确定因素也越来越多，极易产生纠纷，因此应当限定期限。此外，还可以明确转让股东是否存在撤销权，以降低上市公司控制权的不稳定性。

（二）强化信息披露机制

证券市场监管的重要层面在于信息公开，而信息披露是信息公开的方式，在以“表决权委托协议”方式变更公司控制权的收购中，披露控制权转移相关信息是保护目标上市公司中小投资者知情权的要求，是实现控制股东与中小投资者信息占有公平的保障。涉及控制权的现行信息披露制度多存在于《证券法》和《收购办法》中，但其规定本身便存在较多矛盾。如对于限售期的规则也往往是针对“股权转让”，而忽视了对公司控制权的监管。因此，可以在现有的规则中对于表决权委托达到一定比例时的公示也应遵循限售期的要求，要求表决权委托同样适用股权转让规则，强化对实际控制人的信息披露。

（三）完善监管漏洞

目前我国对于“表决权委托”及“表决权转让”相关的规范几乎处于空白状态，而沪深两市证券交易所颁布的《指引》规定较为原则性，且对于该类“表决权委托协议”并没有定性，也没有对违法的处罚原则及措施进行灰顶。因此，我国应当就“表决权委托协议”方式进行控制权变更的情况予以详细规范细则进行规制，明确表决权委托实现控制权转让行为的效力。例如若原上市公司股东大会同意转让控制权的，应当与市场上股转让价格进行对比，保证转让价格公允。其次，对股东双方签署的该类型协议应交由证监会审查，同时提交专项法律意见书，说明其对控制权的影响，证券监管机构可参照重组上市的相关规定，进行实质审查，确认其是否符合条件。再次，监管机构可要求股东拥有的表决权数量过多时，应当披露相关原因及具体情况，可参考相关规定并要求所有股东在表决权比例达到5%以上时在股东名册上予以登记披露，并就相关信息通过媒体和网站进行公示。

三、小结

采取“表决权委托协议”的方式变更控制权，可以降低投资者的收购成本，但其对公司治理的稳定性、股东利益的保护、市场稳定的金融秩序都产生较大冲击。上市公司控股股东在通过表决权委托方式转让实际控制权时，要尤其注意其可能与受托方存在的潜在冲突，提前对受托方的相关权利进行规制，避免自身合法权益受到影响。另从监管层面上看，我国证券监督机构及交易所应当从法律层面弥补表决权委托的监管的空白，构建表决权信托制度、加强对信息披露的规制，以其对表决权委托相关事项进行有效监管，切实维护上市公司股东和广大股民的合法权益。

引言

2019年4月，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）与高盛（亚洲）有限责任公司（以下简称高盛亚洲）、北京高华证券有限责任公司（以下简称高华证券）以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解，这是中国证监会首次与行政相对人达成和解协议。此后，中国证监会披露达成行政和解的案件仅有2例，这也是《行政和解试点实施办法》（以下简称《试点办法》）颁布实行六年多时间里的唯二两例适用行政和解的案件。

2019年，随着新《证券法》的颁布实施，证券行政和解的适用条件也被大幅放宽，证监会随后也颁布了与之匹配的《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。笔者所在团队在办理证券行政处罚以及证券类诉讼案件过程中，曾对行政和解予以关注和研究。笔者将在下文中从法律规定与实践案例两个维度对行政和解制度进行分析解读，供同行交流、探讨。

目录

一、证监会发布的关于行政和解相关文件（上）

二、行政和解相关案例（达成与不予受理）（上）

三、证券行政和解流程图解（上）

四、 “征求意见稿”与“试点实施办法”对比稿（下）

五、结语（下）

一、证监会发布的关于行政和解相关文件

三、证券行政和解流程图解

    根据《行政和解试点实施办法》的相关规定，我国证券执法行政和解流程如下：

近年来，通过表决权委托方式实际控制上市公司越来越普遍，笔者以及在上市公司表决权委托问题分析——以要约收购为例一文中详细论述了表决权委托产生的法律依据等问题。从前文中可以看出，《公司法》为表决权委托的合法性提供了上位法依据，而《上市公司收购管理办法》为投资人通过表决权委托方式取得上市公司实际控制权提供制度依据。但但应当引起注意的是，通过表决权委托对转移上市公司实控权也引发了一系列问题及风险，本文主要结合本所律师办理相关案件的经验，对可能存在的问题以及从监管层面如何应对等方面进行研究分析。

  “表决权委托协议”的内容通常包括原实际控股股东将提案权、投票权、董事任免权等权利转让给受托方，在某些情况下，协议甚至会约定“委托方将不再拥有董事席位，并将董事任免权交由受托人行使”，这种权利的赋予无疑会使得受托方拥有对上市公司的实际经营管理权，并通过委派董事、形式投票权决定股东大会的决策，实现对上市公司的实际控制。但是在这种情况下，上市公司管理者拥有绝对控制权，实际股东却要承担绝大多数的成本及亏损，极有可能造成上市公司市值的贬损。

除此之外，受托方虽然通过协议实现了对上市公司的实际控制，但也容易导致上市公司对投资者的吸引力降低，影响上市公司实际经营及市场情况。通过对现有实施表决权委托的上市公司与保持同股同权结构的上市公司市场表现来看，采用表决权委托方式不一定会为公司发展带来更高价值。

  根据本所律师经办的相关案件及上市公司公示信息，有部分公司在签署了“表决权委托协议”后的几个月又公告撤销或终止该份协议，导致上市公司实际控制人短时间内不断变化，造成公司控制权的动荡。实际上，表决权受托方的利益与公司其他股东的利益并不完全相同，然后根据上市公司普遍采用的表决规则，广大股民对公司控制权的变更几乎没有话语权。若受托方仅考虑自身利益，滥用公司实际控制权，则会严重损害广大股民的利益，挫伤其投资积极性。

表决权委托的实质是将股东的经营管理权与分红权、监督权、知情权等其他权利进行分离。因此，实际经营管理公司的受托人能获取的经济收益与其实际控制权不成正比，而委托人股东为避免自身利益受损，会积极监督受托人的经营管理行为，保证自身收益。但是从投资者的逐利本性来看，投资者为获取上市公司实际控制权已经付出较大的代价，不会满足于仅通过经营获取管理报酬，其可能会运用上市公司的经营管理权追求更多的经济利益，并与其他股东甚至委托股东之间产生利益冲突。  

因此，表决权受托人实际上享有公司决策权，却无需承担相应的损失后果，如表决权与收益权分离程度越高，则公司治理的利益冲突便越严重，公司治理也就越混乱。此时，表决权受托人极有可能滥用控制权，控制上市公司进行高风险投资或是对外违规担保、进行关联交易、资金占用等方式利用上市公司为自己攫取利益。这可能会进一步导致公司管理者与股东之间隔阂加深，造成公司治理僵化。

为防止不符合要求的投资者控制上市公司，影响广大投资者的利益，《证券法》对实际控制人变更股权有着严格的限制。但是通过表决权委托方式转让实际控制权，使得受托方获得超出自身持股比例表决权的部分，将股东大会意志转化为个人的意思，原本应当由股东大会行使的控制权，由于表决权的集中导致被少数股东或者经营者垄断，出现控制权异化，控制者反被控制的治理乱像。

（三）一致行动人的认定问题

针对目前频发的“表决权委托协议”方式变更控制权的模式，《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（以下简称《指引》）中针对上市股权结构和股东主体多元化、股权转让方式多样化的趋势进行信息披露作了详细规定，笔者已经在办案随笔|上市公司表决权委托问题分析（二）一文中进行了详细论述。

实际上，存在表决权委托关系，并不意味着双方构成一致行动人。根据《上市公司收购管理办法》中对一致行动人的界定，是指各方当事人通过一些合法途径扩大控制比例，或在股东大会表决时，表达相同的投票形式。上市公司实际控制人常常采取“一致行动”以扩大其对目标公司股份的控制比例，但控制关系和一致行动关系并不相互等同。在一致行动协议中，各方之间的协议安排，可以使公司由于一致行动协议而被一致行动人共同控制。然而双方签订“表决权委托协议”并不意味着双方达成协议共同控制上市公司，更可能的事委托方控制权已发生变化，投资者已经达到了收购的目的，双方交易已经完结。通过本所律师办理的相关案件及上市公司信息，可以知晓认定一致行动人，是一个事实问题，要通过成员之间的通讯记录、互相持有股份、共同声明、较短时间内共同行动的行为模式等重要事实依据，而表决权委托协议中并不存在此类文件。

（一）设立表决权信托制度

表决权信托指公司股东将自身的某些股东权利通过信托协议授权受托人行使，股东基于自身利益考虑将自身投票权转让信托机构，由其代为行使在股东大会上投票的权利。表决信托制度实际上运用了信托财产的双重所有权的属性，即受托人持有的表决权要以股权为前提，受托人是表决权的实际所有者，委托人是股份的所有权人。

但在设立表决权信托时，也需要遵循一些要求。例如应当明确表决权信托期限。虽然表决权的行使属于股东的自治范畴，但由于表决权信托成立后，受托人依照信托协议行使权利，不受委托人限制，并且该协议一旦形成，不经相应程序不得修改，故当现实情况发生变化，便不能及时作出调整，导致当事人权利受限，难以实现利益的平衡与协调，也可能有失公平与正义，履行期间的经过，不确定因素也越来越多，极易产生纠纷，因此应当限定期限。此外，还可以明确转让股东是否存在撤销权，以降低上市公司控制权的不稳定性。

（二）强化信息披露机制

证券市场监管的重要层面在于信息公开，而信息披露是信息公开的方式，在以“表决权委托协议”方式变更公司控制权的收购中，披露控制权转移相关信息是保护目标上市公司中小投资者知情权的要求，是实现控制股东与中小投资者信息占有公平的保障。涉及控制权的现行信息披露制度多存在于《证券法》和《收购办法》中，但其规定本身便存在较多矛盾。如对于限售期的规则也往往是针对“股权转让”，而忽视了对公司控制权的监管。因此，可以在现有的规则中对于表决权委托达到一定比例时的公示也应遵循限售期的要求，要求表决权委托同样适用股权转让规则，强化对实际控制人的信息披露。

（三）完善监管漏洞

目前我国对于“表决权委托”及“表决权转让”相关的规范几乎处于空白状态，而沪深两市证券交易所颁布的《指引》规定较为原则性，且对于该类“表决权委托协议”并没有定性，也没有对违法的处罚原则及措施进行灰顶。因此，我国应当就“表决权委托协议”方式进行控制权变更的情况予以详细规范细则进行规制，明确表决权委托实现控制权转让行为的效力。例如若原上市公司股东大会同意转让控制权的，应当与市场上股转让价格进行对比，保证转让价格公允。其次，对股东双方签署的该类型协议应交由证监会审查，同时提交专项法律意见书，说明其对控制权的影响，证券监管机构可参照重组上市的相关规定，进行实质审查，确认其是否符合条件。再次，监管机构可要求股东拥有的表决权数量过多时，应当披露相关原因及具体情况，可参考相关规定并要求所有股东在表决权比例达到5%以上时在股东名册上予以登记披露，并就相关信息通过媒体和网站进行公示。

三、小结

采取“表决权委托协议”的方式变更控制权，可以降低投资者的收购成本，但其对公司治理的稳定性、股东利益的保护、市场稳定的金融秩序都产生较大冲击。上市公司控股股东在通过表决权委托方式转让实际控制权时，要尤其注意其可能与受托方存在的潜在冲突，提前对受托方的相关权利进行规制，避免自身合法权益受到影响。另从监管层面上看，我国证券监督机构及交易所应当从法律层面弥补表决权委托的监管的空白，构建表决权信托制度、加强对信息披露的规制，以其对表决权委托相关事项进行有效监管，切实维护上市公司股东和广大股民的合法权益。

随着经济的发展，当前企业的形态愈加趋于复杂化、多元化，由此也导致了劳动关系的复杂化，进而在劳动争议上也出现了多样的问题，混同用工就是其中之一。所谓混同用工，简单来说就是劳动关系涉及多方主体，职工与多家企业存在劳动关系，导致无法明确确实的劳动关系，从而形成职工主体明确而用人主体并不明确的现象。在劳动争议领域，关联公司之间人事制度、员工制度混乱的现象普遍存在，出现纠纷后，混同用工的现象极易造成多家单位互相推诿，导致职工的合法权益得不到保障；法院在审理此类案件时，也常常面临着用工主体和劳动关系归属如何认定、用人单位责任如何分配等难点问题。本文作者根据本所律师经办的一起案件，对相关问题进行分析。

“关联公司”目前在民商事法律中并未有明确的界定，在《公司法》中也仅仅是对“关联关系”进行了说明，即第二百一十六条第（四）款：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。对“关联公司”的规定主要在税收征管领域，如《税收征收管理法实施细则》第五十一条：税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。

据此，实践中法官在认定“关联公司”的标准上，参考了以上规定，主要依据是公司间是否存在股权控制关系、法定代表人或股东存在关联等。其理论上亦是沿用了公司法上的“刺破公司面纱”理论，这乃是为了保护劳动者利益而发展引入的，从而使其有了正当的合法依据。在我方代理的案件中，我方通过检索，发现劳动者所提供劳动的两家公司在住所地、法定代表人、股东关系上均存在深度联系。因此，这两家公司最终被认定为关联公司，判令对劳动者的损失承担连带责任。

当然，在认定“关联公司”的基础上，并不一定意味着劳动者与相关公司存在“混同用工”的情况，进而承担连带责任。因为从“混同用工”的简单理解可以看出，其最基本的要件在于劳动关系的不确定，所以在认定“混同用工”时最主要的在于劳动关系的确定。

如果劳动者仅仅在其中一家公司提供劳动，或者是分段在关联公司间独立劳动，则不应简单认定为混同用工。如南京市中级人民法院发布2019年度劳动人事争议十大典型案例之十：何某诉贵州某信息公司等追索劳动报酬纠纷案中认为，在关联公司之间用工的时间段存在明显界分的情况下，如劳动者被先后调动、派驻到不同公司，劳动关系可以分段认定，但工作年限应当连续计算。而对于公司之间用工交错混乱，无法明确界定分出时间节点的，可以认定关联公司连带对劳动者承担用人单位的主体责任。因此，仍然如其定义所展示，“存在混乱的多个劳动关系”是混同用工的关键证明点，一为多个劳动关系；一为混乱的状态，即无法明确确定仅与某一个用人单位之间的劳动关系。

在劳动关系的认定上，根据《劳动法》，劳动合同仍然是认定的首要依据，但鉴于混同用工往往没有签订劳动合同或者劳动合同的签订主体和用工主体不一致，因此需要其他辅助依据。此时，可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：审查劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分等。在我方代理的案件中，我方通过微信聊天记录、考勤表以及工资收入流水记录等证据，证明了我方劳动者与用人单位之间的混同用工关系，从而为之后用人单位责任的承担奠定了基础。

混同用工有着多种类型，我方此次代理的案件是典型的“一套人马、两块牌子”类型，此外，还有其他的类型，如利用母子公司、总分公司的上下级公司之间的混同用工，利用“项目合同”、劳务派遣的混同用工，利用出租经营合同、承包合同的混同用工等。以上各种类型的混同用工都有着混同用工的共通点——劳动关系混乱，但具体的维权路径却需要律师根据具体情况加以调整，以便能够更好地维护劳动者的合法利益。

混同用工看似是简单且常见的劳动争议，但为了劳动者的利益，其中仍然有着许多需要注意的细节，其最终将影响到用人单位承担的责任大小以及劳动者的利益。为此，需要律师多多注意。

其一，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。因此，在工资问题上，需要尽可能地收集证据、查找法律，避免劳动者的工资未能完全得到申报，进而受到损失。而在混同用工上，一般情况下劳动合同并不存在，或视为不存在，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》，将存在无固定期限劳动合同和双倍工资的情况。另，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条也规定了，双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间是补订书面劳动合同的前一日。包括但不限于以上所说的法律法规，都是有关于劳动者权益的，故而需要律师勤勉尽责，详细地计算和列明劳动者应得的工资及孳息等，并向法庭阐释清楚。

其二，混同用工的情形下，往往存在多个接受劳动的单位。尽管在证明关联公司和混同用工的情况下，该所有单位都将承担连带责任，但对于劳动者来说，其最为迫切的需求乃是尽早地取回其应得的工资及孳息等债权利益。在存在多个劳动关系的情况下，需要明确一个确定的劳动关系；法院目前对此的态度为主要由当事人自己主张，如广州铂仕服装有限公司劳动争议二审（2018）粤01民终15968、15969号案中，法院认为，原审认定广州铂仕服装有限公司、广州xx丽xx服装有限公司对钱金水实行混同用工并无不当。钱金水有权选择向广州铂仕服装有限公司主张权利，也有权向广州xx丽xx服装有限公司主张权利。因此，在起诉之时，选择一个合适的具体单位作为支付工资的主要人员、承担责任的主要人员，是十分重要的，有利于案件的审理，也有利于后续的执行。

其三，由于混同用工大多数在合同事项上具有缺漏，或存在并非完全合法的劳动合同，或并不存在合同；同时在员工应有的保险福利等事项上也具有较大的缺失或规避。此类事项的存在使得案件进入审理后加大了单位的责任，故而部分单位在案前可能存在千方百计地欺骗劳动者签订劳动合同等行为，甚至可能涉嫌刑事责任。当然，刑事程序的介入可能导致原有劳动争议程序的中止，因此需要仔细斟酌。总之，在实际操作中应该根据当事人的需求以及律师对实际情况的判断加以决定，兼顾效率和利益。

其四，混同用工并不必然适用连带责任。目前来说，混同用工适用连带责任并没有法律上的明确规定，在劳动立法上仅有《劳动合同法》第92条规定的劳务派遣和第94条规定的违法发包分包情形，可以适用连带责任。而现在混同用工适用连带责任的正当性主要来自于：一是维护劳动者合法的权益，由于“用人单位”的明确性和独立性模糊甚至丧失，在劳动关系连接点上难以区分，故而从公平公正原则出发，可适用连带责任；二是比照公司法的“法人人格否认”理论。尽管如此，由于没有明确的规定，其适用便不能随意化，故而在审理上，如果当事人没有主张，法院、仲裁院也无法主动适用。

混同用工的情况在目前日渐复杂、多样化的企业形态下并不罕见，其具体的表现在整体上并不十分复杂，但从劳动者的利益出发，需要我们谨慎对待。本文从其认定和责任承担出发，简单地阐述了其中可能涉及的实务要点，其中最为重要的乃是劳动关系的认定。对有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，劳动关系认定可参照以下原则进行处理：一是订立劳动合同的，可考查劳动合同等证据综合考量确认劳动关系；二是未订立劳动合同的，可以根据裁判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以工资发放、社会保险费缴纳、工作地点、工作内容作为判断劳动关系主体的因素。由此出发，确定用人单位的具体责任，维护劳动者的合法权益。